SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0537/2022-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0537/2022-S4

Sucre, 14 de junio de 2022

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:  René Yván Espada Navía

Acción de amparo constitucional

Expediente:                41616-2021-84-AAC

Departamento:          Beni

En revisión la Resolución 063/2021 de 8 de julio, cursante de fs. 32 a 37, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Natalia Vaca Franco contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1.  Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 6 de julio de 2021, cursante de fs. 13 a 18 y vta., la accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Inició sus labores el 19 de diciembre de 2019, mediante designación SDAF/235 A-D/2019, para ejercer las funciones de auxiliar-tramitador; posterior a ello, el 4 de enero de 2021 por memorándum SDAF/180 A-D/2021, fue designada en el cargo de Asistente III-SDAF, ambos dependientes de la Secretaria Departamental de Administración y Finanzas del referido ente municipal. Durante la vigencia de sus contratos quedó embarazada, posteriormente dio a luz a su hijo el 11 de mayo de 2021, asegurándolo en la Caja de Salud CORDES, donde le calificaron los beneficios para el régimen de asignaciones familiares, realizando los trámites respectivos ante el Director de Bienestar Social del referido ente departamental, en primera instancia de forma verbal, para luego hacerlo mediante nota de 28 de junio de igual año, sin tener contestación alguna. Ante la falta de respuesta, se apersonó a Recursos Humanos (RR.HH.), donde le informaban que se le haría el pago; sin embargo, el mismo nunca se efectivizó.

Agregó que, en virtud a lo señalado, le correspondería la cancelación por subsidio de natalidad (nacido vivo) Bs2 000.- (dos mil bolivianos); y por subsidio de lactancia de cuatro meses equivalentes a Bs8 000.- (ocho mil bolivianos) haciendo un total adeudado de Bs10 000.- (diez mil bolivianos); y que por el transcurso del tiempo, los mismos ya no corresponderían ser pagados en especie, sino en dinero.

Finalizó indicando que la falta de subsidio puso en grave riego de nutrición, formación física de su hijo, por la falta oportuna del mismo que le correspondía.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante denunció lesionado su derecho a la seguridad social, a la vida, a la salud, citando al efecto, los arts. 15.1, 18.I, 45, 48.III y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia, se disponga la cancelación de la asignación familiar retroactiva uno por natalidad y cuatro subsidios de lactancia.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 8 de julio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 31 y vta., presentes la solicitante de tutela, asistida por su abogado, y la autoridad demandada a través de su representante legal, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La impetrante de tutela, a través de su abogado en audiencia, ratificó los términos expuestos en su memorial de acción tutelar constitucional, sin efectuar ampliación normativa o fáctica alguna, respecto a los sustentos de la acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de sus representantes legales, mediante memorial de 8 de julio de 2021, cursante de fs. 28 a 30 y en audiencia, señaló que: a) La acción de amparo constitucional no procederá entre otras causales: Contra resoluciones judiciales o administrativa que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso, del cual no se haya hecho uso oportuno; b) De acuerdo al informe 75/2021 de 7 de julio, emitido por la Dirección de Bienestar Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, se le adeuda un subsidio de natalidad y cuatro meses de subsidio de lactancia; haciendo un total de Bs10 000.-(diez mil bolivianos); c) La entidad demandada se encuentra realizando los trámites ante el Ministerio de Economía y Finanzas para la modificación presupuestaria, habilitación de firmas de autoridades recién posesionadas; por lo que, solicitaron a la accionante un compás de espera de veinte días para el pago de asignaciones familiares; y, d) De acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control de Régimen y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la vida en su art. 21 dispone la prohibición de los empleadores de otorgar el subsidio de lactancia en dinero.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 063/2021 de 8 de julio, cursante de fs. 32 a 37, concedió la tutela solicitada, disponiendo que la autoridad demandada en el plazo de veinte días a partir de su legal notificación proceda al pago uno por subsidio de natalidad Bs2 000.-(dos mil bolivianos), y cuatro subsidio de lactancia Bs8 000.-(ocho mil bolivianos) haciendo un total de Bs10 000.-(diez mil bolivianos) en favor de la accionante, debiendo ser dichas compensaciones canceladas en dinero, bajo los siguientes fundamentos: 1) El Estado tiene la obligación de garantizar el interés superior de la niña, niño y adolescente, así como la prioridad en recibir protección y socorro en toda circunstancia; 2) Lo que reclama la impetrante de tutela en cuanto a las asignaciones familiares adeudadas no fue desvirtuado, al contrario, se reconoció por la parte demandada en su informe presentado; y, 3) La falta oportuna de asignaciones de las prestaciones subsidiarias en favor de la solicitante de tutela que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos invocados, siendo viable determinar su pago en forma monetaria porque en especie resultaría inoportuno.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Por memorándum SDAF/235 A-D/2019 de 19 de diciembre, Natalia Vaca Franco –accionante–, fue designada en el cargo de Auxiliar/Tramitador III, dependiente de la Secretaria de Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni (fs. 3).

II.2.    Cursa memorándum SDAF/180 A-D/2021 de 4 de enero, la impetrante de tutela, fue designada en el cargo de Asistente III-SDAF, dependiente de la Secretaria de Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni (fs. 4).

II.3.    Cursa Certificado de Nacimiento Gratuito, emitido por el Registro Civil 0285932, evidenciándose el nacimiento de AA el 11 de mayo de 2021, hijo de la accionante y Luis Jhonny Arteaga Arroyo (fs. 5).

II.4.    Consta Certificado Médico de nacido vivo 11569, de 11 de mayo de 2021, expedido por la Caja de Salud CORDES, del menor AA, hijo de la solicitante de tutela accionante y Luis Jhonny Arteaga Arroyo (fs. 6).

II.5.    A través de nota D.RR.HH. 721/2021 de 28 de junio, dirigida al Director Departamental de Bienestar Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la accionante requirió el pago de nacido vivo de Bs2 000.- (fs. 7).

II.6.    Mediante calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares la Caja de Salud CORDES, señaló al Gobierno Autónomo Departamental de Beni, que corresponde el pago de las asignaciones familiares a partir del 11 de julio de 2021 hasta el 11 de mayo de 2022 (fs. 8).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denunció la vulneración del derecho a seguridad social, la vida, a la salud, de su hijo menor de un año, debido a que la autoridad demandada no cumplió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes.

En consecuencia, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de otorgar o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Seguridad social y excepción al principio de subsidiaridad

Al respecto, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa”(las negrillas nos corresponden).

III.2.  Régimen de asignaciones familiares.

El art. 45 de la Constitución Política del Estado, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un Bs2 000.- durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad (…) c) Subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: " a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida".

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por DS 3546] (las negrillas nos pertenecen).

III.3.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.4.  Análisis del caso concreto

La accionante denunció la vulneración del derecho a seguridad social, la vida, a la salud, de su hijo menor de un año, debido a que la autoridad demandada no cumplió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes.

III.4.1. Consideraciones previas de admisibilidad

Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, resulta necesario realizar una precisión; y así, si bien la acción de amparo constitucional se encuentra regida; entre otros, por el principio de subsidiariedad, lo que implica que su activación solo será posible cuando previamente se hubieran activado y agotado en su tramitación, las vías de impugnación intraprocesal; sin embargo, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta que alcance al año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

III.4.2. Análisis de fondo

Revisados los antecedentes que cursan en el expediente, se advierte que la accionante fue contratada por memorándum SDAF/235 A-D/2019 de 19 de diciembre, en el cargo de Auxiliar/Tramitador III, posterior a ello por memorándum SDAF/180 A-D/2021 de 4 de enero, fue designada en el cargo de Asistente III-SDF, ambas dependientes de la Secretaria de Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

En vigencia de su relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, comunicó que se encontraba en estado de gestación y posteriormente el nacimiento de su hijo AA tal como consta en el Certificado de Nacimiento Gratuito, emitido por el Registro Civil 0285932, y el certificado médico de nacido vivo 11569 ambos de 11 de mayo de 2021, este último expedido por la Caja de Salud CORDES; por lo que, a través de nota D.RR.HH. 721/2021 de 28 de junio, dirigida al Director Departamental de Bienestar Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, Natalia Vaca Franco –solicitante de tutela– requirió el pago de nacido vivo de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) y cuatro meses subsidio de lactancia.

Es así que, la Caja de Salud de Salud CORDES realizó la calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares, sugiriendo al Gobierno Autónomo Departamental de Beni, realizar el pago de las asignaciones familiares a partir del 11 de julio de 2021 hasta el 11 de mayo de 2022; empero, el ente departamental no dio curso.

De acuerdo al análisis efectuado en los Fundamentos Jurídicos precedentes, el nuevo orden constitucional estableció políticas a favor de los sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado en procura de la validez plena y efectiva de sus derechos en el marco de los valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia a la igualdad y a la justicia, como es el caso de los niños y niñas no nacidos y los que son menores de un año de edad, para los que se normaron y reglamentaron políticas de protección de su vida y salud, entre las cuales, las asignaciones familiares y sus disposiciones especiales tienen carácter obligatorio.

En ese entendido, tomando en cuenta que el empleador tiene la obligación de prever en su presupuesto, situaciones relacionadas a la seguridad social; entre éstas, las asignaciones familiares, no puede dejar de cumplir sus obligaciones bajo ningún justificativo, ya que el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales, no se encuentra supeditado a ningún problema estructural de la administración del ente departamental, pues aquellos derechos subsisten y se materializan de manera oportuna, aún se adviertan dichas falencias, no debe perderse de vista que los aportes a la seguridad social no pagados, tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, tal como establece el art. 48.IV de la CPE.

Bajo ese contexto, las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares reconoce; primero, el subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, en el pago mensual de dinero o especie, equivalente unBs2 000.-, durante los cinco últimos meses de embarazo; segundo, el pago de subsidio de nacido vivo por una sola vez; y tercero, el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre, de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

La inobservancia de estas obligaciones conllevaron a la lesión de los derechos a la vida del menor y de su madre, vinculados con el derecho a la salud, alimentación y seguridad social de las mismas, siendo que en el caso que nos ocupa, cuanto se produjo el nacimiento debió haberse procedido al pago de subsidio de nacido vivo; y a partir de ello, debió ser satisfecho el subsidio de lactancia, en resguardo del beneficio primordial de los derechos del hijo AA de la impetrante de tutela; por lo que, en observancia a la atención prioritaria del menor y el interés superior de ésta, corresponde que el empleador enmarque su accionar a la normativa legal a la que sobre el régimen de asignaciones familiares se encuentra supeditado, esto con el fin de garantizar el ejercicio pleno de tales derechos buscando el desarrollo integral de la menor y precautelando su bienestar social, respecto del beneficio del subsidio de lactancia que por derecho le corresponde.

En ese sentido, del análisis de los antecedentes se advierte que la autoridad demandada incumplió con la cancelación oportuna de las asignaciones familiares detalladas precedentemente, en favor del menor, reclamadas legítimamente por la accionante, omisión que da lugar a la concesión de la tutela impetrada respecto del derecho a la seguridad social y a los derechos conexos a éste denunciados en la presente acción; debiendo efectuarse el pago de dichas asignaciones en dinero, dado el transcurso del tiempo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 063/2021 de 8 de julio, cursante de fs. 32 a 37, pronunciada por La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, disponiendo que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal en ejercicio, proceda al pago de las asignaciones familiares, por subsidios de natalidad (nacido vivo) equivalente a Bs2 000.-;(dos mil bolivianos) y lactancia de cuatro meses equivalentes a Bs8 000.-(ocho mil bolivianos), haciendo un total de Bs10 000.-(diez mil bolivianos), a Natalia Vaca Franco, en dinero al no haberse cancelado oportunamente las mismas, sea a tercer día a partir de la notificación con el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía MAGISTRADO

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO