SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0771/2003-R

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0771/2003-R

Sucre, 6 de junio de 2003

Expediente:                             2003-06180-12-RAC

Distrito:                                   Santa Cruz

Magistrado relator:                 Dr. Willman Ruperto Durán Ribera

En revisión la resolución de 20 de febrero de 2003, cursante a fs. 348-349, pronunciada por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Santa Cruz, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Carlos Hugo Salces Méndez y Gerardo Gonzalo Villagómez Roca en representación de la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Ltda. (COTAS), contra René Bustillos Portocarrero, Superintendente de Telecomunicaciones (SITTEL),  alegando la vulneración al derecho consagrado en el art. 5  y las garantías contenidas en los artículos 29, 30, 31 y 32,  todos de la Constitución Política del Estado (CPE).

ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1.Contenido del recurso

I.1.1 Hechos que motivan el recurso

En su demanda presentada el 31 de enero de 2003 (fs. 244-251), los recurrentes sostienen:

Que, el 1 diciembre de 2000,  se dictó el Decreto Supremo 26011 (Reglamento de Interconexión), que obligó a los Operadores de Telecomunicaciones a elaborar su Oferta Básica de Interconexión (OBI);  por lo que la Cooperativa de Teléfonos Automáticos (COTAS Ltda.), en cumplimiento del art. 12 de dicho Reglamento, elaboró OBI y la remitió a la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL) para su respectiva aprobación, habiendo incluido en la misma, aspectos esenciales para que cualquier Operador que deseara interconectarse con la Red de COTAS pueda hacerlo de forma inmediata,  detallándose los elementos de orden técnico, económico, comercial, jurídico y administrativo, así como los servicios de apoyo mínimos para la interconexión (fs. 245). 

Que, la SITTEL luego de revisar y evaluar la OBI presentada por COTAS Ltda.,  dictó en fecha 18 de diciembre de 2002 la Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) 2002/01062, mediante la cual, en forma arbitraria modificó la Oferta presentada por COTAS, tratando de imponer de esta manera una servidumbre prohibida por nuestra Carta Magna, al casar en forma poco ortodoxa dos conceptos básicos diferentes (llamada y servicio de interconexión) , con la finalidad de evitar que COTAS Ltda. cobre la llamada autorizada por la Ley 2342 de 25 de abril de 2002, Ley de modificaciones a la Ley de Telecomunicaciones, en forma separada a los cargos de interconexión de redes (fs.245 y 246).

Que, la RAR emitida por la SITTEL atenta contra los  derechos  de su representada, al disponer que si COTAS aplica la modalidad de cobro de una llamada local que se origine hacia las redes de servicio móvil, larga distancia y de cobro revertido, debe modificar su oferta básica de interconexión y remitirla para consideración y aprobación de la SITTEL (fs. 246), bajo el argumento de que COTAS Ltda. no adecuó sus cargos de interconexión a lo establecido en la Ley 2342 de 25 de abril de 2002 modificatoria de la Ley 1632, Ley de Telecomunicaciones (LT); desconociendo que la referida norma legal, autorizó a los operadores del servicio local fijo a cobrar optativamente a sus abonados el valor equivalente a su unidad de medida, en pulso o minuto de una llamada local para las llamadas que se originen para hacia las redes de servicio móvil, larga distancia y cobro revertido; refiriéndose, el cobro contemplado en esta ley, única y exclusivamente al costo del uso de servicio prestado por el operador al abonado o, lo que es igual, al precio que cobra cada operador de una Red Pública a un abonado que percibe un servicio de telecomunicaciones al Público,  de conformidad a la Ley de Telecomunicaciones (LT)  (fs. 247).

Que, la Superintendencia de Telecomunicaciones, determinó, en forma errónea, que el valor del cargo de interconexión fijado por COTAS Ltda. en su OBI, no consideró la opción que autoriza la Ley 2342 a los operadores del Servicio Básico Local para realizar el cobro para llamadas que se originen hacia las redes de servicio móvil, larga distancia y cobro revertido, porque a criterio de la SITTEL en caso que los operadores de Servicio Básico Local Fijo opten por cobrar una llamada local para llamadas que se originen hacia las redes de servicio ya descritos, éstos tienen que adecuar sus cargos de interconexión, debido a que parte del costo del uso de la Red estaría siendo cubierto por el referido cobro, no obstante que son dos servicios diferentes.

1.1.2 Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Invocan la vulneración el derecho consagrado por el art. 5 CPE y las garantías establecidas en los artículos, 29, 30, 31 y 32 CPE.

1.1.3 Autoridad recurrida y petitorio

Interponen recurso contra René Bustillos Portocarrero, Superintendente de Telecomunicaciones, solicitando que se revoque y deje sin efecto la RAR 2002/01062 de 18 de diciembre de 2002, disponiendo  la aprobación de la Oferta Básica de Interconexión tal cual fue presentada por COTAS; sin vincular los cargos de interconexión a la llamada autorizada por la Ley 2342 de 25 de abril de 2002.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

La audiencia se realizó el 20 de febrero de 2003 (fs. 341-349), con presencia fiscal.

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso.

Los actores ratificaron los términos del recurso y con la réplica indicaron que plantearon el amparo constitucional porque existe la inminencia de un mal irreversible, injustificado y grave a COTAS Ltda. que amerita su protección urgente e inmediata, toda vez que el daño patrimonial en solo un mes sería de $US380.000, al margen que esa protección no se lograría en la vía administrativa que reconoce el recurso de revocatoria, el jerárquico y el contencioso administrativo  demoraría por lo menos dos años, al cabo de los cuales, si COTAS Ltda. saliera victoriosa, no existiría la manera de cobrar los cargos (fs. 344 vta.).  Que el Tribunal Constitucional siguiendo la línea jurisprudencial sentada por la Corte Suprema de Justicia, ha ratificado en su SC 158/01-R que “Ante el peligro inminente y daño irreparable que ocasionarían los recurridos,  se hace ineludible prestar protección mediante la vía Constitucional por ser esta inmediata y eficaz para reparar los derechos lesionados, no obstante la existencia de otros medios y recursos expeditos empero ineficaces para evitar los perjuicios irreparables que podrían ocasionarse hasta que se decida en la vía respectiva”.

 

Expresó que  todos los operadores que hay en Bolivia, dirigieron una carta al Presidente de la Honorable Cámara de Diputados, en la cual manifestaban su consenso para introducir el párrafo VII en el art. 21 LT; norma legal que la Superintendencia pone en tela de juicio.  Que, la SITTEL entiende que en el marco del art. 1 de la Ley 2342 se fusiona el concepto de cargo de interconexión con el de la llamada que efectúan los abonados de COTAS, siendo que la tarifa de la llamada y el cargo de interconexión son dos conceptos, técnica, jurídica, económica y comercial totalmente diferentes (fs. 346 y 345 Vta.).

Que, un informe elaborado por la gerencia de operaciones y mantenimiento de COTAS Ltda. establece que, en caso de aplicarse esta resolución administrativa desde el momento de su notificación, COTAS Ltda. perdería, solamente en el primer mes, alrededor de SU$380.000 y que si COTAS hiciere uso del recurso de Revocatoria, la SITTEL tardaría alrededor de un año en resolver ese recurso (fs. 344 Vta.).

Finalmente, remarcaron que el art. 55 DS del 24504, establece que los recursos interpuestos por los administrados no suspenderán la ejecución y efecto de la resolución impugnada, es decir que el caso no se encuentra dentro de los supuestos en que puede otorgarse el recurso en el efecto suspensivo(fs. 346 vta.).

I.2.2. Informe del recurrido.

La autoridad recurrida informó, en forma verbal y escrita (fs. 318-328),  que la supuesta servidumbre ilegal que alegan los representantes de la recurrente, prohibida por el art. 5 y siguientes de la Constitución Política del Estado, se refiere a los trabajos personales,  que en ningún momento pueden aplicarse al caso de una persona jurídica como es COTAS Ltda. Por otra parte, esta Cooperativa presta servicio de telecomunicaciones y se encuentra regulada por la Ley 1600, Ley del Sistema de Regulación Sectorial (LSIRESE) y la Ley de telecomunicaciones; en ese sentido, para realizar sus reclamos, está sujeta a los procedimientos específicos determinados por los DDSS 24504 y 24505, pudiendo hacer uso de los recursos de revocatoria, jerárquico y, en su caso, el proceso contencioso administrativo. En la especie, la empresa inició un trámite al hacer una OBI, que fue observada en cuatro oportunidades; hechas las enmiendas por COTAS Ltda., la SITTEL, siguiendo el procedimiento legal y en uso de sus atribuciones,  dictó la resolución impugnada, la cual fue notificada a COTAS el 21 de enero de 2003, fecha desde la cual la empresa recurrente tenía diez días para objetarla a través del recurso de revocatoria pero no lo hizo, de forma que dicha resolución quedó ejecutoriada y tiene calidad de verdad jurídica, siendo evidente que los recurrentes pretenden dolosamente inducir al tribunal de amparo a revivir plazos y términos ya fenecidos y trasladar ilegítimamente la competencia de revisión del acto administrativo al amparo constitucional. Por disposición del art. 55 DS 24505,  el recurso de revocatoria puede tener efecto suspensivo en determinados casos, por lo que no es evidente el argumento de que el recurso de revocatoria no pueda ser concedido en el efecto suspensivo como señalan los recurrentes. En el supuesto caso de que la resolución impugnada fuera ilegal, inconstitucional o hubiera sido dictada usurpando funciones, existen los mecanismos legales como el recurso directo de nulidad o los recursos de inconstitucionalidad para corregir ese extremo, no siendo pertinente la vía del amparo; es más, también podría usarse el contencioso administrativo, sin embargo la resolución fue dictada conforme a ley y no vulnera el art. 31 CPE. Acota que en ninguna parte del recurso se señala expresa e inequívocamente cual es el derecho fundamental o la garantía constitucional conculcada con el acto administrativo.

Que -señala- los recurrentes piden que el órgano judicial ingrese decididamente a cumplir labores administrativas regulatorias (aprobar oferta Básica, aplicar la modalidad de cobro de llamada local, dejar sin efecto la modificación de tarifas y otros aspectos del orden regulatorio) por lo que considera que la demanda de amparo es irracional (Fs 320 vta) y que las cuestiones técnicas invocadas por la impugnante corresponden a la zona de reserva de la Administración Pública regulatoria (Fs 325)

A su vez,  en la audiencia de amparo, agregó que los recurrentes, a través del amparo,  pretenden “judicializar un problema que debiera ser resuelta por la vía administrativa por todos estos aspectos entonces yo pongo -antes de conceder la palabra al abogado- en constancia el peligro que se puede estar causando al sistema en caso de tener que declarar procedente este recurso están hablando de judicializar problemas que son de incumbencia  exclusiva de entes regulatorios  [...]”

Por lo expuesto, pidió en definitiva la improcedencia del recurso, con costas y multa.

I.2.3. Resolución

La resolución de 20 de febrero de 2003 (fs. 348-349), en desacuerdo con el dictamen fiscal, declaró procedente el recurso de amparo constitucional declarando nula la RAR 2002/1062, disponiendo que se aplique el numeral VII del artículo primero de la Ley N° 2342 de 25 de abril de 2002, que establece textualmente : “...a partir de la fecha de la presente ley, los operadores de servicio básico local fijo, quedan autorizados a cobrar optativamente a sus abonados, el valor equivalente a su unidad de medida, un pulso o un minuto, en una llamada local para las llamadas que se originen hacia las redes de servicio móvil, larga distancia y de cobro revertido...”, con  los siguientes fundamentos:

a)      El punto principal de discusión  que se ataca en este amparo, se refiere al hecho de que la SITTEL,  al emitir la RAR Nº 2002/01062 de fecha 18 de diciembre de 2002, ha modificado la oferta presentada por COTAS Ltda., al haber fusionado en una misma figura tanto el costo de servicio de Telecomunicaciones al público, como el costo cargo recurrente.

b)       La Ley 2342 de 25 de abril de 2002 en su art. 10.1., modificatorio del art. 21 LT, señala lo siguiente: “...los precios y tarifas de los servicios de telecomunicaciones serán establecidos libremente...” salvando la potestad regulatoria de la SITTEL, mediante fijación de topes de precios y otros mecanismos, previa reglamentación por parte del Poder Ejecutivo de la Ley citada, reglamentación que aún no existe, punto también modificado arbitrariamente por la SITTEL.

c)       La Ley de telecomunicaciones, establece las facultades de los Órganos Reguladores de las Telecomunicaciones; en su art. 4 establece las funciones y atribuciones de la Superintendencia de Telecomunicaciones, el inciso 9 determina el mecanismo y tratamiento de la OBI presentada por COTAS Ltda.. para operaciones de Redes Pública y proveedores de servicios públicos de Telecomunicación.

d)      De conformidad a lo determinado por el inc. j) del art. 10 LSIRESE, si bien la SITTEL dentro de su esfera regulatoria se encuentra facultada para proponer al Poder Ejecutivo normas de carácter técnico, aquella facultad de ninguna manera puede ser entendida como extensiva a la potestad reglamentaria, la misma que es privativa del Poder Ejecutivo tal cual lo señala el art. 3 LT.

e)       La Superintendencia debió de proceder a aprobar la OBI conforme a su contenido, sin modificar dicha propuesta y peor aún si la aprobación la hizo afectando los intereses de la parte ofertante y de los restantes operadores, como es el caso de COTAS Ltda., o en su caso simplemente rechazar la oferta propuesta.

f)       Que, la autoridad recurrida al arrogarse funciones que no le competen y efectuar una errónea interpretación y aplicación de la ley, dado que aún no está reglamentado el punto en discusión, ha extralimitado sus funciones y ha incurrido en exceso de poder, viciando de nulidad la RA 2002/01062 de fecha 18 de diciembre de 2002, convirtiéndose dicha actuación en un acto ilegal.

g)      Partiendo del principio de inmediatez que rige el recurso de amparo, ante la existencia de un perjuicio económico inminente e irremediable que causaría la resolución administrativa regulatoria dictada por la SITTEL a COTAS Ltda., corresponde amparar a la entidad recurrente ante un acto y resolución manifiestamente ilegal, del cual devendrá un grave daño patrimonial innecesario e injustificado, a objeto de lograr la tutela urgente e inmediata reconocida por el art. 19 CPE con relación al art. 94 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) ante dichos actos ilegales, por lo que corresponde viabilizar el presente recurso extraordinario.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal

Que, por requerir de mayor análisis y estudio, mediante Acuerdo Jurisdiccional Nº 50/03-A de 28 de abril,  el Pleno del Tribunal Constitucional amplió el plazo para pronunciar resolución  en la mitad del término,  al amparo del art. 2 de la Ley 1979; vale decir hasta el 21 de mayo de 2003 (fs. 362).

A petición del Pleno del Tribunal Constitucional, la Comisión de Admisión solicitó documentación complementaria mediante Auto Constitucional 233/2003-CA de 21 de mayo, quedando desde esa fecha suspendido el plazo para dictar resolución (fs. 366-367). Una vez recibidos los documentos, mediante decreto de 6 de junio de 2003 (fs. 1369), se reanudó el cómputo del plazo para dictar resolución;  en consecuencia, el presente fallo se pronuncia dentro del término previsto por ley.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes arrimados al expediente y las normas legales vinculadas a la problemática en análisis, se establecen los siguientes extremos:

II.1    Que, el 12 de marzo de 2002, mediante nota dirigida por AES, ENTEL, TELEDATA, BOLIVIATEL, COTAS, COTEL, TELECEL, MOVIL ENTEL, NUEVATEL, FECOTEL, ERENTECOTEL Y COMTECO, los operadores de Telecomunicaciones del País, hicieron llegar al  Presidente de la Cámara de Diputados su propuesta a la modificación parcial que se estaba haciendo a la Ley de Telecomunicaciones, pidiendo se introduzca en el art. 21, como inciso VII, el siguiente texto: “VII.  A partir de la fecha de la presente Ley, los operadores de servicio básico local fijo, quedan autorizados a cobrar optativamente a sus abonados, el valor equivalente a su unidad de medida, un pulso o un minuto, de una llamada local para las llamadas que se originen hacia las redes de servicio móvil, larga distancia y de cobro revertido” (fs. 331-332).

II.2    Que, la propuesta anteriormente aludida es acogida por el Parlamento Nacional, insertándose en su integridad el texto propuesto, en el artículo primero de la Ley 2342, que introdujo el inciso VII al art. 21 LT. 

II.3    En cumplimiento del art. 12 del Reglamento de Interconexión del Sector de Comunicaciones (DS 26011), el 25 de noviembre de 2002, COTAS Ltda.. remitió  su versión de OBI ante la SITTEL para su aprobación  (fs. 38).

II.4    La SITTEL, mediante RAR No. 2002/01062 de 18 de diciembre de 2002, aprueba la OBI de COTAS Ltda..(fs. 45), con las instrucciones contenidas en los acápites primero y segundo de su parte resolutiva; ordenando en el acápite tercero, que COTAS “ en caso de aplicar la modalidad de cobro de una llamada local que se origine hacia las redes de servicio móvil, larga distancia y de cobro revertido, modifique su oferta básica de interconexión y  la remita para consideración y aprobación de este órgano sectorial, modificando los cargos de interconexión de modo tal que estos consideren la modalidad de cobro antes mencionada”, con el fundamento de “Que en caso que los operadores del servicio básico local fijo, de acuerdo a normativa y reglamentación vigente, opten por cobrar una llamada local para llamadas que se originen hacia redes de servicio móvil, larga distancia y de cobro revertido, éstos tienen que adecuar sus cargos de interconexión, debido a que parte del costo del uso de la red estaría siendo cubierto por el referido cobro” (párrafo tercero del 3er considerando, fs.39). (Las negrillas son nuestras).

Agregando que en caso de que COTAS Ltda. “opte por aplicar la modalidad de cobro antes señalada, deberá solicitar a la Superintendencia de Telecomunicaciones la modificación a su Oferta Básica de Interconexión de acuerdo al procedimiento señalado por los artículos 13 y 14  del Reglamento de Interconexión, de forma tal que los cargos de interconexión consideren la modalidad de cobro referida” (párrafo cuarto del 3er considerando, fs.40).

II.5    Que el art 1 del Reglamento de Interconexión del sector de telecomunicaciones  establece que: “La interconexión es la unión de dos o más redes públicas de propiedad de uno o más operadores, en uno o más puntos para el intercambio de información a través del tráfico de voz, datos, imágenes, video o de cualquier otra índole, de manera que todos los usuarios puedan comunicarse entre sí y puedan tener acceso a los servicios de los diferentes operadores”.

II.6    Que, el servicio de interconexión es una relación de operador a operador; en cambio, la llamada a que se refiere el inciso VII  del art. 21 LT (texto incorporado por el art. 1 de la Ley 2342 ), es una relación de prestación de servicios entre el operador y su abonado, consistente en una llamada cuyo cobro está expresamente autorizado por la referida ley modificatoria.

II.7    Que el art. 1 de la Ley 2342, que introduce el inciso VII al art. 21 LT, autoriza de manera expresa y sin condicionamiento alguno, a los operadores de servicio básico local fijo (entre ellos COTAS), a cobrar a sus abonados, “…las llamadas que se originen hacia las redes de servicio móvil, larga distancia y de cobro revertido”.

II.8     En cumplimiento del Auto Constitucional 233/2003-CA, la SITTEL a tiempo de remitir la documentación que cursa de fs 419 a  1362, en su memorial de 2 de junio de 2003 ( fs. 1363-1367) informó los siguientes extremos con relevancia jurídica:

II.8.1 Que COTAS “continuó practicando el cobro de la tarifa de una llamada local para las llamadas que se originan hacia las redes de servicio móvil, y larga distancia, adicionalmente a lo que es la tarifa local para dichas llamadas ”, respaldando su afirmación con las literales salientes de fs. 1254 a 1344.

II.8.2 “Que la autorización de realizar el citado cobro, emitida a favor de los operadores del servicio local de telecomunicaciones (como lo es COTAS LTDA), emana de la Ley 2342 de 25 de abril de 2002- aspecto que nunca ha objetado la Superintencia de Telecomunicaciones- en tanto que la cuestionada RAR 2002/01062, viene a aprobar la oferta básica de interconexión de COTAS LTDA, documento que se constituye en uno de los mecanismos existentes para la realización de la interconexión, que contiene el detalle de los elementos de orden técnico, económico, comercial, jurídico y administrativ/o, y servicios de apoyo, que un operador de red pública ofrece para la interconexión, consecuentemente se trata de dos materias independientes” (las negrillas son nuestras).

II.8.3 “Que, la resolución administrativa del ente de regulación que vino  a ser recurrida por COTAS LTDA (R.A.R. 2002/01062), según se ha abundado ampliamente tanto en el informe brindado al Tribunal de amparo como en la impugnación planteada a su procedencia ante vuestras autoridades, NO VINO A LIMITAR, RESTRINGIR, COARTAR Y MENOS PROHIBIR LA REALIZACIÓN DEL COBRO AUTORIZADO LEGALMENTE DE ACUERDO A LA LEY No 2342”.

II.8.4 “Que, según se puede advertir, COTAS LTDA, al igual que el órgano de regulación sectorial, entendió que el pronunciamiento administrativo objetado, se dirigía objetiva y conceptualmente a otro aspecto, A OTRA MATERIA: la aprobación de una Oferta Básica de Interconexión de redes de telecomunicaciones”, hecho que a todas luces viene a desmerecer y desvirtuar de sobremanera, el ilegal pronunciamiento de la Sala Civil Segunda de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz”, dado que no se ha irrogado ningún daño, menoscabo, perjuicio o detrimento patrimonial.

II.9    A su vez, COTAS Ltda., en cumplimiento del indicado Auto Constitucional, en su memorial de fs. 418,  informó los siguientes aspectos con relevancia jurídica:

II.9.1             Que COTAS Ltda. “fue notificada con la R.A.R. No. 2002/01062/01062 el 21 de enero de 2003, habiendo interpuesto Recurso de Amparo Constitucional contra dicha resolución el 28 del mismo mes y año, es decir en forma inmediata (cuatro días hábiles después de la notificación), recurso que fue resuelto por el Tribunal de amparo de la Corte Superior del Distrito de Santa Cruz, el 20 de febrero de 2003…habiendo COTAS LTDA en dicho ínterin dado cumplimiento a la Resolución Administrativa aludida en cuando al cobro del cargo referido”.

II.9.2             Que, acompañan  “La Resolución del Consejo de Administración No 03/2003 de COTAS LTDA., instruye acatar la RAR No. 2002/01062, para efectuar el corte del pulso a los sistemas móviles, de larga distancia y cobro revertido.”

II.9.3             Que, remiten la “Instructiva de la Gerencia General a la Gerencia Económica y Financiera, mediante comunicación interna 02/2003 de 27 de enero de 2003, para que se dé cumplimiento a la Resolución del Consejo de Administración No. 03/2003.”

II.9.4             Que, acompañan la “Certificación del Departamento de Facturación y Cobranzas de 27 de mayo de 2003, a la Gerencia General sobre el detalle de llamadas desde la Red de telefonía fija de COTAS para su finalización en las redes de operadores interconectados con la misma, en los servicios móvil y larga  distancia, nacional e internacional, en los periodos 22/01/03 al 31/01/03 y 01/02/03 al 20 702/03”, en el que se registra el cobro de las llamadas efectuadas por COTAS en los períodos señalados.

III.      FUNDAMENTOS  JURÍDICOS DEL FALLO

Los representantes de la Cooperativa recurrente alegan la vulneración del derecho consagrado por el art. 5 CPE, así como las garantías contenidas en los arts 29, 30, 31 y 32 de la Constitución; sosteniendo que el Superintendente de Telecomunicaciones recurrido, al dictar la RAR impugnada, obligó a COTAS Ltda. a eliminar el cobro de la llamada autorizada por la Ley 2342, bajo el argumento de estar incluido en los cargos de interconexión, siendo que ambas cosas son diferentes, modificó la OBI presentada por COTAS e impuso excepciones en su aplicación, lo que consideran lesionan las garantías y derechos aludidos; por lo que corresponde analizar si es de aplicación, al caso de autos, la tutela instituida por el art. 19 Constitucional.

III.1 Sobre la supuesta judicialización indebida de los actos  administrativos regulatorios.-  Con relación a lo sostenido por la SITTEL sobre la indebida judicialización de un problema que debiera ser resuelto por la vía administrativa, se debe precisar que entre los pilares básicos del Estado de derecho, se encuentran: a) El sometimiento de la actuación estatal al orden jurídico y b) El control judicial de la actuación estatal. De ello se desprende que la discrecionalidad administrativa no implica ausencia de control, menos arbitrariedad, sino una discrecionalidad jurídicamente vinculada a los principios de objetividad, razonabilidad;  consiguientemente, conlleva el reconocimiento del principio de interdicción de la arbitrariedad, conforme a esto, los administrado tiene derecho a acceder al órgano judicial correspondiente en procura de tutela, cuando consideren que el acto administrativo ha lesionado sus derechos y garantías.

En este sentido, la zona de reserva de la Administración Pública regulatoria, invocada por la SITTEL, está referida al no intrusismo de los órganos judiciales en las decisiones que privativamente le competen, lo cual es congruente con la división de poderes; lo que no significa ausencia de control judicial de los actos administrativos invocados por los administrados como ilegales o arbitrarios. De un lado, el control judicial se limita a controlar la decisión administrativa sin sustituirla por otra; es decir, en los casos de que exista un abanico de alternativas debe respetar el ámbito de reserva decisoria de la administración, pero, de otro lado, en los casos en que la norma jurídica establece una única alternativa (potestad reglada), el acto administrativo no sólo debe ser controlado,  sino sustituido por una decisión jurisdiccional.

Precisamente, en el caso de autos, el Tribunal de amparo, al entender que el cobro de la llamada autorizada por la Ley 2342 -que no supeditaba su ejecución a condición alguna- fue fusionado por la RAR 2002/01062 a los cargos de interconexión, no solo efectuó un control judicial sobre la decisión del acto administrativo, sino que dispuso se aplique “el numeral VII del artículo primero de la Ley 2342 de 25 de abril de 2002” al no haber respetado el ente regulador la opción concedida por ley a los operadores del servicio básico local fijo.

Sin embargo, la responsabilidad del ente regulador no se agota en la legalidad de sus resoluciones, sino que es una exigencia insoslayable la fundamentación clara, coherente y precisa de toda decisión administrativa. Así, en el caso aludido líneas arriba, si el informe presentado al Tribunal de amparo, hubiera tenido la claridad y precisión del segundo informe remitido por la SITTEL a este Tribunal, el administrado tal vez no hubiera recurrido de amparo; dado que el el agravio  invocado en realidad no existió, como se desprende del aludido informe en el que se puntualiza de manera textual “Que la autorización de realizar el citado cobro, emitida a favor de los operadores del servicio local de telecomunicaciones (como lo es COTAS LTDA), emana de la ley 2342 de 25 de abril de 2002- aspecto que nunca ha objetado la Superintencia de Telecomunicaciones- en tanto que la cuestionada RAR 2002/01062, viene a aprobar la oferta básica de interconexión de COTAS LTDA, documento que se constituye en uno de los mecanismos existentes para la realización de la interconexión, que contiene el detalle de los elementos de orden técnico, económico, comercial, jurídico y administrativo, y servicios de apoyo, que un operador de red pública ofrece para la interconexión, consecuentemente se trata de dos materias independientes” (Las negrillas son nuestras).  Y es que la claridad que exige el principio de certeza, obliga a la administración pública en general,  a ser clara, puntual y precisa en sus resoluciones;  todo lo anotado, determina la necesidad de control judicial de los actos de la administración..

Consiguientemente, el Tribunal Constitucional, tiene competencia para conocer los recursos que presentan los administrados , invocando alguna lesión a sus derechos y garantías reconocidos por la Constitución y las leyes, como ha ocurrido en el caso de autos.

 

 III.2            Sobre el carácter subsidiario del amparo y su excepción.  De manera general, la Constitución exige que la tutela que brinda el  recurso de amparo, sea activada sólo cuando el recurrente haya agotado los medios de defensa que el orden jurídico le dispensa y, excepcionalmente, puede activarse en los supuestos de daño irreparable, sin agotar tales vías. Sobre el particular, la jurisprudencia de este Tribunal, en su SC 0651/2003-R ha establecido que “[…]el principio de subsidiariedad que el orden constitucional informa al recurso de amparo constitucional, cede al principio de inmediatez en los supuestos en que no existan otros medios o recursos idóneos o eficaces para la protección de los derechos o garantías invocados como restringidos, suprimidos o amenazados;  esto determina que, en los casos en que el agotamiento de las vías ordinarias existentes se constituya en un obstáculo formal para acceder a la protección con la inmediatez que el caso singular exige,  en razón a que la apertura posterior de la tutela resultaría irreparable por tardía; atendiendo al fin de protección de la norma y a la eficacia que reclama todo derecho o garantía fundamental;  en tales supuestos no es exigible el agotamiento de las vías ordinarias, abriéndose, consecuentemente la jurisdicción constitucional para otorgar en su caso, la tutela invocada, dado que, como lo ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal “[..] el amparo no sólo procede cuando no existe otra vía legal para la tutela de los derechos conculcados, sino también, en los casos en que aquella resulta ineficaz, por tardía, para proteger el derecho fundamental conculcado o amenazado; asimismo, debe establecerse si el recurrido o sujeto pasivo del amparo se encuentra por razones de hecho en una clara situación de poder respecto al recurrente” (Así, SSCC 1010/2002-R, 158/2001-R, 1017/2002-R)”.

III.3 Que, en el caso de autos, no se presenta la situación de daño irreparables, por lo siguiente:

a) Si bien COTAS, entendiendo que la RAR 2002/1062 se lo exigía,  instruyó el corte del cobro de llamadas originadas en su red local a redes de servicio móvil, larga distancia y pago revertido, tal decisión no se  materializó, como quedó establecido en las conclusiones precedentes (II.8 y II.9).

b) Que tampoco está amenazada de restricción al derecho que tiene al cobro de la llamada autorizada por la Ley 2342, dado que la RAR 2002/01062, como lo informó la SITTEL,   “NO VINO A LIMITAR, RESTRINGIR, COARTAR Y MENOS PROHIBIR LA REALIZACIÓN DEL COBRO AUTORIZADO LEGALMENTE DE ACUERDO A LA LEY No 2342”.

Que, consiguientemente, la Corte de amparo, al haber declarado procedente el recurso, no ha aplicado correctamente los alcances del art.19 Constitucional.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los artículos 19.IV y 120.7ª CPE, 7.8 y 102.V LTC, resuelve REVOCAR la resolución de 20 de febrero de 2003, cursante a fs. 348-349, pronunciada por Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Santa Cruz, y, en consecuencia, declarar IMPROCEDENTE  el recurso, sin costas ni multa por ser excusable.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No interviene el Presidente, Dr. René Baldivieso Guzmán, por haber sido declarada legal su excusa.

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0771/2003-R (viene de la página 12)

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas

MAGISTRADO

Fdo. Dr. Willman Ruperto Durán Ribera

DECANO

Fdo. Dr. Felipe Tredinnick Abasto

MAGISTRADO

Fdo. Dr. José Antonio Rivera Santivañez

MAGISTRADO