SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0107/2004

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0107/2004

Sucre, 4 de octubre de 2004

Expediente:                        2004-08561-18-RII

Distrito:                              La Paz

Magistrada Relatora:          Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas

El recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad interpuesto por Paula Gabriela Ruiz Deheza, demandando la inconstitucionalidad de la Resolución Administrativa de la Superintendencia de Electricidad 044/2004 de 30 de enero, que aprobó las Tarifas Base y las correspondientes Fórmulas de Indexación para la Empresa de Electricidad de La Paz  S.A. (ELECTROPAZ), y del DS 27302 de 23 de diciembre de 2003, en sus arts. 3, 4 y 6, por ser presuntamente contrarios y violatorios de los arts. 26, 27, 33, 96.I y 228 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

En el memorial presentado el 20 de febrero de 2003 (fs. 641 a 645),  Paula Gabriela Ruiz Deheza, en el que, al mismo tiempo, formula recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa 044/2004 de 30 de enero, aduce lo siguiente:

a)    La aplicación de las disposiciones del DS 27302, en su art. 6, que fija una tasa de retorno exorbitante a favor de las empresas de distribución de electricidad en el período tarifario de cuatro años que se inicia, producirá utilidades ilegítimas y no previstas en la Ley de Electricidad, siendo contraria a lo dispuesto por su art. 54. El Poder Ejecutivo, por mandato del art. 96-I de la CPE, no puede ultraponerse en la reglamentación del mencionado art. 54 de la LE y del DS 27302, vulnerando el mandato constitucional al definir privativamente derechos, alterar los definidos  por la Ley de Electricidad y finalmente ser contraria a sus disposiciones.

 

b)    Puntualiza que el art. 3 del DS 27302 no puede introducir previsiones para hacer una actualización anual del valor de los activos, porque no está contemplado en la Ley de Electricidad ni en ningún otro reglamento vigente, además que las empresas eléctricas no tienen ninguna pérdida por ese concepto, pues los activos son remunerados y depreciados, conforme al Reglamento de Precios y Tarifas. Sin embargo, con este procedimiento nuevamente se está favoreciendo a ELECTROPAZ S.A. con ingresos extraordinarios e ilegítimos, vulnerando el art. 96-1) CPE y la Ley de Electricidad, siendo notorio que en el texto del art. 3 del DS 27302 ya mencionado, se introduce el concepto de actualización como si fuera un hecho secundario y poco trascendental a fin que los consumidores no efectúen reclamo o no adviertan sobre ese “tremendo abuso” que en términos correctos quiere decir revalorización.

c)    Indica que mediante el art. 4 del DS 27302 no se pueden crear subsidios y menos apostar a que los consumidores sean incapaces de entender ese concepto al calificarlos como “Costos de Desarrollo”, no es justo ni legal obligarles a pagar por otros consumidores, y menos confiscarles su patrimonio, procedimiento que vulnera los arts. 26  y  27 CPE.  El art. 4 que se menciona es contrario a los arts. 3, 46 y 55 LE, que instruye que las tarifas deben reflejar eficiencia económica, expresando que a tiempo de aplicar las normas legales, el Superintendente no puede ignorar lo que expresamente dispone el art. 228 de la CPE respecto a que un DS (27302) no puede reemplazar a una Ley (LE), por lo que la Resolución Administrativa 044/2004 es contraria a los arts. 33 y 228 de la CPE.

d)    No se puede aplicar el DS 27302 en forma retroactiva a un procedimiento que se inició con la Ley de electricidad y su Reglamentación, “hace más de  once meses” y recién en el mes doce, o sea enero de 2004, desechan las disposiciones vigentes y optan por aplicar las dispuestas en el citado Decreto, procedimiento ilegal y arbitrario que debe ser anulado.

 

De acuerdo a lo expuesto, plantea recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad contra la Resolución Administrativa de la Superintendencia de Electricidad 044/2004 de 30 de enero, que aprobó las Tarifas Base y las correspondientes Fórmulas de Indexación para ELECTROPAZ S.A., y contra el DS 27302 de 23 de diciembre de 2003 en sus arts. 3, 4 y 6, al considerarlos contrarios y violatorios de los arts. 26, 27, 33, 96-I y 228 de la CPE; 3, 12, incisos a), b), i) y n), 46, 51-1)-a), 54 y 55 de la Ley de Electricidad (LE); arts. 43, 46, 45-g), 50 y 51 del DS 26094 de 2 de marzo de 2001 (Reglamento de Precios y Tarifas); arts. 1-b) y c); 10-a), b), e) y j); 17-a) y c) de la Ley del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE); arts. 20 y 23 de la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana; arts. 32-I, 33 y 34 de la Ley de Procedimiento Administrativo; arts. 9-I y 13 del DS 27172 de 15 de septiembre de 2003 (Procedimiento Administrativo para el SIRESE); y, el DS 25786 de 25 de mayo de 2000.

I.2. Trámite procesal del incidente y Resolución de la autoridad administrativa

Planteada la solicitud para que se promueva Recurso Indirecto o Incidental de Inconstitucionalidad,  se corrió traslado a la empresa de Electricidad de La Paz (ELECTROPAZ), que dio respuesta por  memorial de1 de marzo de 2004 (fs. 710 a 711), en el que asevera que:

a) En el proceso administrativo, ELECTROPAZ S.A. no es parte actora ni recurrida, sino que se apersona en el recurso de revocatoria planteado por la recurrente, en calidad de terceros interesados, conforme al art. 12 de la Ley 2341.

 

b) En observancia de lo establecido por los arts. 53 de la LE, y 60 del Reglamento de Precios y Tarifas, la entidad que representa entregó a la Superintendencia de Electricidad el  Estudio Tarifario para la aprobación de las nuevas tarifas para el Período Tarifario 2004-2007. Dicho Estudio fue elaborado respetando rigurosamente la legislación vigente, en especial la Ley de Electricidad, sus Reglamentos y demás Resoluciones e Instrucciones emitidas por la Superintendencia, aplicando la tasa de retorno aprobada por ésta mediante Resolución SSDE 205/2003 de 31 de diciembre de 2003.

c)  Sin perjuicio de las discrepancias que ELECTROPAZ S.A. pueda tener respecto a la Resolución 044/2004, con relación a la que se reserva todos los derechos que la ley le reconoce, considera que el DS 27302 no contraviene lo dispuesto por la Ley de Electricidad y sus  Reglamentos.

d) Expresa que los ingresos para la Empresa Distribuidora, en este caso ELECTROPAZ S.A., no provienen de la aplicación de precios regulados de conformidad a lo establecido en el art. 45 LE, por tanto, no pueden ser considerados ilegítimos,  superiores y exorbitantes.

e) No aprecia contraposición entre la LE y el DS 27302 porque éste se limita a hacer una precisión por vía reglamentaria al art. 54 LE, conforme lo facultado por el art. 67 de esta Ley, “tan simple como establecer un punto de partida para el cómputo del plazo de los últimos tres años previstos en el artículo 54” LE.

f)  Las ganancias resultantes de las tarifas aprobadas representan únicamente la contraprestación por el servicio público prestado por la empresa que debe incluir un retorno justo y suficiente para el prestador del servicio. La afirmación de la recurrente que las tarifas se incrementarán escalonadamente un 3% cada vez, da a entender que dicho incremento es perpetuo, cuando la realidad se trata de un beneficio para el consumidor, instaurado por el DS 27302 para evitar los incrementos bruscos en las tarifas que corresponderían aplicar de una sola vez.

g) Aclara que las normas previstas en la Ley 2494 referidas al Alumbrado Público (arts. 17 al 23), fueron derogadas por la Ley 2625 de  22 de diciembre de 2003.

h) Indica que a juicio suyo, la aplicación del DS 27302 no es retroactiva puesto que la Superintendencia de Electricidad aprobó la tasa de retorno mediante Resolución  205/2003 de 31 de diciembre, el Estudio Tarifario elaborado por ELECTROPAZ S.A. se presentó el 22 de enero de 2004 y las tarifas del Período Tarifario 2004-2007 fueron aprobadas por la Resolución impugnada 044/2004 de 30 de enero de este año.

 

Con las citadas alegaciones, el Superintendente de Electricidad  dictó la  Resolución de 2 marzo 2004 (fs. 711 a 723), mediante la cual admitió en parte la solicitud de la actora respecto al art. 6 del DS 27302, de 23 de diciembre de 2003, así como contra la Resolución SSDE 044/2004, y rechazó el pedido para promover el Recurso Indirecto o Incidental de Inconstitucionalidad contra los arts. 3 y 4 del DS 27302 de 23 de diciembre de 2003. Esa decisión se fundamenta en lo que a continuación se anota:

1) La Superintendencia de Electricidad, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 54 LE y aplicando el art. 6 del DS 27302, determinó la Tasa de Retorno del 9.1% sobre el patrimonio, para el período tarifario “2003-2007” y la aprobó por Resolución SSDE 205/2003 de 31 de diciembre. Aclara que la Tasa de Retorno aplicada para el periodo tarifario 1999-2003 fue de 10.1%.

 

2) La proyección y actualización del valor de los activos para el cálculo de la tarifa aprobada mediante Resolución 22DE 044/2004, se la realizó aplicando lo dispuesto por el art. 3 del DS 27302, lo que permite considerar correctamente la remuneración de las inversiones realizadas en moneda extranjera y reducir la variación del valor de los activos por efecto de la actualización que antes se realizaba considerando solamente la variación del dólar.

3) En los costos de distribución de ELECTROPAZ S.A., utilizados para determinar las tarifas aprobadas por Resolución 044/2004,  no se incorporaron los costos de desarrollo porque esta empresa no administra sistemas rurales separados de su red de distribución; los costos de desarrollo solamente son un mecanismo para considerar en forma conjunta los costos de distribución de todos los sistemas que administra una misma empresa.

4) La Superintendencia de Electricidad, al emitir la Resolución 044/2004, ha cumplido aplicando las metodologías y procedimientos establecido  en la LE, sus Reglamentos y DS 27302 para el cálculo de las tarifas de ELECTROPAZ S.A., al igual que aprobó las tarifas para  las Empresas similares de Oruro (ELFEO), Cochabamba (ELFEC), y la Cooperativa Rural de Electrificación (CRE).

5) Expresa que el art. 3 del DS 27203, constituye solamente una reglamentación para la determinación de los valores proyectados de los activos, considera su composición en moneda local y en moneda extranjera, y establece la forma de actualización anual.

6) El art. 4 del DS 27302 -continúa- constituye un mecanismo para la consideración conjunta de los costos de distribución de distribuidores que administren sistemas de distribución urbanos y sistemas eléctricos rurales, estableciendo un equilibrio equitativo entre las tarifas urbanas y rurales. Esta norma de ninguna manera crea impuestos ni introduce ineficiencia económica en la operación de los  sistemas, pues de manera previa se determinan costos de distribución eficiente para cada sistema y la posterior consideración conjunta de costos permite mejores condiciones de eficiencia en el suministro de electricidad.

7) Dice que tomando en cuenta que el sistema de distribución atendido por ELECTROPAZ S.A. corresponde a una sola concesión, el art. 4 del DS 27302, no ha sido considerado en la determinación de las tarifas base y fórmulas de indexación aprobados por Resolución SSDE 044/2004, por tanto, la decisión de la  Superintendencia de Electricidad que tenga que asumir en el recurso de revocatoria planteado por la actora contra dicha Resolución, no depende de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del art. 4 del DS 27302, siendo infundado el incidente, que debe ser así rechazado.

8) Arguye que el art. 6 del DS 27302  reglamenta cuáles y desde cuándo se debe tomar los tres últimos años que establece la LE para el cálculo de la Tasa de Retorno sobre el patrimonio afectado a la concesión utilizada para la determinación de la utilidad para el cálculo de las tarifas base. El propósito de esa reglamentación fue buscar una solución a la controversia entre la Superintendencia de Electricidad y las empresas distribuidoras. Tal artículo no contradice ni cambia  la metodología de fondo establecida en el art. 54 LE. El fin del DS 27302 es evitar variaciones significativas de las tarifas de distribución y preservar la remuneración de las empresas, con el propósito de que éstas tengan una Tasa de Retorno que permita la prestación del servicio de manera óptima y sin interrupciones. Sin embargo, al depender la Resolución del recurso de revocatoria de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del art. 6 del DS 27302, corresponde admitir el incidente.

9) Asimismo, existe duda en cuanto a la aplicación del DS 27302 en un proceso de aprobación de precios que se inició en forma  anterior a su publicación  puede ser considerado como una aplicación retroactiva contraria a lo establecido por el art. 33 CPE.

I.2.1. Admisión y citaciones

A través del AC 180/2004-CA de 29 de marzo (fs. 742 a 745), la Comisión de Admisión revocó la Resolución de 2 de marzo de 2004, dictada por Osvaldo Irusta Zambrana, Superintendente interino de Electricidad, y admitió el Recurso Indirecto o Incidental de Inconstitucionalidad a instancia de Paula Gabriela Ruiz Deheza, respecto de los arts. 3 y 4 del DS 27302 de 23 de diciembre de 2003.

I.2.2 Trámite en el Tribunal Constitucional

El presente recurso fue sorteado en 15 de marzo de 2004, empero, al  no recibir el proyecto elaborado los votos requeridos por ley, por Acuerdo Jurisdiccional  103/04 de 8 de junio se dispuso la realización de un nuevo sorteo que se  efectuó el 14 de junio de 2004.

Dada la complejidad del caso a analizar, mediante Acuerdo Jurisdiccional 131/2004 de 26 de julio de 2004, se amplió el plazo para emitir Sentencia hasta el 17 de agosto, fecha en la que, a objeto de contar con  mayores elementos que permitan asumir una decisión en la especie, a pedido de la Magistrada  Relatora, por AC 452/2004-CA, de 17 de agosto, la Comisión de Admisión dispuso que el Superintendente de Electricidad remita la documentación complementaria allí especificada, suspendiéndose el cómputo para el pronunciamiento del fallo. Recibida la literal requerida, se reanudó el cómputo del  citado plazo por Decreto de 30 de agosto.  A través del AC 470/2004-CA de 30 de agosto, se suspendió   el cómputo del término para dictar sentencia, en mérito a  la suscripción de un contrato de consultoría efectuado al amparo del art. 25-II de la LTC, con el fin de contar con un asesoramiento técnico especializado en el tema de tarifas eléctricas, suspensión  vigente hasta que el profesional contratado entregue el  Informe Final  y éste sea aprobado por el Tribunal Constitucional. Recibido el Informe Preliminar en la consultoría contratada, se constató la necesidad de que el Consultor  cuente con cierta información complementaria para  presentar el Informe Final, lo que motivó  que por AC 503/2004-CA, de 10 de septiembre, se solicite la documental allí señalada, la misma que fue recibida en 23 de septiembre y remitida inmediatamente al Consultor,  quien presentó  el Informe Final, que fue aprobado por el Tribunal Constitucional, consiguientemente, se reanudó el cómputo para emitir Resolución, siendo la presente Sentencia pronunciada dentro del plazo legal. 

  

CONCLUSIONES

Hecha la revisión de los antecedentes se llega a las  conclusiones que se apuntan seguidamente:

II.1.  El presente incidente de inconstitucionalidad ha sido planteado por Paula Gabriela Ruiz Deheza dentro del recurso de revocatoria formulado por su parte, contra la Resolución SSDE 044/2004, de 30 de enero emitida por la Superintendencia de Electricidad (SSDE).

II.2.  De la Consultoría realizada a efectos de contar con mayores precisiones técnicas en materia de tarifas eléctricas, se establecen las siguientes conclusiones, que permiten  contar con una visión más amplia del tema mencionado, dejando claramente sentado que las conclusiones arribadas en el Estudio de Consultoría se circunscriben a  aspectos netamente técnicos, extremos que si bien coadyuvan  a definición del tema hoy estudiado, no son definitorios como el criterio jurídico que adoptará este Tribunal desde el punto de vista constitucional y legal.

a)      ELECTROPAZ contrató los servicios de la Consultora “NERA” (National Economic Research Associated) para que elabore el Estudio Tarifario para la  regulación de tarifas de  aquella Empresa. Esta Consultora  presentó su estudio tarifario a consideración de la SSDE en   16 de septiembre de 2003, la cual procedió a la revisión de dicho estudio y realizó observaciones, las mismas que fueron remitidas a ELECTROPAZ.

En 22 de enero de 2004, ELECTROPAZ, presentó la revisión final de su estudio tarifario, donde se exponen divergencias con las observaciones de la SSDE en lo referente a los Costos de Operación y Mantenimiento, Administrativos y Generales y de Consumidores, Niveles de Pérdida y Costos Financieros. De manera que la SSDE contrató a la Empresa Consultora “MERCADOS ENERGÉTICOS” para que emita una opinión definitiva de los puntos de divergencia. Este Informe fue entregado a la SSDE en 28 de enero de 2004 y puesto en conocimiento de ELECTROPAZ con nota SE297 - MN de 30 de enero de 2004.

La SSDE incorpora la opinión definitiva de la Consultora “MERCADOS ENERGÉTICOS” en el estudio tarifario de ELECTROPAZ con relación a: Costos de Operación y Mantenimiento, Administrativos y Generales y de Consumidores y Pérdidas e incorpora los Costos Financieros.

La  SSDE emitió la  resolución SSDE Nº 044/2004 de 30 de enero de 2004, que incluye: ANEXO 1. TARIFAS BASE Y FÓRMULAS DE INDEXACIÓN PARA ELECTROPAZ PERIODO 2004 - 2007 y ANEXO  2. FÓRMULAS DE ACTUALIZACIÓN DE LAS TARIFAS VIGENTES A DICIEMBRE DE 2003 DE ELECTROPAZ.

b)      Asimismo, tomando en consideración la documentación complementaria enviada por ELECTROPAZ,  el Consultor  contratado por este Tribunal, presentó un cuadro comparativo referente  a la  Facturación del periodo octubre 2003 abril 2004, expresando que:

“De la información enviada por ELECTROPAZ S.A. al Tribunal Constitucional, sobre los consumos de energía eléctrica en la vivienda de El Vergel N - 93, Irpavi, La Paz, desde el mes de octubre de 2003 hasta enero de 2004 a nombre de Martha P. de Valenzuela y de febrero de 2004 a abril de 2004 a nombre de Paula Gabriela Ruiz Deheza, se resume el siguiente cuadro de consumo de energía por mes; el cargo por energía en Bs, que no incluye la tasa de alumbrado público ni la tasa de aseo; y el costo del kWh:

Luego de  dicho Cuadro, el Consultor realiza el comentario siguiente:

         

“Del cuadro anterior se deduce que el costo del kWh en el periodo Oct-03 a Dic-03, tiene un promedio de Bs. 0.42 por kWh y en el periodo Ene-04 a Abr-04 tiene un promedio de Bs. 0.425 por kWh. Por lo que se deduce un incremento de Bs. 0.005 por kWh en el costo de la tarifa por la aplicación de la nueva escala tarifaria aprobada por la SSDE para ELECTROPAZ S.A.“

 

II.3.  La Resolución SSDE 044/2004, de 30 de enero, determina lo siguiente:

“ARTICULO PRIMERO.- Apruébanse las Tarifas Base y las correspondientes Formulas de Indexación, incluyendo los índices de incremento de eficiencia, para la empresa de Electricidad de La Paz S.A. (ELECTROPAZ), detallados en el Anexo 1 de la presente Resolución, para su aplicación a partir de la facturación del mes de enero de 2004”

“ARTICULO SEGUNDO.- Los precios máximos de suministro de electricidad de ELECTROPAZ, que aplicará a sus consumidores regulados, a partir de la facturación del mes de enero de 2004, se determinarán mensualmente aplicando a la estructura tarifaria vigente al mes de diciembre de 2003, la fórmula de indexación detallada en el Anexo 2 de la presente Resolución”.

II.4   El DS 27302, en sus artículos impugnados, determina:

 

“ARTICULO 3.- (PROYECCIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE ACTIVOS).   Para efectos del estudio tarifario, la parte del valor del activo tangible y del activo intangible, y en consecuencia del valor de su depreciación acumulada, que corresponda en moneda extranjera serán determinados y proyectados en moneda local, considerando la diferencia entre la variación del tipo de cambio del dólar de Estados Unidos de Norteamérica y la variación del Índice de Precios al Consumidor promedio de los cuatro años anteriores a la fecha de realización del estudio tarifario.  Para la actualización anual del valor de los activos correspondientes a inversiones realizadas en moneda extranjera, en los montos aprobados por la Superintendencia de Electricidad, se utilizará la variación anual del tipo de cambio.  Para la actualización del valor de los activos, resultante de la diferencia entre el valor total y el valor de los activos correspondientes a inversiones realizadas en moneda extranjera, se utilizará la variación anual del Índice de Precios al Consumidor”.

“ARTICULO 4.- (COSTOS DE DESARROLLO).  Se autoriza a cada Distribuidor que administre sistemas de distribución urbanos y sistemas eléctricos rurales, incorporar los costos de desarrollo en los costos de operación y costos de consumidores de cada sistema, los cuales serán determinados de manera que permitan alcanzar cargos de consumidores y cargos de potencia fuera de punta iguales para todos los sistemas”.

“ARTICULO 6.-  (TASA DE RETORNO SOBRE PATRIMONIO AFECTO A LA CONCESIÓN).  Para la determinación de la tasa de retorno sobre el Patrimonio afecto a la concesión establecida en el Artículo 54 de la Ley de Electricidad, se considerará la información de los últimos tres años computados a partir del año anterior del año base del estudio tarifario.  Para futuras aprobaciones de tarifas, la tasa de retorno no podrá variar por encima o por debajo, en un punto porcentual respecto a la aprobada en el anterior estudio tarifario”.

II.5.  Los artículos de la Constitución Política del Estado cuya vulneración se demanda, son los siguientes:

“Artículo 26.- Ningún impuesto es obligatorio sino cuando ha sido establecido conforme a las prescripciones de la Constitución. Los perjudicados pueden interponer recursos ante el Tribunal Constitucional contra los impuestos ilegales. Los impuestos municipales son obligatorios cuando en su creación han sido observados los requisitos constitucionales”.

         

“Artículo 27.- Los impuestos y demás cargas públicas obligan igualmente a todos. Su creación, distribución y supresión tendrán carácter general, debiendo determinarse en relación a un sacrificio igual de los contribuyentes, en forma proporcional o progresiva, según los casos”.

“Artículo 33.- La Ley sólo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo, excepto en materia social cuando lo determine expresamente, y en materia penal cuando beneficie al delincuente”.

“Artículo 96.- Son atribuciones del Presidente de la República:

1ª  Ejecutar y hacer cumplir las leyes, expidiendo los decretos y órdenes convenientes, sin definir privativamente derechos, alterar los definidos por Ley ni contrariar sus disposiciones, guardando las restricciones consignadas en esta Constitución”.

“Artículo 228.-  La Constitución Política del Estado es la Ley suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El presente recurso ha sido planteado con la finalidad de someter al control de constitucionalidad la Resolución Administrativa de la Superintendencia de Electricidad 044/2004 de 30 de enero, que aprobó las Tarifas Base y las correspondientes Fórmulas de Indexación para la Empresa de Electricidad de La Paz S.A. (ELECTROPAZ), así como  el DS 27302 de 23 de diciembre de 2003 en sus arts. 3, 4 y 6, por ser presuntamente contrarios y violatorios de los arts. 26, 27, 33, 96-I y 228 CPE. Corresponde analizar si el caso formulado se adecua a la naturaleza y a los alcances del recurso incidental de inconstitucionalidad contemplado en la Ley 1836, y, de ser así, si la vulneración acusada es evidente.

III.1. El artículo 59 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), establece que el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad "procederá en los procesos judiciales o administrativos cuya decisión dependa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial aplicable a aquellos procesos...", lo que significa que el recurso sólo procede cuando la disposición legal sobre cuya constitucionalidad exista duda, tenga que ser necesariamente aplicada a la resolución del caso dilucidado dentro del proceso judicial o administrativo.

Dicho de otro modo, este recurso constituye una acción de puro derecho que implica confrontar el texto de la norma impugnada con el de la Constitución Política del Estado, para determinar  si hay contradicción en sus términos, con el objeto de realizar el control correctivo de la norma  y así depurar el ordenamiento jurídico del Estado; en síntesis,  lo que se busca es que al resolver un recurso ordinario dentro de un determinado proceso judicial o administrativo, en la decisión final no se aplique una norma inconstitucional. Para su procedencia, el legislador ha previsto  además de los requisitos formales señalados por el art. 30 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), los siguientes, contenidos en  el art. 59 de dicha Ley: a) que el incidente sea promovido dentro la tramitación de un proceso judicial o administrativo, b) que el incidente se promueva de oficio o a solicitud de alguna de las partes que intervienen en el proceso; asimismo, ha previsto la necesidad de la existencia de duda razonable y fundada sobre la constitucionalidad de la disposición legal aplicable al caso concreto y la vinculación necesaria entre la validez  constitucional de la norma con la decisión que deba adoptar la autoridad judicial o administrativa, es decir, que dicha decisión dependa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición legal; consecuentemente, el recurso solo será procedente cuando la disposición legal sobre cuya constitucionalidad exista duda, tenga que ser necesariamente aplicada a la resolución del caso concreto a ser dilucidado dentro del proceso judicial o administrativo.

        

III.2. En lo concerniente a la Resolución Administrativa de la Superintendencia de Electricidad 044/2004 de 30 de enero -impugnada- que aprobó las Tarifas Base y las correspondientes Fórmulas de Indexación para la Empresa de Electricidad de La Paz  S.A. (ELECTROPAZ),  corresponde precisar en principio su naturaleza  jurídica.

A ese efecto, este Tribunal Constitucional  ha entendido que los actos administrativos: “(…) son declaraciones de voluntad, conocimiento u opinión destinadas a producir efectos jurídicos, es decir, el nacimiento, modificación o extinción de derechos u obligaciones. Así, el acto administrativo abarca todas las manifestaciones de voluntad administrativa, cualesquiera que sean sus formas (actos unilaterales o plurilaterales), o sus efectos (generales o individuales) (…)” (SC 0039/2004 de 20 de abril).

En este marco, la Resolución Administrativa 044/2004 fue dictada por la Superintendencia de Electricidad en uso de sus facultades y atribuciones conferidas por la Ley de Electricidad, su reglamentación y demás disposiciones conexas, resolviendo: a) aprobar las Tarifas Base y las correspondientes Fórmulas de Indexación, incluyendo los índices de incremento de eficiencia, para la Empresa de Electricidad de La Paz S.A. (ELECTROPAZ), detallados en el Anexo 1 de dicha Resolución, para su aplicación a partir de la facturación del mes de enero de 2004 y; b) que los precios máximos de suministro de electricidad de ELECTROPAZ, que aplicará a sus consumidores regulados, a partir de la facturación del mes de enero de 2004, se determinarían mensualmente aplicando a la estructura tarifaria vigente al mes de diciembre de 2003, la fórmula de indexación detallada en el Anexo 2 de dicha Resolución.

Es decir que, de los antecedentes examinados, la Resolución Administrativa de referencia -cuya inconstitucionalidad se demanda a través del presente recurso- constituye un acto administrativo y no una norma jurídica de alcance general, por lo cual no forma parte de las disposiciones que pueden ser objeto de este recurso de inconstitucionalidad, toda vez que no se trata de una ley, un decreto o una resolución que pueda ser aplicada en el fallo final que se adopte en el recurso de revocatoria en trámite, sino que precisamente es la decisión objetada y cuestionada en dicho recurso de revocatoria interpuesto por la ahora recurrente.

En consecuencia, la Resolución Administrativa 044/2004 de 30 de enero no es una norma jurídica que pueda someterse al control de constitucionalidad mediante la presente acción, lo que significa que no existe una de las condiciones esenciales previstas por el art. 59 de la LTC, para la procedencia de este recurso  en relación a la merituada Resolución, motivo por el que no es posible ingresar al análisis de su presunta inconstitucionalidad.

III.3. En  cuanto a los artículos 3, 4 y 6 del DS  27302  de 23 de diciembre de 2003 y su  supuesta aplicación retroactiva, corresponde realizar el examen  correspondiente.

La Ley 1600 de 28 de octubre de 1994, creó el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), cuyo objetivo es regular,  controlar y supervisar aquellas actividades de los sectores de telecomunicaciones, electricidad, hidrocarburos, transportes, aguas y las de otros sectores que mediante ley sean incorporados al Sistema y que se encuentren sometidas a regulación conforme a las respectivas normas legales sectoriales, asegurando que: a) Las actividades bajo su  jurisdicción  operen eficientemente, contribuyan al desarrollo de la economía nacional y tiendan a que todos  los habitantes de la República puedan acceder a los servicios; b) Tanto los  intereses  de  los  usuarios,  las empresas y  demás entidades reguladas, cualesquiera  fuera  su  forma y lugar de organización o constitución, como los del Estado, gocen de la protección prevista por ley en forma efectiva; y c) La potestad de  regulación  estatal  se  ejerza estrictamente de acuerdo con la ley.

El Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) está dirigido por la Superintendencia General y las Superintendencias Sectoriales, de acuerdo con lo establecido en esa Ley y otras normas legales sectoriales y tendrán su domicilio principal en la  ciudad de La Paz (art. 2 Ley SIRESE).  Conforme al art. 10-e) de la Ley mencionada, es competencia de las Superintendencias Regionales: Aprobar y publicar precios y tarifas de acuerdo a las normas legales sectoriales, vigilando su correcta aplicación, asegurando que la información sustentatoria esté disponible para conocimiento de las personas interesadas.

Las resoluciones pronunciadas por los Superintendentes Sectoriales podrán ser impugnadas, por cualquier persona natural o jurídica, o los órganos competentes del Estado, a través del recurso de revocatoria (art. 22), cuya resolución es pasible de ser impugnada ante el Superintendente General  mediante el recurso jerárquico (art. 23).

 

La Ley 1604 de 21 de diciembre de 1994, de Electricidad,  norma las actividades de la Industria Eléctrica y establece los principios para la fijación de precios y tarifas de electricidad en todo  el territorio  nacional. Están sometidas a la misma, todas las  personas individuales y colectivas dedicadas a la Industria Eléctrica, cualesquiera sea su forma y lugar de constitución.  

III.4. Al tratarse de  un tema relacionado con tarifas eléctricas, antes de ingresar al  examen de fondo, para una mejor comprensión de la presente Sentencia conviene definir algunos términos que se emplearán a lo largo de la misma.

         

W.-              WATIO (UNIDAD DE POTENCIA ELÉCTRICA)

kW.-            KILOWATIO  (MIL WATIOS)

Wh.-            WATIO hora (UNIDAD DE ENERGÍA ELÉCTRICA)

KWh.-         KILOWATIO hora (ENERGÍA, mil watios, PRODUCIDA O CONSUMIDA EN UNA HORA)

MWh.-         MEGAWATIO hora (ENERGÍA, millón watios, PRODUCIDA O CONSUMIDA EN UNA HORA)

POTENCIA O DEMANDA DE PUNTA: Es la potencia facturada en el bloque alto.

POTENCIA O DEMANDA MÁXIMA: Es la máxima potencia del sistema

POTENCIA O DEMANDA FUERA DE PUNTA: Es la potencia facturada fuera de la hora de punta

PÉRDIDAS DE ENERGÍA: Es la energía que se pierde debido a las longitudes de líneas en  diferentes voltajes y las instalaciones clandestinas, se calcula en por ciento.

BT:              BAJA TENSIÓN.

MT:             MEDIA TENSIÓN.

AT:              ALTA TENSIÓN.

FACTOR DE CARGA: Es la relación de la energía consumida en un determinado periodo de tiempo sobre la potencia de punta de ese mismo periodo de tiempo, multiplicado por el periodo de tiempo (730 horas).

NODO: Es el punto o barra de un Sistema Eléctrico destinado a la entrega  y/o recepción de   Electricidad

CONSUMIDOR NO REGULADO.   Es aquel que tiene una demanda  de  potencia  igual  o mayor  a  un cierto mínimo y que está en condiciones de contratar, en forma  independiente el abastecimiento directo de electricidad con el Generador o Distribuidor u otro proveedor.   Dicho  mínimo  será  fijado  por la Superintendencia de Electricidad de acuerdo a la evolución del mercado.

CONSUMIDOR REGULADO: Es aquel ubicado en el área de Concesión de un Distribuidor y necesariamente abastecido por este.

CONCESIÓN.  Es el acto administrativo por el cual la Superintendencia de Electricidad, a nombre del Estado Boliviano, otorga a una persona colectiva el derecho de ejercer la actividad de servicio público de  Distribución, o ejercer en los  Sistemas Aislados,  en forma integrada las actividades de Generación,  Transmisión y Distribución.  En todos los  casos,  la Concesión de servicio público se otorgará por un plazo máximo de cuarenta (40) años

CARGO DE CONSUMIDOR: Es la relación entre los costos de consumidores y el número promedio anual de Consumidores Regulados del Distribuidor,  correspondientes al nivel de tensión respectivo. Este cargo se aplicará mensualmente a cada consumidor, se aplica una fórmula

CARGO POR POTENCIA DE PUNTA: Es el cargo por Potencia de Punta en Media Tensión, multiplicado por el Factor de Pérdidas Medias de Potencia en Baja Tensión más el cargo por Potencia fuera de Punta correspondiente al nivel de Baja Tensión. Se determina con la aplicación de una formula:

CARGO POR POTENCIA FUERA DE PUNTA: Se calcula con la relación entre los costos de distribución correspondientes al nivel de Baja Tensión, dividido entre la sumatoria de demandas máximas individuales en la etapa de Baja Tensión. Se determina con la aplicación de una fórmula.

CARGO POR ENERGÍA: Es igual al cargo por Energía por Media Tensión multiplicado por el Factor de Pérdidas Medias de Energía en Baja Tensión. Se determina con la aplicación de una fórmula.

FACTOR DE PÉRDIDAS: El Factor de Pérdidas Medias de Potencia para cada nivel de Tensión se calculará como el valor inverso de la diferencia entre la unidad y el valor unitario de las pérdidas de Potencias correspondientes. Se aplica una fórmula.

TARIFA BASE: Se determina aplicando los cargos: De Consumidor, Por Potencia de Punta, Por Potencia Fuera de Punta y de Energía con sus respectivas fórmulas

DISTRIBUIDOR: Es la Empresa Eléctrica, titular de la Concesión de Servicio Público que ejerce la actividad de Distribución.

 

DISTRIBUCIÓN: Es la actividad de suministro de Electricidad a Consumidores Regulados y/o a Consumidores NO Regulados mediante instalaciones de Distribución Primarias y Secundarias.

EMPRESA ELÉCTRICA. Es la persona colectiva, pública o   privada, nacional  o extranjera, incluyendo  las  cooperativas,  constituida  en  el país, que ha obtenido Concesión o Licencia para el ejercicio de actividades de la Industria Eléctrica.

REGULACIÓN. Es la actividad  que  desempeña la Superintendencia de Electricidad,  al  cumplir y hacer cumplir la presente ley y sus reglamentos, asegurando la correcta   aplicación   de   los principios, objetivos y políticas que forman parte de ésta.

SISTEMA AISLADO. Es cualquier Sistema Eléctrico que no está conectado al  Sistema  Interconectado Nacional.

SISTEMA ELÉCTRICO. Es  el  conjunto  de  las instalaciones  para  la  Generación,  Transmisión  y Distribución de electricidad.

SISTEMA INTERCONECTADO  NACIONAL.  (SIN)  Es  el Sistema Eléctrico interconectado que, a la fecha de promulgación  de  la  presente  ley,  abastece  de electricidad  en  los  departamentos  de  La  Paz, Cochabamba, Santa Cruz, Oruro, Chuquisaca y Potosí y  los   sistemas  Eléctricos que  en el  futuro  se interconecten con éste.

III.5. En el entendido que, en el marco de  lo establecido en la Ley de Electricidad (LE), y el Reglamento de Precios y Tarifas aprobado por DS  26094  de 2 de marzo de 2001, la Superintendencia de Electricidad y las principales empresas distribuidoras estaban realizando el proceso para la aprobación de las tarifas de distribución para el período 2004-2007,  a ser aprobadas en diciembre de 2003, según lo dispuesto por DS 27114 de 30 de junio de 2003, el Gobierno Nacional emitió el  DS 27302 de  23 de diciembre de 2003,  con el objeto de establecer medidas que permitan estabilizar las tarifas de  electricidad.

Dicho Decreto ha sido impugnado en primer término, en su art. 3, referido a la proyección y actualización de activos, norma que contiene los términos transcritos en el numeral  II.3 de esta Sentencia.

Al respecto, en el Título V (De los Precios y Tarifas), Capítulo IV (Precios Máximos de Distribución), de la LE, el art. 50 dispone que el precio máximo de transmisión pagado por los Generadores conectados  al  Sistema  Troncal  de  Interconexión,  deberá cubrir el costo total de Transmisión,  que comprende la anualidad de  la  inversión  y  los  costos  de  operación, mantenimiento y  administración  de un Sistema Económicamente Adaptado de Transmisión. Los  precios  máximos  a  pagar  por  el  uso  de instalaciones de transformación y de transmisión, que no pertenecen al Sistema Troncal de Interconexión, comprenden la anualidad de la inversión más los costos de operación, mantenimiento y administración y pérdidas de transmisión correspondientes a instalaciones típicas de Sistemas Económicamente Adaptados. La Superintendencia de Electricidad  aprobará semestralmente  los  precios máximos de Transmisión, las respectivas fórmulas de indexación mensual y determinará las condiciones de utilización de  las  instalaciones de Transmisión. Vencido  el  período  de  vigencia  de  los  precios máximos de transmisión, y mientras no sean aprobados los del período siguiente, éstos y sus respectivas fórmulas de indexación continuarán vigentes. El  procedimiento  para   la  aplicación  de  lo establecido en ese artículo será determinado por reglamento.

El art. 51 de la LE, determina que: 

“Artículo 51.- (PRECIOS MÁXIMOS DE DISTRIBUCIÓN).- Los precios máximos para el suministro de electricidad de las empresas de Distribución a sus Consumidores Regulados contendrán las tarifas base y las fórmulas de indexación.

1.  Las tarifas base se calcularán tomando en cuenta los siguientes aspectos:

a)  El costo de las compras de electricidad, gastos de operación,  mantenimiento  y  administración, intereses, tasas e impuestos que por ley graven a la actividad de la Concesión, cuotas anuales de  depreciación de activos tangibles, amortización de activos   intangibles  y   la utilidad resultante de la aplicación de la tasa de retorno sobre el patrimonio establecida en la presente  ley.  El  costo  de  las  compras  de electricidad se valorará como máximo al precio de  Nodo  respectivo,   cuando  corresponda  se incluirán  los  precios  a  que  se  refiere  el segundo párrafo del artículo 50º de la presente ley; no se incluirán los costos que, a criterio de  la  Superintendencia  de  Electricidad,  sean excesivos, no reflejen condiciones de eficiencia o no correspondan al ejercicio de la Concesión;

b)  Las previsiones de ventas de electricidad a sus consumidores; y,

c)   Los ingresos previstos por concepto de venta y transporte   de   electricidad,   utilización   y conservación   de   elementos   de   servicio   y retribuciones que, por cualquier otro concepto, obtenga la empresa de los bienes afectados a la Concesión.

2.  Las  fórmulas   de  indexación   mensual  estarán compuestas  de:

a)  Un primer componente que refleje el ajuste por variaciones  en  los  costos  de  la  empresa, establecido en función de las variaciones de los índices  de   precios,   menos   el   índice  de incremento de eficiencia que  será determinado por la Superintendencia de Electricidad; y,

b)  Un   segundo  componente  que  transfiera   las variaciones  en  los  precios  de  compra  de electricidad y las variaciones en las tasas e impuestos que por ley graven a la actividad de Concesión.

Por períodos de cuatro años, la Superintendencia de Electricidad aprobará los precios máximos de suministro de electricidad  para  los  Consumidores  Regulados  de  cada empresa de Distribución.  Las tarifas y sus fórmulas de indexación  tendrán  vigencia  por  este  período.  Una  vez vencido el período de cuatro años, y mientras las tarifas no sean aprobadas para el periodo siguiente, éstas y sus respectivas fórmulas de indexación continuarán vigentes.

El   procedimiento  para   la   aplicación  de  lo establecido en el presente artículo será determinado por reglamento”.

El art. 42 del Reglamento de Precios y Tarifas (RPT), aprobado por DS  26094,  señala que se calcularán los precios máximos de distribución para cada nivel de tensión, los que estarán compuestos por las tarifas base y fórmulas de indexación. La Tarifa base para cada nivel de tensión se compone de: a) Cargo por potencia de punta; b) Cargo por potencia fuera de punta; y, c) Cargo por energía. Las tarifas base serán indexadas mensualmente mediante la aplicación de fórmulas que reflejen tanto la variación de los costos de distribución como los incrementos de eficiencia operativa y que permitan el traspaso directo de variaciones en los costos de compras de energía e impuestos.

El art. 45 del mismo Reglamento establece que los costos de suministro para el cálculo de las tarifas base y por cada nivel de tensión, serán aprobados por la Superintendencia mediante Resolución. Los costos de suministros comprenden: compras de electricidad, costos de consumidores, impuestos, tasas, costos de operación, costos de mantenimiento, costos administrativos y generales, cuota anual de depreciación de activos tangibles, cuota anual de amortización de activos intangibles, gastos financieros y otros costos que tengan relación con el suministro y sean aprobados por la Superintendencia  por Resolución con el detalle allí indicado, consignando en su inciso  g) la cuota anual  de depreciación de los activos tangibles afectos a la concesión, que  se calculará  aplicando las tasas de depreciación y procedimientos  aprobado por la Superintendencia mediante Resolución; y en su inciso h): “la cuota anual de amortización del activo fijo intangible afecto a la  concesión, que se calculará en base a un plan de amortizaciones aprobado por la SSDE mediante Resolución”.

El Estudio Tarifario Noviembre 2003- Octubre 2007, en su numeral 7 (de los Informes) señala que de acuerdo al art. 45 del RPT la tarifa base y por nivel de tensión debe ser calculada considerando los siguientes aspectos:

a) Los costos de compra de energía

b) Los costos de consumidores

c)  Impuestos y tasas

d) Costos de operación

e) Costos de mantenimiento

f)  Costos administrativos  y generales

g) Cuota anual de depreciación

h) Cuota anual de amortización del activo tangible

i)  Costos financieros

De las disposiciones anotadas se establece que el art. 3 del DS 27302, contrariamente a lo sostenido por  la recurrente,  se enmarca a lo dispuesto por los arts. 50 y 51 de la LE  y 45 del RPT, estableciendo de manera clara la forma de proyección y actualización de los activos, dado que el  art. 51 de la citada Ley  contempla los costos que deben tomarse  en consideración para el cálculo de las tarifas base, de modo que la norma impugnada no infringe lo dispuesto por la Ley, sino que la reglamenta. Además, el art. 50 del RPT  establece el procedimiento para determinar el valor del patrimonio afecto a la concesión, el cual incluye el valor de los activos fijos, lo cual refuerza la necesidad de determinar -se reitera- la forma de proyección y de actualización de los mismos. Es necesario tomar en cuenta que las empresas distribuidoras de electricidad  realizan la actualización de sus estados  financieros  siguiendo las reglas de la Norma de Contabilidad 3 del Colegio de Auditores de Bolivia, referida a los Estados Financieros en moneda constante, aplicada como un principio contable  generalmente aceptado, es decir, que el valor total del activo fijo es actualizado en relación al tipo de cambio. La actualización de los activos  constituye un proceso y una norma contable -dicho de otro modo, una obligación de la empresa-, que en los hechos no puede determinar variaciones importantes en las tarifas dentro del periodo tarifario que corresponda.  Es decir que  lo dispuesto por el art. 3 del Decreto impugnado, no es contrario a lo señalado por la Ley de Electricidad, sin que exista conculcación del mandato contenido con el art. 228 de la CPE.

En ese sentido, el Poder Ejecutivo, al asumir la norma contenida en el art. 3 del DS impugnado, no ha rebasado los límites que el art. 96-I de la CPE le impone cuando le reconoce competencia para ejecutar y hacer cumplir las leyes, expidiendo los decretos y órdenes convenientes, sin definir privativamente derechos, alterar los definidos por ley ni contrariar sus disposiciones, guardando las restricciones consignadas en esta Constitución, tampoco  transgrede -como se ha expresado- el  principio de jerarquía normativa consagrado por el art. 228 de la Ley Fundamental, porque no es contraria a lo establecido por la Ley de Electricidad.

III.6. El art. 4 del DS 27302 impugnado autoriza a cada distribuidor que administre sistemas de distribución urbanos y sistemas eléctricos rurales, incorporar los costos de desarrollo en los costos de operación y costos de consumidores de cada sistema,  para que sean determinados de manera que permitan alcanzar cargos de consumidores y cargos de potencia fuera de punta iguales para todos los sistemas.

 

Sin embargo, el sistema de distribución que atiende ELECTROPAZ corresponde a una sola concesión, es decir únicamente se limita al sistema de distribución urbano, razón por la que  lo dispuesto por el art. 4 mencionado, que constituye un mecanismo para la consideración conjunta de los costos de distribución de distribuidores que administran sistemas de distribución urbanos y a la vez sistemas eléctricos rurales,  no ha sido considerado en la determinación de las tarifas y fórmulas de indexación aprobados por Resolución SSDE 044/2004.

Consecuentemente, no puede ingresarse al fondo del estudio de esa norma  impugnada -que, a decir  de la recurrente, vulneraría lo previsto por los arts. 26 y 27 de la Ley Fundamental-  toda vez que, al no haber sido considerada en la determinación de tarifas y fórmulas de indexación  por no ser aplicable a ELECTROPAZ S.A.,  es una disposición que, lógicamente, no será aplicada  en la Resolución que emita la Superintendencia de Electricidad  al definir el recurso de revocatoria planteado por la recurrente.

III.7. En lo concerniente a la impugnación del art. 6 del DS 27302, cabe el siguiente análisis.

El art. 54 de la LE, dispone:

“ARTÍCULO  54.  (TASA  DE  RETORNO  Y  COSTOS FINANCIEROS).   La tasa de retorno sobre  el patrimonio afectado a la Concesión utilizada en la determinación de la utilidad para el cálculo de la tarifa base,  será el promedio aritmético de las tasas de retorno anuales sobre el patrimonio del grupo de empresas listadas en la Bolsa de Valores de Nueva York e incluidas en el  índice Dow Jones de empresas de utilidad pública de los últimos tres años.

La  Superintendencia de  Electricidad reglamentará los costos financieros a ser reconocidos como parte de los costos de explotación de la empresa de Distribución”.

La Superintendencia de Electricidad ha emitido la Resolución 026/2004 de 27 de enero de 2004, en la que ha señalado  los costos financieros a ser reconocidos  como costos de explotación resultantes de préstamos de largo plazo contratados por la empresa distribuidora para la expansión de sus instalaciones  de distribución contraídos para el financiamiento de bienes afectos al ejercicio de la concesión, asimismo, en ese instrumento ha fijado los límites a que se  sujetarán tales costos.

Es menester expresar que el art. 51 del RPT señala que  la utilidad para el cálculo de la Tarifa Base de  Distribución, será obtenida multiplicando la tasa de retorno definida por la Superintendencia mediante Resolución, con aplicación de lo determinado en el artículo 54 de la Ley de Electricidad,  por el valor del patrimonio afecto a la Concesión establecido en el artículo 50 del citado Reglamento, que indica  que el patrimonio afecto a la Concesión, será igual al valor del activo fijo neto más el capital de trabajo neto, menos  el valor del pasivo de largo plazo asociado al activo fijo, de acuerdo a las normas allí especificadas.

         

Por consiguiente, tomando en consideración que el art. 6 impugnado dice que para la determinación de la tasa de retorno sobre el Patrimonio Afecto a la Concesión establecida en el art. 54 de la LE, se considerará la información de los últimos tres años contados a partir del año anterior del año base del estudio tarifario, y que para futuras aprobaciones de tarifas, la tasa de retorno no podrá variar por encima o por debajo, en un punto porcentual respecto a la aprobada en el anterior estudio tarifario,  la Superintendencia ha considerado la información de los últimos tres años contados a partir del año anterior del año base del estudio tarifario. El año base para el estudio tarifario es el 2002, por lo que la SSDE adopta los últimos años contados a partir del año anterior: 1999, 2000 y 2001, en forma correcta y conforme lo manda la Ley de Electricidad. Asimismo, se constata que en el anterior periodo tarifario la tasa de retorno para ELECTROPAZ fue fijada en 10.1 (conforme lo menciona la Resolución de la SSDE de 2 de marzo de 2004, fs. 5), encontrándose actualmente en 9.1, de acuerdo a la Resolución SSDE 205/2003, de 31 de diciembre, o sea que la tasa de retorno fijada para el periodo 2004 a 2007 es menor a la que regía en el anterior periodo tarifario, contrariamente a lo aducido por la recurrente.

Por lo examinado, no existe contradicción entre lo dispuesto por el art. 6 del DS 27302 objetado y el art. 54 de la LE, toda vez que más bien, señala  a partir de cuándo se tomarán en cuenta los últimos tres años para la determinación de la tasa de retorno, es decir que no introduce ningún elemento ni concepto nuevo contrario al art. 54 indicado, tampoco lo modifica ni cambia la metodología de fondo que esa disposición determina, por ende, no se evidencia vulneración alguna al mandato del art. 228 de la CPE, como erróneamente sostiene la actora, ni lesiona lo previsto por los arts. 26 y 27 de la Ley Suprema.

III.8. Con relación a la presunta aplicación retroactiva del DS 27302,  conviene recordar que el art. 33 de la Constitución instituye el principio y garantía de la irretroactividad de la Ley cuando dispone expresamente que: "la ley dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo, excepto en materia social cuando lo determine expresamente y en materia penal cuando beneficie al delincuente". Una Ley es retroactiva cuando sus efectos se proyectan sobre hechos, actos o relaciones jurídicas acaecidas con anterioridad a su entrada en vigor, es decir, cuando incide sobre relaciones jurídicas legalmente establecidas y consagradas. La retroactividad implica la aplicación de una Ley nueva a hechos anteriores a su promulgación (SC 1421/2004-R).

         Doctrinalmente, se denomina retroactividad a la traslación de la vigencia de una norma jurídica creada en un determinado momento histórico, a un momento anterior al de su creación. Desde el punto de vista lógico, esta operación  implica subsumir ciertas situaciones de hecho pretéritas que estaban reguladas por normas vigentes al tiempo de su existencia, dentro del ámbito regulatorio de las nuevas normas  creadas.

         El DS 27302  fue emitido por el Poder Ejecutivo el  23 de diciembre de 2003,  estableciendo medidas que permitan estabilizar  las tarifas de electricidad, como determina el art. 1 de dicho decreto al  señalar su objeto.

Del estudio pormenorizado de las disposiciones de ese instrumento  impugnadas por la recurrente,  se ha constatado que las mismas no  incurren desde ningún punto de vista en contradicción con lo dispuesto por la Constitución Política del Estado, con la Ley de Electricidad ni con el  DS 26094 de 2 de marzo de 2001, que aprueba el Reglamento de Precios y Tarifas, o sea que no se ha vulnerado el principio de  supremacía constitucional ni de jerarquía normativa como se ha manifestado en esta Sentencia, porque las normas objetadas no han modificado, infringido ni contradicho ninguna de aquellas  disposiciones.

         Partiendo de esa premisa, se tiene que si bien el proceso de estudio para la regulación de tarifas eléctricas de ELECTROPAZ se inició antes de la dictación del DS 27302 -que data del 23 de diciembre de 2003-, este conjunto de normas no ha introducido ninguna modificación al marco normativo existente hasta entonces para la regulación de tarifas eléctricas, proceso que aún no estaba concluido cuando fue pronunciado tal Decreto,  por una parte, y por otra, las nuevas tarifas eléctricas  a ser cobradas por ELECTROPAZ, fijadas por la SSDE, rigen   a partir de enero de 2004, como lo estableció la Resolución Administrativa SSDE 044/2004, de manera que  el  Decreto Supremo impugnado no ha sido aplicado en forma retroactiva, sino que se ha producido la figura de la retrospectividad, llamada también “retroactividad no auténtica”, que se produce  cuando una Ley regula o interviene en situaciones fácticas aún no concluidas (SSCC 0011/2002, 1421/2004-R), por cuanto -se reitera- el proceso previo a la  fijación y regulación de tarifas eléctricas no  terminó aún cuando se emitió el Decreto 27302, pues no se había constituido ni consagrado tampoco relación jurídica alguna, a más que las nuevas tarifas eléctricas, cuya regulación se basa, entre otras normas, en las  previstas en  el Decreto  objetado tantas veces referido, que comenzaron a regir desde enero de 2004.

        

         Por consiguiente, no es  cierta la aplicación retroactiva que acusa la  recurrente, dándose en el  caso una aplicación retrospectiva por las razones jurídicas explicadas.

        

III.9. De todo lo expuesto, se concluye que: a) la supuesta inconstitucionalidad de la Resolución Administrativa SSDE 044/2004 de 30 de enero de 2004, no  puede ser estudiada a través del presente recurso, al  constituir el acto administrativo impugnado en el recurso de revocatoria dentro del que se ha planteado el incidente de inconstitucionalidad; b) el art. 4 del DS 27302 no es aplicable a ELECTROPAZ S.A. porque esta empresa no  administra ningún sistema de electricidad rural, solamente urbano, de modo que no puede analizarse su presunta inconstitucionalidad al no ser una norma a aplicarse en la resolución final del recurso de revocatoria mencionado;  c) los arts, 3 y 6  del DS 27302 no son contrarios a los arts. 26, 27, 33, 96.I y 228 de la Constitución Política del Estado (CPE); y d) no existe aplicación retroactiva del DS 27302 de 23 de diciembre de 2003.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 120-1ª CPE, 7-2, 59 y siguientes LTC, declara la CONSTITUCIONALIDAD de los arts. 3 y 6 del DS 27302 de 23 de diciembre de 2003.

Regístrese, devuélvase saber y publíquese en la Gaceta Constitucional.

         Fdo. Dr. Willman Ruperto Durán Ribera

PRESIDENTE

Fdo. Dr. René Baldivieso Guzmán

DECANO

       Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas

MAGISTRADA

                        Fdo. Dr. José Antonio Rivera Santivañez           

MAGISTRADO

                                    Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez

MAGISTRADA