SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0113/2004

SENTENCIA  CONSTITUCIONAL 0113/2004

Sucre, 11 de octubre de 2004

Expediente:         2004-09449-19-RDI     

Distrito:      La Paz         

Magistrada Relatora:    Dra. Martha Rojas Álvarez    

En el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad interpuesto por Hugo Arturo Carvajal Donoso, representado por Javier Wilfredo Bernal Vaca Guzmán demandando la inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Quinta del Decreto Supremo (DS) 27328 de 31 de enero de 2004, porque vulneraría los arts. 7 inc. d), 156 y 157. I y II  de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

En el memorial presentado el 15 de julio de 2004, cursante de fs. 6 a 8 vta., el recurrente  impugna la Disposición Adicional Quinta del DS 27328 expedido por el Poder Ejecutivo el 31 de enero de 2004, cuyo texto es el  siguiente: “Las entidades públicas en el marco de la responsabilidad por la función pública, quedan prohibidas de contratar agencias de contratación que lleven adelante los procesos de contratación a nombre de las mismas”.

Refiere que en su criterio, las Agencias de Compras/Contratación son entidades especializadas de asesoramiento que tienen como objetivo fundamental el de maximizar la rentabilidad de una Compra/Contratación, es decir que con una determinada cantidad de dinero o presupuesto se compre o contrate un bien o servicio que más beneficio le reporte a la entidad compradora que ha contratado sus servicios,  a lo que se añade como una demostración de lo anotado, el hecho de que el Banco Mundial categoriza las funciones que desempeña una Agencia de Compras como una actividad de consultoría.

Señala que el alcance y metodología más usual de trabajo que realiza una Agencia de Compras/Contratación, es la siguiente: a) Elaborar y asesorar en los Planes o Programas de Adquisición/Contratación.- Programa que debe ser revisado y aprobado por la entidad pública contratante;  b) Elaborar y revisar términos de referencia o especificaciones técnicas de las distintas compras/contrataciones.- La entidad pública contratante debe revisar y aprobar tales términos de referencia o especificaciones técnicas;  c) Procesar las compras/contrataciones de acuerdo a las normas del financiador.- La entidad pública contratante en cada paso del proceso da su no objeción o aprobación; d) Evaluar las propuestas de acuerdo a los términos de referencia o especificaciones técnicas preestablecidas.- La entidad pública contratante deberá revisar, aprobar o rechazar la evaluación realizada;        e) Asesoramiento en la negociación y elaboración de un borrador de contrato.- La entidad pública contratante deberá revisar y aprobar el borrador del contrato. Una vez aprobado, procederá a su suscripción.

Indica que en resumen, las tareas de las agencias de compras/contratación son de naturaleza de asesoramiento y por lo tanto, en ningún momento reemplazan las responsabilidades que deben asumir las entidades públicas que las contratan, por el  contrario, aportan a que se asuma de mejor manera la responsabilidad administrativa en el marco del art. 28 de la LSAFCO (LACG), a lo que se añade que una agencia de compras/contratación es un instrumento de análisis y asesoramiento, permitiendo que las autoridades ejecutivas contratantes asuman decisiones adecuadas.

Sostiene que en el Decreto Supremo impugnado, no existe una justificación legal para que las entidades públicas estén “prohibidas” de contratar agencias de compras/contratación, y mas bien en su parte considerativa se puntualizan aspectos que justifican la participación de dichas agencias, pues son evidentes las ventajas de contar con ellas, por lo que la prohibición señalada en la Disposición Adicional Quinta del DS 27328 constituye un despropósito a los objetivos del Estado. Y considera que  vulneraría los arts. 7 inc. d);  156 y 157, I y II  de la Constitución Política del Estado (CPE).

 I.2. Admisión y citación

A través del AC 410/2004-CA, de 21 de julio, de fs. 9 a 11, la Comisión de Admisión admitió el recurso, y dispuso que el presente recurso sea puesto en conocimiento de don Carlos D. Mesa Gisbert, Presidente Constitucional de la República, como personero del órgano que generó la impugnada Disposición Adicional Quinta del DS 27328, y el 3 de agosto de 2004, se cumplió con dicha citación mediante la provisión citatoria correspondiente al Presidente de la República, conforme consta en la diligencia de fs. 22.

I.3.    Alegaciones del personero del órgano que generó la norma impugnada

A través del memorial presentado el 20 de agosto de 2004, cursante de fs. 26 a 29 vta., el presidente constitucional de la República Carlos D. Mesa Gisbert, expresó lo siguiente: a) la disposición adicional quinta señala que “Las entidades públicas, en el marco de la Responsabilidad por la Función Pública, quedan prohibidas de contratar agencias de contratación que lleven adelante los procesos de contratación a nombre de las mismas”; b) la participación de las agencias de contratación fue por efecto del DS 26660 de 10 de julio de 1987, y en ese ámbito, el Gobierno firmó contrato con las agencias Crow, C3D y PNUD, pero una vez promulgada la LSAFCO, el funcionamiento de las agencias de contratación no coincidía con sus principios y preceptos de responsabilidad y control interno previo, pero como dicha Ley no estaba reglamentada, se mantuvieron esos contratos; c) la participación de agencias en las contrataciones estatales ha sido derogada y abrogada por los arts. segundo y tercero del DS 23981 de 20 de marzo de 1995, y con la puesta en vigencia de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios. Con este respaldo legal, el Gobierno dio fin a los contratos suscritos, por lo que a partir de esa fecha los servidores públicos de las entidades deben responsabilizarse de los procesos de contratación, aclarando que a pesar de ello, algunas agencias, como el PNUD, siguieron realizando procesos de contratación a nombre propio, lo que fue representado por la Contraloría General de la República y el Ministerio de Hacienda señalando la ilegalidad de esas actuaciones; d) la LSAFCO, en su art. 1 inc. c) establece el Régimen de Responsabilidad por la Función Pública, por el cual los servidores públicos deben asumir la responsabilidad por los resultados alcanzados y la ejecución de actividades; además, los arts. 13 y14 de dicha Ley establecen las instancias de control interno previo que se deben aplicar en el momento de desarrollar las actividades; e) en la práctica, las agencias de contratación han desarrollado contrataciones, desde la elaboración de las especificaciones técnicas o términos de referencia, pliegos de condiciones, publicación de la convocatoria, recepción y apertura de propuestas, calificación y en algunos casos hasta adjudicación.  Esta acción ha dejado de lado lo establecido por el inc. d) del art. 1 de la LSAFCO que establece que se debe “Desarrollar la capacidad administrativa para impedir o identificar y comprobar el manejo incorrecto de los recursos del Estado”; f) con la promulgación de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, las entidades han desarrollado la suficiente capacidad institucional como para llevar adelante los procesos de contratación, pero en aquellas entidades que realicen contrataciones especiales y no tengan capacidad para elaborar especificaciones técnicas, calificar las propuestas o realizar la recepción, se podrá contratar a las agencias u otros especialistas para que elaboren las especificaciones técnicas y puedan participar sólo como asesores de la Comisión de Calificación y Comisión de Recepción; g) el supuesto ahorro que hicieron las agencias de contratación no condice con los gastos erogados para su contratación y con los precios reales que deberían ser objeto de las contrataciones. Los actuales sistemas de calificación de contrataciones establecen la obtención del precio evaluado más bajo para su consideración y por tanto el impacto generado por la normativa actual permitirá obtener contrataciones a precios menores con la calidad requerida; h) el art. 1 inc. c) de la LACG establece que uno de sus fines consiste en “Lograr que todo servidor público, sin distinción de jerarquía, asuma plena responsabilidad por sus actos rindiendo cuenta no sólo de los objetivos a que se destinaron los recursos públicos que le fueron confiados, sino también de la forma y resultado de su aplicación”, responsabilidad que será administrativa, civil, penal y ejecutiva cuando se incumpla con el ordenamiento jurídico-administrativo, de manera que con la disposición adicional quinta se busca evitar que con la contratación de agencias esa responsabilidad se diluya;  i)  los proyectos del Poder Ejecutivo no han sido afectados, porque ya las anteriores disposiciones normativas no establecían la participación de agencias de contrataciones, pero como no había una prohibición expresa, agencias como el PNUD seguían llevando adelante los procesos de contratación, por lo que ahora esa actuación se encuentra prohibida; sin embargo, las contrataciones con financiamiento de organismos internacionales, se encuentra en el marco del art. 10 del DS 27328, que determina que se regularán por la normativa y procedimientos establecidos en ese Decreto Supremo, salvo lo expresamente establecido en dichos convenios, es decir que serán esos convenios los que determinen si las contrataciones se realizarán mediante las instancias administrativas que consideren pertinentes; j) el DS 27328 ha tomado en cuenta que las entidades necesitan adecuar sus especificaciones técnicas o términos de referencia a los requerimientos de las áreas solicitantes, por lo que en muchos casos es necesario contar con personal calificado y entendido en procesos de contratación, extremo que está contemplado en ese cuerpo normativo, además que en los arts. 4 y 120 del Reglamento del DS 27328  se establece como función de la Autoridad Responsable del Proceso de Contratación (ARPC) y del Alcalde Municipal “prever la contratación de consultores especializados para asesorar en la elaboración de Especificaciones Técnicas, Términos de referencia, Calificación, recepción y otros aspectos que se requieran”; k) de acuerdo al art. 6 inc. c) del Reglamento del DS 27328, el área administrativa está encargada de elaborar el Programa Anual de Contrataciones (PAC), el mismo que deberá ser publicado, previa aprobación por la MAE de la entidad, según determina el art. 5 del citado Decreto Supremo; l) el art. 7, e) del Reglamento del DS 27328 establece que el Área Solicitante deberá elaborar las características técnicas de la Solicitud de Expresiones de Interés, a Precalificación, de Primera Etapa y las Especificaciones Técnicas o Términos de Referencia, según la contratación requerida; m) de otro lado, el art. 6 inc. m) del Reglamento del DS 27328 dispone que es función de la Autoridad Responsable del Proceso de Contratación prever la contratación de consultores especializados en la elaboración de especificaciones técnicas, términos de referencia, ...”procesamiento de las compras/contrataciones de acuerdo con las normas del financiador”, reiterando que el art. 10 del DS que se analiza determina que los procesos de contratación con financiamiento externo deben realizarse según  lo establecido en los respectivos convenios;  n) el art. 9 del Reglamento del DS 27328 señala que es función de la Comisión de Calificación “evaluar los documentos legales y administrativos, calificar las propuestas técnicas, económicas y financieras cuando corresponda”; o) las propuestas recibidas en los procesos de contratación no están sujetas a negociación, y los modelos de Pliegos de Condiciones y Solicitudes de Propuestas incorporan modelos de contratos a ser utilizados por las entidades públicas; además, el art. 8 inc. b)  del ya citado Reglamento dispone que es función del Asesor Legal de la entidad adecuar el modelo del contrato a las características de la contratación para su incorporación en el Pliego de Condiciones o Solicitud de Propuestas.

Finaliza indicando que se ha demostrado que la Disposición Adicional Quinta del DS 27328 no contraviene preceptos constitucionales,  menos es contraria al derecho al trabajo ni constituye discriminación abusiva, tampoco viola el principio y garantía de la seguridad jurídica, por lo que corresponde declarar Constitucional dicha Disposición Adicional.

II. CONCLUSIONES

Luego del análisis y compulsa de los antecedentes procesales y de la prueba aportada, se llega  a las siguientes conclusiones:

II.1.  La Disposición Adicional Quinta del DS 27328, de 31 de enero de 2004, dispone que “(…) Las entidades públicas, en el marco de la Responsabilidad por la Función Pública, quedan prohibidas de contratar agencias de contratación que lleven adelante los procesos de contratación a nombre de las mismas”.

II.2.  La Constitución Política del Estado, en los artículos cuya vulneración se demanda, señalan lo siguiente:

 

“Art. 7.- Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: (...) d) A trabajar y dedicarse al comercio, la industria o a cualquier actividad lícita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo”.

“Art. 156.- El trabajo es un deber y un derecho, y constituye la base del orden social y económico”.

“Art. 157.-  I. El trabajo y el capital gozan de la protección del Estado. La Ley regulará sus relaciones estableciendo normas sobre contratos individuales y colectivos, salario mínimo, jornada máxima, trabajo de mujeres y menores, descansos semanales y anuales remunerados, feriados, aguinaldos, primas u otros sistemas de participación en las utilidades de la empresa, indemnización por tiempo de servicios, desahucios, formación profesional y otros beneficios sociales y de protección a los trabajadores. II. Corresponde al Estado crear condiciones que garanticen para todos posibilidades de ocupación laboral, estabilidad en el trabajo y remuneración justa”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El presente recurso ha sido planteado con la finalidad de someter al control de constitucionalidad la Disposición Adicional Quinta del DS 27328, de 31 de enero de 2004, pues  vulneraría los arts. 7 inc. d);  156 y 157, I y II  de la Constitución Política del Estado (CPE), por lo que, antes de ingresar a la verificación de su compatibilidad o incompatibilidad con las normas de la Constitución, corresponde a este Tribunal establecer si dicha norma está comprendida entre las disposiciones o normas objeto del control de constitucionalidad.

III.1. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 54 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC),  "el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad procederá  contra toda ley,  decreto o  cualquier género  de resolución no judicial, contraria a la Constitución Política del Estado como acción no vinculada a un caso concreto"; es decir,  que este recurso es una acción de puro derecho que implica confrontar el texto de la norma impugnada con el de la Constitución Política del Estado, para determinar  si hay contradicción en sus términos, con el objeto de realizar el control correctivo de la norma  y así depurar el ordenamiento jurídico del Estado.  En este propósito, corresponde analizar si la norma a la que hace mención el recurrente es contraria al ordenamiento constitucional.

A través del recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad, como vía de control a posteriori, se impele al órgano encargado del control de constitucionalidad de emitir un pronunciamiento que verse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad pura de la norma que se ataca, norma que necesariamente debe formar parte del derecho positivo, es decir, del derecho que se encuentra en vigencia y regula en un determinado momento.

III.2. En principio, es preciso recordar que el Capítulo II del Título VII del DS 21660, de 10 de julio de 1987, referido a  La Adquisición de Bienes y Contratación de Servicios para el Sector Público, en su art. 205 establecía el mecanismo de calificación y selección para la compra de bienes y contratación de servicios para las entidades e instituciones de ese sector,  debiendo el mismo operar a través de las agencias calificadoras especializadas a ser contratadas por el Poder Ejecutivo.  Para el efecto, el art. 206 del cuerpo normativo mencionado, establecía la necesidad de que las entidades públicas interesadas en la compra de bienes o contratación de servicios, soliciten  a alguna de las agencias calificadoras contratadas efectuar el procedimiento de obtención, calificación y selección de ofertas, y que la decisión final respecto a la adjudicación deberá ser adoptada por la entidad mandante, aunque los contratos sean formalizados y suscritos por la agencia a nombre y cuenta de la entidad; asimismo,  los arts. 207 al 218 del citado DS, reglamentaban el ámbito de aplicación, obligaciones de los ejecutivos de las entidades públicas y de las agencias contratantes,  excepciones a la aplicación de los convenios con esas agencias, y otros.

        Sin embargo, el DS 23981, de 20 de marzo de 1995, derogó los arts. 205 al 218 del DS 21660 analizado, en cuyo mérito, la permisión para contratar agencias especializadas en el sector público quedó sin efecto legal alguno.

III.3. Dentro de la nueva concepción de la responsabilidad por la función pública, la  Ley de Administración y Control Gubernamental, obedeció a la necesidad de regular los sistemas de administración  y de control de los recursos del Estado y su relación con los sistemas de planificación e inversión pública, con la finalidad -entre otros-, de lograr que todo servidor público, sin distinción de jerarquía, asuma plena responsabilidad por sus actos, rindiendo cuenta no sólo de los objetivos a que se destinaron los recursos públicos que le fueron confiados, sino también de la forma y resultado de su aplicación,  así como de desarrollar la capacidad administrativa para impedir o identificar y comprobar el manejo incorrecto de los recursos del Estado, conforme dispone el art.1 incs. c) y d) de la referida Ley.

        Dentro de los sistemas de administración y control, la citada Ley se refiere a los siguientes sistemas: a) para programar y organizar las actividades, como ser el de Programación de Operaciones, la Organización Administrativa y el Presupuesto; b) para ejecutar las actividades programadas se cuenta con la Administración de Personal, la Administración de Bienes y Servicios, de Tesorería y Crédito Público  y de Contabilidad Integrada;    c) para controlar la gestión del Sector Público se tiene al Control Gubernamental, integrado por el Control Interno y el Control Externo Posterior.

        En ese escenario normativo, corresponde al Sistema de Administración de Bienes y Servicios, establecer la forma de contratación, manejo y disposición de bienes y servicios y por consiguiente, todo el proceso de contratación en las entidades públicas dependerá de la capacidad y responsabilidad con la que actúen los servidores públicos.

El Capítulo V de la LSAFCO objeto de análisis, con referencia a la   Responsabilidad por la Función Pública,  en su art. 28 establece que todo servidor público responderá de los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones asignados a su cargo, responsabilidad funcionaria que podrá ser administrativa, ejecutiva, civil y penal, en su caso, a ser determinada tomando en cuenta los resultados de la acción u omisión.

A su vez, el art. 3 del DS 23318-A, de 3 de noviembre de 1992, que aprobó el Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, determina que el servidor público tiene el deber de desempeñar sus funciones con eficacia, economía, eficiencia, transparencia y licitud, cuyo incumplimiento genera responsabilidades jurídicas; por tanto, deberá exigirse a los servidores públicos que en este marco  elaboren y ejecuten   todas y cada una de las actividades que comprende el proceso de contratación, desde la preparación del pliego de condiciones o términos de referencia, pliegos de condiciones, convocatoria y la correspondiente publicación, recepción de propuestas y apertura de sobres, calificación, recomendación y adjudicación.

En resumen, dentro de esta nueva dinámica, se exige que todo servidor público, sin distinción de jerarquía, debe asumir responsabilidades por sus actos,  a este fin, en el sistema de administración de bienes y servicios se asignaron determinadas responsabilidades  en las diferentes fases que comprende el proceso de contratación de servicios, tanto a la Unidad Solicitante, a la Unidad Administrativa, a la  Autoridad Responsable del Proceso de Contratación, a la MAE, así como a todos los servidores públicos que participan en el proceso de referencia; por consiguiente, ya no es posible que las entidades públicas contraten los servicios de una agencia especializada en contrataciones, excepto en los casos de convenios con financiamiento externo u otros casos en los que se requiere de profesionales calificados y especializados que se encuentran autorizados por ley.

A fin de materializar y garantizar la aplicación y cumplimiento de las regulaciones contenidas en la referida LSAFCO y su Reglamento,  el Poder Ejecutivo, en ejercicio de la atribución conferida por el art. 96.1ª de la CPE referida a ejecutar y hacer cumplir las leyes, expidiendo los decretos y órdenes convenientes,  pronunció el DS 23981, de 20 de marzo de 1995,  disponiendo la derogatoria de los arts. 205 al 218, inclusive, del DS 21660 de 10 de julio de 1987, y determinando que se apliquen las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios. Por consiguiente, desde la  vigencia del citado Decreto Supremo  ya no rige en el sector público el mecanismo de calificación y selección para la compra de bienes y contratación de servicios por medio de las agencias calificadoras especializadas, y por ende, ya no existe posibilidad  de acudir a esas agencias para que desarrollen actividades dentro del proceso de contratación  al haber sido asignada esa responsabilidad  a los servidores públicos

III.4. Con relación a que la Disposición Adicional Quinta impugnada  vulneraría el derecho al trabajo invocado por el recurrente, corresponde señalar,  por una parte, que ya desde el 20 de marzo de 1995, fecha en la que se dictó el DS 23981 mencionado que dejó sin efecto la disposición legal que permitía la contratación de las agencias especializadas, éstas   no pueden ser contratadas por el sector público, salvo las excepciones establecidas por ley; por otra parte, la prohibición para que las entidades públicas contraten agencias de contratación con el objeto de  llevar adelante los procesos de contratación a su nombre, no impide de manera alguna que dichas agencias presten sus servicios con normalidad en el caso de  convenios con financiamiento externo, de conformidad a la permisión contenida en el art. 10 del DS  27328, o que presten servicios al sector privado, por cuya razón, la Disposición Adicional Quinta no  constituye  una supresión del derecho al trabajo de las  agencias de contratación.

Finalmente, no se advierte la vulneración de los arts. 156 y 157.I y II  de la Ley Fundamental, por cuanto si bien es cierto, que el trabajo y el capital gozan de la protección del Estado; sin embargo,  corresponde al Estado mediante Ley regular su ejercicio y relaciones, conforme al mandato del art. 157.I de la CPE.

Por consiguiente,  no se advierte que la disposición sea incompatible con los preceptos constitucionales invocados en el recurso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 120.1ª de la CPE, 7 inc. 1), 54 y siguientes de la LTC, declara la CONSTITUCIONALIDAD de la Disposición Adicional Quinta del DS 27328 de 31 de enero de 2004.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

Fdo. Dr. Willman Ruperto Durán Ribera

Presidente

Fdo. Dr. René Baldivieso Guzmán

decano

CORRESPONDE A LA SENTENCIA  CONSTITUCIONAL 0113/2004

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas

magistrada

Dr. José Antonio Rivera Santivañez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez

  MagistradA