SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1648/2004-R

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1648/2004-R

          Sucre, 8 de octubre de 2004

Expediente:                   2004-09102-19-RAC

Distrito:                          Santa Cruz

Magistrado Relator:      Dr. Willman Ruperto Durán Ribera

En revisión la Sentencia de 14 de mayo de 2004, cursante de fs. 211 a 213, pronunciada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Luis Carlos de Chazal Bottani, en representación de la Empresa Constructora Apolo Ltda. contra Carlos Hugo Molina Saucedo, Prefecto del departamento de Santa Cruz alegando la vulneración de los derechos al ejercicio de una actividad lícita y a la defensa.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

Por memoriales presentados el 10 de mayo de 2004, cursantes de fs. 8 a 11 y 31 y vta., el recurrente asevera que dentro del proceso de contratación relativo a la licitación de la obra Proyecto de Pavimentación Cruce Ruta (Km. 80) Santa Cruz del Sara, en la segunda convocatoria, la comisión de calificación de propuestas, informó que la empresa Anglarill-Amboró & Asociados fue descalificada, por lo que las restantes quedaron habilitadas, entre ellas la Empresa Constructora Apolo Ltda. que representa, a la cual finalmente se adjudicó la obra a través de la Resolución 003/2004 de 23 de abril, al haber cumplido los requisitos legales que establece la convocatoria y el Decreto Supremo (DS) 26842 de 12 de noviembre de 2002, y por haber calificado en el primer lugar de las propuestas presentadas, con lo que quedó concluido el procedimiento.

No obstante, la empresa Anglarill-Amboró & Asociados impugnó esa determinación, que fue resuelta mediante la Resolución Prefectural que motiva la presente acción tutelar, la cual sostiene falsamente que el acta de reunión de aclaración del pliego de condiciones de 12 de abril de 2004 en su numeral 6 supuestamente  favorecería a la referida empresa en cuanto a la calificación del especialista propuesto de su parte respecto al cargo de Subjefe de proyecto que cumplió, ya que en dicha reunión se habría determinando la equivalencia de ese cargo con la de especialista de carrera, lo cual no es evidente por cuanto el referido numeral es pertinente a la validez de la experiencia, siempre que las obras hayan sido ejecutadas directamente por el Servicio Nacional de Caminos (SNC) y no contratadas a terceros, donde los profesionales del SNC participan como fiscales o supervisores; de lo expuesto, se desprende que lo afirmado en la referida Resolución emitida por la autoridad recurrida en sentido de que la función de Subjefe tendría la calidad de especialista, por haber ejercido supuestamente las funciones de fiscal o supervisor de obra es falso, por cuanto en la hipótesis de que el mencionado Sub-Jefe se hubiera desempeñado como fiscal o supervisor, esto no lo califica como especialista en carreteras, ya que esas funciones son absolutamente diferentes con las de ejecución de la obra, pues en el primer caso participan la empresas especializadas en ese ramo de control y fiscalización (empresas consultoras) y en el segundo actúan los técnicos especialistas de las empresas que ejecutan el trabajo de la construcción (empresas constructoras).

De otro lado la certificación original extendida por el SNC incluida en la propuesta, es la única válida para los efectos de la descalificación de la empresa Anglarill-Amboró & Asociados, por consiguiente cualquier otro documento que tienda a desvirtuar su contenido y que hubiera sido presentado con posterioridad a la propuesta y anexado al recurso de impugnación carece de valor legal por ser extemporáneo  a la entrega de la propuesta, de acuerdo al art. 37 inc. 3) del DS 25964 que determina que una vez recibidas y vencido el plazo de presentación, las propuestas  no podrán ser modificadas ni alteradas de manera alguna, además que el art. 4 del DS 26842 de 12 de noviembre de 2002 dispone que la calificación de propuestas se realizará bajo la modalidad de “cumple” o “no cumple”, a cuyo efecto los proponentes presentarán un sobre A con la documentación requerida, deduciéndose que con posterioridad a la propuesta no procede la presentación de otros documentos ni modificación que pretenda hacer el proponente. De lo que resulta que la descalificación se hizo de manera correcta, de acuerdo al Pliego de Condiciones y con la facultad específica de la Comisión de Calificación.

Agrega que la autoridad recurrida al resolver el recurso de impugnación, incurrió en el desacierto y la ilegalidad de sustituir la redacción del informe de la comisión determinando que la empresa Anglarill-Amboró & Asociados cumple con los documentos solicitados en el pliego de condiciones, usurpando funciones que no le competen en razón de que la calificación cuestionada es una potestad privativa de la comisión calificadora conforme el art. 32 inc. b) del DS 25964, violando el art. 9 inc. a) del Estatuto del funcionario público (EFP) concordante con el art. 35 y 61 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), ya que los recursos administrativos pueden ser resueltos confirmando o revocando total o parcialmente la Resolución, pero no modificando las actuaciones del proceso.

Por último, la Resolución Prefectural impugnada viola el art. 4 inc. II del Anexo del DS 26842, ya que la Empresa Anglarill-Amboró & Asociados debieron pedir antes de la presentación de propuestas las aclaraciones de lo que debía entenderse por especialista en carreteras y no extemporáneamente al impugnar la adjudicación. De otra parte el demandado actuó ultrapetita al anular el informe de la comisión calificadora, extremo que no fue solicitado en la impugnación.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Alega la vulneración de los derechos de la empresa que representa a dedicarse a cualquier actividad lícita y a la defensa, consagrados por el art. 7 inc. d) y 16.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Autoridad recurrida y petitorio

De acuerdo a lo expuesto, interpone recurso de amparo constitucional contra Carlos Hugo Molina Saucedo, Prefecto del Departamento de Santa Cruz, solicitando sea declarado procedente, por ende, se anule la Resolución Prefectural 162/2004 de 30 de abril, manteniendo firme y subsistente la adjudicación efectuada por la autoridad responsable del proceso de contratación, con costas, daños y perjuicios.

 

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

Efectuada la audiencia el 14 mayo de 2004, con la presencia del representante del Ministerio Público, conforme consta en el acta de fs. 205 a 211, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso 

El recurrente ratificó su demanda y la amplió al solicitar la nulidad de todos los actos realizados en forma posterior a la revocatoria del acta de adjudicación, toda vez que la autoridad recurrida ordenó la apertura del sobre “B” correspondiente a la empresa descalificada, en desconocimiento del procedimiento previsto para la licitación de obras.

Agregó que la primera convocatoria fue declarada desierta ya que ninguno de los proponentes logró calificar, incluida la empresa que representa por haber presentado una boleta de garantía cuando el pliego de especificaciones exigió una póliza de seriedad de propuesta, lo que demuestra que la comisión de calificación siempre actuó con la mayor transparencia en el proceso, es así  que el 12 de abril de 2004, efectuó una reunión de aclaración del pliego de condiciones para evitar una interpretación errónea de su contenido, explicando que el director ejecutivo tiene que estar inmerso en la ejecución o conducción de la obra y que se consideraba válida la experiencia en obras ejecutadas directamente por el SNC y no contratadas a terceros donde los profesionales del SNC participaban como fiscales o supervisores, lo que denota una contradicción en la Resolución Prefectural porque en ningún caso el fiscal o supervisor puede tener atribuciones dentro de la ejecución de la obra.

De otra parte hizo hincapié en las atribuciones asignadas al subjefe del proyecto Santa Cruz-Trinidad establecidas en el manual de funciones del SNC, que no tienen similitud alguna con las desarrolladas en el cargo de técnico especialista de la obra, ya que el primero es administrativo y el segundo técnico.

 

I.2.2. Informe de la autoridad recurrida

La autoridad recurrida, a través de su representante y por informe escrito de fs. 191 a 195, señaló en primer término que el poder notarial extendido por los directores de la Empresa Constructora “Apolo” Ltda. a favor del recurrente, no le faculta a usar la vía constitucional por lo que carece de representación legal, además que si bien la vía administrativa fue agotada conforme el DS 26842 en el art. 9 de su Anexo, el recurrente puede acudir al proceso contencioso administrativo ante la Corte Suprema de Justicia, quedando en consecuencia expedita la vía judicial.

Luego señaló que mediante Licitación Pública Nacional DDAF/DDI/UFO/UC 001/2004, segunda convocatoria, la Prefectura del departamento de Santa Cruz, en base a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, el DS 26842 y su Anexo, licitó la construcción del proyecto de pavimentación de la carretera ruta 4 (Km 80) Santa Rosa del Sara, a la que se presentaron distintas empresas del rubro, entre ellas la Empresa Constructora Apolo Ltda. y la Empresa Accidental Amboró & Asociados.

 

En acto único, la Comisión de Calificación procedió a la apertura de los sobres “A”, y procedió a la calificación de los proponentes, siendo inhabilitada la Empresa Accidental Anglarill Amboró & Asociados, pues del informe puesto en conocimiento de la autoridad responsable del proceso de contratación, el profesional propuesto por esa empresa como especialista en construcción de carreteras, no cumplía con los requisitos establecidos en el punto 8 de la Sección VI del Pliego de Condiciones, al haber acreditado solamente cuatro experiencias en ese rubro, descalificándose la quinta por ser de carácter administrativa y no operativa, de esa manera, por Resolución 003/2004 se adjudicó la obra a la empresa recurrente.

El 26 de abril de 2004 la empresa descalificada presentó recurso de impugnación contra la Resolución de adjudicación conforme los arts. 6 y 8.I del DS 26842, bajo el fundamento de que la inhabilitación era injusta; es así, que al haberse presentado el recurso dentro del plazo previsto efectuó una valoración del certificado de trabajo objetado y extendido por el SNC incluido en el sobre “A” en el que se consignaba que el proyecto referido en la certificación estaba ejecutado bajo la modalidad de administración directa y que durante la gestión de Carlos Einar Brunn Amelunge -profesional propuesto- se habría realizado tramos de construcción de carreteras. También analizó el acta de reunión de aclaraciones del pliego de especificaciones celebrado entre la Prefectura y algunas de las empresas proponentes en la que se aclaró que la experiencia desarrollada en el SNC era válida siempre que las obras hayan sido ejecutadas directamente por el Servicio y no contratadas a terceros, donde los profesionales del SNC participan como fiscales o supervisores, sin que dicha aclaración haya sido objetada por la empresa recurrente. De ese modo, en aplicación del art. 8.III del anexo del DS 26842, en concordancia con el art. 65.III del DS 25964, procedió a dictar la Resolución Prefectural 162/2004 mediante la cual admitió el recurso y lo declaró procedente disponiendo la nulidad del acta de calificación del sobre “A” y la inclusión de la empresa Anglarill Amboró & Asociados, en la apertura del sobre “B”, por lo que en ningún momento sobrepasó sus atribuciones, ni conculcó derechos constitucionales, por lo que solicitó se declare improcedente el recurso.

En audiencia hizo notar que conforme el certificado extendido por FUNDEMEPRESA -concesionaria del Servicio Nacional del Registro de Comercio (SENAREC)-, se evidencia que el representante  legal de la empresa es José Adolfo Crespo Bonadona y no así el recurrente, además que si bien se investigó respecto a los extremos de la impugnación fue en mérito al principio de verdad material que rige el procedimiento administrativo y no por una actitud oficiosa de la Prefectura.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

El representante de la Asociación Accidental Anglarill-Amboró & Asociados, por memorial de fs. 139 a 142,  expresó que la Prefectura  Departamental de Santa Cruz, emitió la Licitación Pública Nacional DDAF/DDI/UFO/UC 001/2004 para la construcción del Proyecto de pavimentación ruta 4 (Km 80) Santa Rosa de Sara (segunda convocatoria) donde la empresa que representa presentó su propuesta dentro del plazo con la documentación requerida en el pliego de condiciones, habiéndose procedido el 22 de abril de 2004 a la apertura del sobre “A”, informando la Comisión Calificadora que su empresa no cumplió con el punto 8 de la sección VI del pliego de condiciones, a cuya consecuencia fue descalificada y por Resolución 003/2004 de 23 de abril se adjudicó la obra a la empresa Constructora Apolo Ltda. Por ese motivo su empresa interpuso recurso de impugnación contra el informe de calificación del sobre “A” y la Resolución de adjudicación, recurso que fue tramitado y resuelto por Resolución Prefectural 163/04 emitida con total apego y cumplimiento de las normas legales que rigen el procedimiento para la licitación del proyecto de referencia.

Agregó que al presentar el recurso de impugnación no adjuntó ninguna documentación adicional con relación a los documentos de acreditación del currículo del ingeniero civil especialista en construcción de caminos propuesto por la empresa, además que la especialidad no se mide por un título académico ya que el pliego de condiciones exigió solamente la formación académica de ingeniero civil y una experiencia específica en obras similares y no idénticas, habiéndose acreditado que el profesional propuesto cumplía con esas exigencias y con lo resuelto en la reunión de aclaración del pliego de condiciones efectuada el 12 de abril de 2004; no obstante, el informe de la comisión calificadora concluyó que la empresa no cumplió los requisitos señalados rehusando considerar como experiencia específica la obtenida en el SNC, donde intervino como Subjefe de proyecto en la construcción de la carretera Santa Cruz-Trinidad en el tramo construido por administración directa por el SNC, que de acuerdo al punto 6 del acta de aclaración de 12 de abril de 2004 es válida como experiencia específica, sin embargo la comisión entendió que la función de Sub Jefe de Proyecto era administrativa y que no tenía participación directa en la obra, en desconocimiento de las normas del SNC y de la Unidad de Proyectos Especiales del Proyecto de Pavimentación Santa Cruz-Trinidad, de las que se infiere que el Sub Jefe de Proyecto tiene participación e intervención directa en la construcción de la carretera y no así funciones meramente administrativas -como entendió la comisión-, además de no poderse alegar que las funciones del ingeniero propuesto fueron de supervisor o fiscal de obra al ser un proyecto construido por administración directa del SNC.

De otra parte señaló que la Resolución impugnada a través del presente recurso, se encuentra enmarcada dentro de lo previsto por el art. 65 del DS 25964 y numeral 5 del Pliego de Condiciones, ya que resolvió los argumentos esgrimidos en el recurso de impugnación, además que el Prefecto actuó con competencia de acuerdo al numeral 45 del Pliego de Condiciones, y los arts. 80, 81 y 83 del DS 25964 modificado por el DS 26208 y numeral 8 del Anexo del DS 26842; además que al revocar el informe de la comisión calificadora, los antecedentes no podían ser devueltos a ese órgano al no poder revisar sus propios actos; por lo que solicitó se declare improcedente el recurso, con costas.

En audiencia puso de manifiesto que de acuerdo a la certificación de actualización de matrícula de la empresa recurrente su representante es José Adolfo Crespo Bonadona y no así el recurrente.

Acotó que el presente recurso versa sobre cuestiones relativas a un certificado presentado como prueba, cuya valoración no corresponde al Tribunal de amparo y que la empresa recurrente no agotó las vías previstas por ley como el contencioso administrativo para hacer valer sus derechos, del que el amparo no es sustitutivo.

I.2.4. Resolución

La Sentencia de 14 de mayo de 2004, cursante de fs. 211 a 213, de acuerdo con el dictamen fiscal, declaró procedente el recurso, por ende, dispuso la nulidad de la Resolución Prefectural 162/2004 de 30 de abril, sin responsabilidad por ser excusable, con los siguientes fundamentos:

a)   Respecto a la personería del recurrente, el testimonio 706/2000 relativo a un poder general otorgado por los socios de la Empresa Apolo Ltda.. a favor de Luis Carlos de Echazal, le otorga facultades a presentar recursos ordinarios y extraordinarios, entre estos últimos el amparo constitucional, además de no ser evidente que se tenga solamente por representante legal a quien figura en el documento de actualización de matrícula, ya que el adjunto a la demanda no ha sido revocado, por lo que la personería del actor se encuentra acreditada.

b)  No corresponde al Tribunal de amparo pronunciarse sobre las situaciones inherentes al proceso de evaluación relativo al sobre “A” ni sobre el proceso mismo de licitación, sino solamente sobre la aplicación de las normas legales en el trámite de licitación impugnada, en resguardo de los derechos y garantías de la empresa recurrente. En ese ámbito, existe una serie de irregularidades que hacen a la tramitación del recurso de impugnación presentado por la empresa constructora Anglarill Amboró & Asociados, pues no se ha cumplido con la normativa prevista en el art. 40 del DS 25964, aplicable al caso de autos de acuerdo a la SC 0177/2004-R; ya que el art. 40 en el inc. B) del citado decreto establece que se procederá a la apertura del sobre B únicamente de aquellas propuestas cuyo sobre A hubieran cumplido con los requisitos exigidos por la entidad o alcanzado la calificación mínima requerida en el pliego de condiciones, criterio también señalado en la SC 1163/2002, de 25 de septiembre, de lo que se infiere que sólo las empresas cuyos sobres “A” fueron calificados pueden interponer el recurso de impugnación contra la Resolución de adjudicación; en el caso de autos, la Asociación Accidental Anglarill Amboró & Asociados no tenía legitimación activa para presentar el recurso de impugnación contra la Resolución  de adjudicación, de manera que al haberse admitido y resuelto la misma, el Prefecto recurrido vulneró el derecho a la seguridad jurídica, al debido proceso y a la defensa.

 

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

En uso de la facultad reconocida por el art. 2 de la Ley 1979, de 24 de mayo de 1999, este Tribunal por Acuerdo Jurisdiccional 139/04, de 3 de agosto de 2004, resolvió ampliar el plazo procesal por la mitad del término principal (fs. 229).

Asimismo conforme a lo previsto por el art. 45 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), el Magistrado Relator, por AC 447/2004-CA, de 12 de agosto y AC 514/2004-CA, de 16 de septiembre,  solicitó la remisión de todos los antecedentes relacionados a los certificados de trabajo efectuados por el Cimar Brun Amelunge en el SNC, adjunto a la propuesta presentada por la Empresa Sociedad Accidental Angrarill Amboro & Asociados, dentro de la Segunda convocatoria DDAF/DDI/UFO/UC 001, hecha por la Prefectura del departamento de Santa Cruz, fotocopia legalizada del informe jurídico sobre el certificado objetado por la Comisión de Calificación, memorial de impugnación y todo el proceso original de licitación Pública Nacional DDAF/DDI/UFO/UC  001/2004, Segunda Convocatoria, para el proyecto de pavimento ruta 4 (KM 80), Santa Rosa del Sara de ese Departamento (fs. 237-238 y 245-246). Al haber llegado a conocimiento de este Tribunal la documentación solicitada, mediante  decretos de 30 de agosto de 2004 y 7 de octrubre de 2004 (fs. 242 y 254), se reanuda la computación del plazo, cuyo nuevo vencimiento es el 8 de octubre de 2004; por lo que la presente Sentencia es pronunciada dentro del plazo legalmente establecido.

II. CONCLUSIONES

De la compulsa de los antecedentes, así como de la documentación complementaria, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1. El 1 de abril de 2004, la Prefectura del Departamento de Santa Cruz, emitió la Licitación Pública Nacional DDAF/DDI/UFO/UC 001/2004, Segunda Convocatoria, para el proyecto de pavimentación ruta 4 (Km 80), Santa Rosa del Sara de ese Departamento, exigiendo entre el personal clave para la obra, la intervención de un ingeniero especialista en construcción de carreteras debiendo tener licenciatura en ingeniería, registro  en la Sociedad de Ingenieros de Bolivia y una experiencia especifica superior a cuatro obras similares a la licitada (41-88).

II.2. El 12 de abril de 2004, se desarrolló la reunión de aclaración del pliego de condiciones, en la que entre otros aspectos, se apuntó que se consideraba válida la experiencia de los profesionales que han trabajado en el SNC, siempre que las obras hayan sido ejecutadas directamente por el mismo y no contratadas a terceros (fs. 97-101).

II.3. Por comunicación interna CI.UC/DDAF 167/2004 de 20 de abril, el Jefe de Unidad de Contrataciones, solicitó la ampliación del plazo de evaluación del sobre “A” (fs. 177 doc.com.), que fue autorizada por comunicación interna CI.UFO.PL  010/2004 de 20 de abril (fs. 229 doc.com.).

II.4. Por informe  de Evaluación de propuestas sobre “A” de 23 de abril de 2004, la Comisión de Calificación,  concluyó que la Empresa Anglarill Amboró & Asociados, no cumplió con el punto 8 de la Sección VI del pliego de condiciones, en lo referido al especialista en construcción de carreteras, al tener sólo 4 obras similares, ya que las demás no cumplen con la condición específica de experiencia similar exigida (fs. 102-106).

II.5. Por Resolución 003/2004 de 23 de abril, la autoridad responsable del proceso de contratación, adjudicó la obra a la Empresa  Constructora Apolo Ltda. (fs. 107-108), respecto a la cual el 28 de abril de 2004, el representante legal de la Sociedad Accidental Anglarill Amboró & Asociados, interpuso recurso de impugnación (fs. 112-114).

II.6. Por informe complementario de 28 de abril de 2004, efectuado a petición verbal de la Asociación Accidental Anglarill Amboró y Asociados, los miembros de la Comisión de Calificación informaron al Director Departamental de Infraestructura los motivos de la descalificación de la citada empresa (fs. 109-111).

II.7. Por comunicación interna CI.DDI 329/04 de 28 de abril (fs. 303 doc.com.), el Director de Desarrollo e Infraestructura, remitió los antecedentes del proceso a la autoridad demandada dejando constancia “que tanto la Autoridad Responsable del Proceso de Contratación, como los miembros de la Comisión de Calificación, han mantenido una actuación dentro de los más altos estándares de ética, tanto durante el proceso oficial, como en la reunión solicitada por los representantes del Consorcio Anglarill Amboró SRL“ (sic.).

II.8. Por decreto de 29 de abril de 2004, la autoridad recurrida, remitió los antecedentes a la Dirección Jurídica para su informe (fs. 50 doc.com.), que fue emitido el 30 de abril del mismo año, el que en base al currículum vitae de Carlos Einar Bruun Amelunge y la documental cursante a “fs. 396 y 397”, respaldatoria a la de “fs. 395” -presentadas por la Asociación Accidental Anglarill Amboró & Asociados en su propuesta-, y a la reunión de aclaración del pliego de condiciones de 12 de abril de 2004, concluyó que la Comisión Calificadora al inhabilitar a la citada empresa, fundando su informe con criterio muy técnico, no analizó en conjunto la prueba presentada y adjunta al currículum vitae y el acta de reunión aclaratoria, por lo que al estar interpuesto el recurso de impugnación dentro del plazo previsto por el numeral 8 del anexo al DS 26842, recomendó que sea declarado probado (fs. 51-53 doc.com).

II.9. Por Resolución Prefectural 162/04 de 30 de abril de 2004, la autoridad recurrida, declaró procedente el recurso de impugnación, revocó la Resolución de adjudicación 003/2004 de 23 de abril, dictada por la autoridad responsable de contratación y repuso el proceso de contratación hasta el estado de apertura del sobre “B”, con la incorporación de la citada empresa, modificando el contenido del informe de evaluación de propuestas haciendo constar que la Empresa Anglarill Amboró & Asociados cumple con todos los documentos solicitados en la Sección VI del pliego de condiciones desde el punto 1 al 11, bajo los siguientes fundamentos: a) de acuerdo al informe jurídico sobre el certificado objetado por la Comisión Calificadora, se tiene que el Proyecto de Pavimentación de la carretera Santa Cruz- Trinidad, estaba sujeto a modalidad de administración directa y de acuerdo al manual de funciones el Subjefe de Pavimentación, tenía atribuciones operativas, lo que implica una responsabilidad directa en la ejecución de la obra en el cumplimiento de las especificaciones técnicas para la construcción de dicho proyecto, b) la comisión Calificadora no consideró las conclusiones adoptadas en el acta de Reunión de Aclaración del Pliego de Condiciones, respecto a la exigencia o requisitos para obtener el cargo de especialista en obras (fs. 4-6).

II.10. Por nota de 6 de mayo de 2004 y en cumplimiento a la Resolución prefectural que motiva el presente recurso, el responsable del proceso de contratación, convocó a las empresas proponentes al acta de apertura del sobre “B” para el 10 de mayo de 2004 (fs. 138).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente alega que la autoridad demandada ha vulnerado los derechos de la empresa que representa al ejercicio de una actividad lícita y a la defensa, porque a) revocó la adjudicación efectuada a su favor en base a argumentos errados y a documentación presentada por una empresa descalificada con posterioridad a la propuesta en contravención del art. 37 inc. 3) del DS 25964 y art. 4 del DS 26842, b) sustituyó la redacción del informe de la comisión calificadora usurpando funciones y c) anuló  el mismo de manera ultrapetita, pues ese extremo no fue solicitado en la impugnación. Por consiguiente, corresponde analizar si los hechos denunciados se encuentran dentro del ámbito de protección otorgado por el art. 19 de la CPE.

III.1.         Marco Jurídico de la Licitación

       A efectos de resolver la problemática planteada se hace menester precisar el marco normativo al cual estuvo sujeto el proceso de contratación que motiva el presente recurso, es así que el 1 de abril de 2004, la Prefectura del departamento de Santa Cruz, emitió la Licitación Pública Nacional DDAF/DDI/UFO/UC “N°” 001/2004, Segunda Convocatoria, para el proyecto de pavimentación ruta 4 (Km 80), Santa Rosa del Sara de ese Departamento, “en el marco de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NBSABS) aprobadas mediante Decreto Supremo N° 25964, y complementariamente aplicando las previsiones del Decreto Supremo 26842 de fecha 12 de noviembre de 2002”. Disposición aplicable teniendo en cuenta que el objeto de la licitación es la construcción del tramo de una carretera en el departamento de Santa Cruz.

       El DS 26842 que aprueba el “Plan de Obras con Empleos, en las licitaciones y contrataciones del sector público en los sectores de Caminos, Gas Domiciliario, Riego, Electrificación Rural, Vivienda y Saneamiento Básico”, establece en el art. 5 que el procedimiento de apertura de propuestas, evaluación, calificación y adjudicación, se llevará a cabo mediante un acto único de carácter público, constituido por la instalación del acto, la apertura de propuestas, la evaluación de propuestas, el informe de calificación y recomendación, la adjudicación, el acta y la Resolución de adjudicación.

La apertura e inicio del acto único estará a cargo del Presidente de la Comisión de Calificación y el cierre, a cargo de la Autoridad Responsable del Proceso de Contratación (ARPC). Luego de abiertas las propuestas, la Comisión de Calificación realizará, inmediatamente y en sesión permanente, la evaluación del sobre “A” y emitirá un Informe de Calificación Final y Recomendación de los proponentes habilitados a la ARPC. Concluida la calificación del sobre “A”, se procederá a la apertura del sobre “B” de la propuesta económica, solamente de los proponentes habilitados y la Comisión elaborará un cuadro comparativo en el que conste claramente el precio más bajo. La ARPC dictará Resolución motivada de adjudicación a la propuesta con el precio más bajo.

En caso de objeción al informe, la ARPC devolverá antecedentes a la Comisión de Calificación con sus objeciones, otorgándoles un plazo máximo de un día hábil para su revisión. Recibido por segunda vez el informe, la ARPC dictará Resolución de adjudicación al precio más bajo. Esta determinación constará en acta y se notificará a todos los proponentes.

Por su parte, el Anexo del citado Decreto Supremo en su numeral 6, contempla la posibilidad de interponer el recurso de oposición contra la Resolución de aprobación del Pliego de Condiciones, y el recurso de impugnación contra la Resolución de Adjudicación, el cual, según el numeral 8, debe plantearse ante la ARPC en el plazo de tres días desde el acto de adjudicación, quien deberá remitir el recurso ante la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), que lo resolverá en el plazo de tres días.

El numeral 9 del Anexo del DS 26842, indica que la vía administrativa queda agotada: a) cuando quede resuelto el recurso de oposición interpuesto contra la Resolución que aprueba el Pliego de Condiciones; y b) cuando quede resuelto el recurso de impugnación contra la Resolución de adjudicación.

Ahora bien, las normas precedentes son incluidas en el pliego de condiciones que constituye el marco de la licitación, al establecer en el punto 31 que el procedimiento de apertura de propuestas, evaluación, calificación y adjudicación se llevarán a cabo mediante un acto único de carácter público, transcribiendo prácticamente el citado art. 5 del DS 26842; sin embargo, pese a este extremo, contradictoriamente al numeral 6 del DS 26842, el mismo pliego establece en el punto 45 -referido a la interposición (presentación) del recurso de impugnación-, que: “Los proponentes podrán interponer recursos de impugnación, únicamente contra la Resolución que aprueba el informe de calificación del sobre “A” y la Resolución de adjudicación: los cuales deberán ser presentados ante la Autoridad Responsable del Proceso de Contratación y serán resueltos por el Prefecto de Departamento”. Disposición que no encuentra coherencia ni con el texto aludido del pliego ni con el DS 26842, dado que conforme al referido decreto, asumido por el  propio pliego de condiciones, no existe ninguna resolución que apruebe el informe de calificación del sobre “A”, sino un informe de calificación y recomendación y además porque la forma como se halla concebido dicho procedimiento reconoce únicamente el recurso de oposición a la Resolución de Aprobación del Pliego de Condiciones y el recurso de impugnación a la Resolución de adjudicación.

III.2.  Análisis de la Sujeción de la autoridad recurrida al marco legal

       En el caso de autos, como consecuencia de la licitación que motiva el presente recurso,  por informe  de evaluación de propuestas sobre “A” de 23 de abril de 2004, la Comisión de Calificación, concluyó que la Empresa Anglarill Amboró & Asociados, no cumplió con el punto 8 de la Sección VI del pliego de condiciones, quedando descalificada, por lo que mediante la Resolución 003/2004 de la misma fecha, la autoridad responsable del proceso de contratación, adjudicó la obra a la Empresa  Constructora Apolo Ltda., representada por el actor, lo que determinó que la Sociedad Accidental Anglarill Amboró & Asociados, interponga recurso de impugnación, que la  autoridad demandada en ejercicio de la atribución que le reconocen los art. 8.II y III del DS 26842 y 45 del Pliego de Condiciones, resolvió mediante la Resolución Prefectural 162/04 de 30 de abril de 2004, que declaró procedente el recurso de impugnación, revocó la Resolución de adjudicación 003/2004 de 23 de abril, dictada por la autoridad responsable de contratación y repuso el proceso de contratación hasta el estado de apertura del sobre “B”, con la incorporación de la citada empresa, al concluir que la Empresa Anglarill Amboró & Asociados cumplía con todos los documentos solicitados en la Sección VI del pliego de condiciones desde el punto 1 al 11, en mérito a fundamentos que no son sino consecuencia de una valoración de antecedentes, de la documental presentada a la propuesta y del informe jurídico que la autoridad recurrida dispuso a efectos de resolver la impugnación, la misma que no puede ser compulsada por este Tribunal ya que ello importaría revisar la valoración de prueba efectuada por una autoridad administrativa competente en la sustanciación y Resolución del referido medio impugnativo.

       De lo expuesto, se establece que si bien la Empresa Anglarill-Amboró no objetó el resultado del informe de la Comisión en la que la descalificaron, no lo hizo ante la inexistencia de tiempo para hacerlo, pues si bien el pliego de condiciones le reconocía el recurso de impugnación, el mismo -conforme se tiene referido- no podía tener aplicación práctica por la forma de concepción del procedimiento de apertura de propuestas, evaluación, calificación y adjudicación asumido por el mismo pliego de condiciones, sin soslayar que dicha empresa solicitó verbalmente a la Comisión la revisión del informe e incluso concertó una entrevista con ésta para discutir el tema.

III.2.1. Con relación a la supuesta presentación de documentación con posterioridad a la propuesta, se tiene que ante el recurso de impugnación presentada por la Sociedad Accidental Anglarill-Amboro & Asociados contra la Resolución de adjudicación 003/2004, la autoridad recurrida remitió antecedentes al Director Jurídico Departamental, para su opinión, quien por informe DI.D.U.DN 223/04 de 30 de abril de 2004 y en base a los certificados respaldatorios presentados por la citada Empresa en su propuesta, concluyó que las atribuciones de Subjefe ejercidas por el Carlos Einar Bruun en el proyecto de pavimentación de la carretera Santa Cruz-Trinidad a cargo del SNC bajo la modalidad de administración directa en la gestión 1993, por lo que esas funciones eran operativas, de modo que la comisión calificadora al inhabilitar al proponente fundando su informe en un criterio muy técnico no analizó el conjunto de la prueba presentada al currículum vitae y el acta de reunión aclaratoria del pliego de condiciones, recomendando en definitiva se declare probada la impugnación; lo que implica que los documentos presentados en la impugnación no fueron relevantes ni aportaron mayores elementos de juicio que los ya existentes en el proceso de licitación, vale decir que los documentos entregados por la Empresa Anglarill-Amboró & Asociados a tiempo de la presentación de su propuesta y la aclaración del Pliego de Condiciones fueron los únicos documentos que el Director Jurídico Departamental los consideró para emitir el informe legal 223/2004 de 30 de abril, que dio lugar a que la autoridad demandada dicte la Resolución impugnada que declaró procedente la impugnación.

III.2.2.  Respecto a los efectos de la Resolución Prefectural, el art. 65 Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NBSABS), establece que “La Resolución que resuelva revocar la Resolución impugnada, implicará la anulación del proceso hasta el vicio más antiguo, a partir del cual se repondrá el proceso de contratación”.

             En la problemática planteada la Resolución emitida por la autoridad demandada repuso el proceso de contratación hasta el estado de apertura del sobre “B”, con la incorporación de la citada empresa, al concluir que la Empresa Anglarill Amboró & Asociados cumple con todos los documentos solicitados en la Sección VI del pliego de condiciones desde el punto 1 al 11; es decir, la decisión adoptada por la autoridad demandada es coherente con el proceso de contratación,  teniendo en cuenta que en la apertura del sobre “B” participan únicamente aquellas propuestas cuyo sobre “A” hubiera cumplido con los requisitos exigidos por la entidad o alcanzado la calificación mínima requerida en el pliego de condiciones según corresponde el art. 40 inc. b) de las NBSABS, sin que dicha actuación constituya un acto ilegal que amerite la tutela prevista por el art. 19 de la CPE.

                

III.3.  Por último, con relación al fundamento del Tribunal de amparo referido en el punto 1.2.4 inc. b) de la presente Resolución, con el que se invocan fallos de este Tribunal en sustento del fallo que se revisa, debe tenerse en cuenta -conforme se señaló precedentemente- que el proceso de contratación se halla normado por las disposiciones contenidas en el DS 26842, que establece el procedimiento mediante un acto único de carácter público que es adoptado por el pliego de condiciones y que posibilita la impugnación de la Resolución de adjudicación y no así del sobre “A” aisladamente; no siendo aplicable por tanto al caso de autos la SC 1163/2002, de 25 de septiembre, al ser anterior al  DS  26842 de 12 de noviembre del mismo año, normativa que ha sido emitida con la finalidad de optimizar los plazos para hacer más expedita la licitación y adjudicación de obras, estableciendo un procedimiento complementario a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios.

 

En consecuencia el Tribunal de amparo, al haber declarado procedente el recurso no ha dado correcta aplicación al art. 19 de la CPE.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE, 7 inc 8) y 102.V de la LTC, con los fundamentos expuestos, resuelve; REVOCAR la Sentencia de 14 de mayo de 2004, cursante de fs. 211 a 213, pronunciada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, y declarar IMPROCEDENTE el recurso interpuesto por Luis Carlos de Chazal Bottani, en representación de la Empresa Constructora Apolo Ltda.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

No interviene el Magistrado Dr. René Baldivieso Guzmán, por no haber conocido el asunto. 

Fdo. Dr. Willman Ruperto Duran Ribera

PRESIDENTE

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. José Antonio Rivera Santiváñez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez

MAGISTRADA