SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0228/2005-R
Fecha: 16-Mar-2005
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0228/2005-R
Sucre, 16 de marzo de 2005
Expediente: 2004-09955-20-RAC
Distrito: Tarija
Magistrada Relatora: Dra. Silvia Salame Farjat
En revisión la Resolución de 16 de septiembre de 2004, cursante de fs. 685 a 687, pronunciada por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Marco Antonio Kolle Caso, Juan Luis Coronado Deranja, Roberto Castellanos Mealla y José Bernardo Peñarrieta Aparicio contra el Contralor General de la República, representado en el departamento de Tarija por Santiago López Garzón; denunciando la vulneración de los derechos a la seguridad jurídica, a la petición y al debido proceso, consagrados en los arts. 7 incs. a), h) y 16.IV de la Constitución Política del Estado (CPE).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido del recurso
Por memorial presentado el 10 de septiembre de 2004, cursante de fs. 565 a 570, los recurrentes exponen los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan el recurso
En la auditoria especial que practicó la Contraloría General de la República (CGR) a la Empresa Servicios Eléctricos Tarija (SETAR) sobre los contratos de la gestión 2000 a junio del 2002, cuando eran ejecutivos de la mencionada Empresa, actuaron las auditoras Carmen Rosa Ortiz de Cerezo, esposa de Santiago Araóz Martínez, quien fungió como Auditor Interno de la misma, y habiendo sido despedido de la Empresa demandó judicialmente el pago de sus beneficios sociales; y Lourdes Ávila de Sotelo, esposa de Bernardino Sotelo Ríos, propietario de la Empresa “La Lumbrera”, que hasta marzo de 2002 tenía contrato de servicios con SETAR, el que no se renovó, habiendo por ello amenazado con los resultados de la auditoría; en consecuencia, ambas profesionales debieron excusarse del conocimiento de la auditoría descrita en sujeción a la aplicación supletoria de las normas previstas por el art. 3 numerales. 1, 2 y 5 de la Ley de abreviación procesal civil y de asistencia familiar (LAPCAF), pues los preceptos del art. 16 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), concordante con el art. 4 inc. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), consagran los principios de independencia, imparcialidad y debido proceso en los procedimientos administrativos, como es la realización de una auditoría externa o gubernamental, vulnerando con esa omisión el Código de Ética del Auditor, aprobado por la norma CE/03/1, provocando indefensión, pues el dictamen del recurrido es considerado prueba preconstituida para la acción coactiva fiscal; por ello se solicitó relevar a la segunda de las nombradas, sin haber recibido respuesta.
De otro lado, la Contraloría contrató a Armando Lara Arroyo para el trabajo técnico de la auditoria respecto a equipos alquilados, profesional que infringió el principio de confidencialidad, reconocido en las normas previstas por el art. 3 del Código de Ética del Auditor Gubernamental, pues hizo público el resultado de la auditoría antes que los sujetos auditados sean notificados, dañando la imagen de éstos, lo que se denunció ante el recurrido.
Por último, señala que desconociéndose el imperativo legal establecido por el art. 40 del Decreto Supremo (DS) 23215 (Reglamento Para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General de la República), de 22 de julio de 1992, que dispone que se entregará copia del informe de auditoría a los involucrados, otorgando diez días hábiles o más, para el procedimiento de aclaración, el profesional citado precedentemente no asistió a recibir la explicación solicitada, lo que fue convalidado por el recurrido.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Señalan los derechos a la seguridad jurídica, a la petición y al debido proceso, consagrados en los arts. 7 incs. a), h) y 16.IV de la CPE.
I.1.3. Autoridad recurrida y petitorio
Con esos antecedentes, interponen recurso de amparo constitucional contra el Contralor General de la República, representado en el departamento de Tarija por Santiago López Garzón; solicitando lo siguiente: a) sea declarado procedente, disponiéndose se subsanen los vicios de forma en la auditoría efectuada; y b) el recurrido se inhiba de emitir cualquier resolución o acto de ejecución en el caso hasta que se emita la sentencia constitucional.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional
Instalada la audiencia pública el 16 de septiembre de 2004, tal como consta en el acta de fs. 675 a 684 vta., en presencia de las partes recurrente y recurrida, ocurrió lo siguiente:
I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso
Mediante sus abogados los recurrentes ratificaron los términos de su recurso, y ampliándolos manifestaron lo siguiente: a) el recurso está dirigido contra las omisiones formales del proceso de auditoría, y no contra el fondo de la auditoría, pues de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, el dictamen de la CGR sólo puede ser objetado en la jurisdicción administrativa fiscal, tal como expuso la SC 1461/2003-R, de 6 de octubre; sin embargo, en el referido proceso no se considerarán ni resolverán las transgresiones denunciadas; y b) una auditoría es un acto administrativo, pues contiene los elementos previstos en los preceptos del art. 28 de la LPA, y en cuanto a su procedimiento, se rige por sus normas especiales, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 28 inc. d) de la LPA.
I.2.2. Informe de la autoridad recurrida
En representación del Contralor General de la República, el Subcontralor de Servicios Legales y la Gerente Principal de Servicios Legales de la CGR, presentaron informe escrito cursante de fs. 650 a 654 vta. de obrados, que fue ratificado y ampliado en audiencia, en el que alegaron lo siguiente: a) existe falta de legitimación en el recurrido, pues el recurso es dirigido contra el Contralor General de la República, del cual no se señalan sus generales, en la persona del representante departamental de la entidad, el cual de acuerdo a las normas previstas por el art. 44 de la LACG, sólo tiene atribuciones de acción en procesos administrativos, coactivos fiscales, civiles y penales; b) siendo evidente la relación marital entre Carmen Rosa Ortiz Cerezo de Araoz y Santiago Araoz, este hecho era conocido, y mediante nota GD-T-GAE-CI-048-04-02 de 3 de abril de 2002, dirigido a la Subcontralora de auditorias externas, aprobada por el Contralor General de la República, se concluyó que no existía impedimento, pues además el objeto de la auditoría externa no mereció auditoría interna en la SETAR que hubiese sido realizada por el esposo de la auditora gubernamental, como resalta la comunicación interna GD-T-GAI-CI-128-04 de 14 de septiembre de 2004; y de otro lado, la demanda por beneficios sociales de Santiago Araoz contra SETAR, fue interpuesta recién el 23 de diciembre de 2003, es decir después de la auditoría cuestionada; c) respecto a Lourdes Ávila Rivera de Sotelo, SETAR no denunció las amenazas realizadas, no presentaron prueba que demuestre las expresiones vertidas y de otro lado la relación contractual entre SETAR y la Empresa “Servicios Generales la Lumbrera” fue por una gestión, habiendo concluido un año antes de la realización de la auditoria. En suma no se probó que se hubiera vulnerado el Reglamento del Código de Ética, además que los hechos denunciados fueron sometidos al procedimiento de excusas y recusaciones (P/SL-046) del personal de la CGR, determinándose que no existía causal de recusación; d) respecto al técnico contratado, los recurrentes no demostraron que el profesional haya hecho circular el informe técnico antes de ponerlo en conocimiento de los involucrados, no habiéndose conculcado ningún derecho, pues presentaron documentación que posibilitó disminuir el monto del daño económico determinado, y habiendo solicitado ampliaciones fueron atendidos favorablemente, por tanto el art. 40 del DS 23215 fue respetado; empero, siendo evidente que el auditor técnico no asistió a la reunión de 25 de agosto de 2003, recibió y conoció los comentarios realizados a su informe, sobre los cuales manifestó que no influían en las conclusiones arribadas; y e) existe el juicio coactivo fiscal, en el cual los recurrentes pueden hacer valer sus derechos, pues el dictamen de responsabilidad civil sólo establece indicios que pueden ser desvirtuados en el referido proceso; también el principio de inmediatez del recurso de amparo constitucional, que no fue respetado; todo por lo cual piden su improcedencia.
I.2.3. Alegaciones del tercero interesado
Apersonándose en calidad de tercero interesado, Manuel Antonio Narváez Ramos, en representación de SETAR, por memorial cursante de fs. 583 a 584 de obrados, alegó que la auditoría que motivó el recurso se realizó en ejercicio de las competencias asignadas a la CGR, por lo que pidió su improcedencia.
I.2.4. Resolución
Concluida la audiencia, el Tribunal de amparo declaró improcedente el recurso, con multa de Bs1.000.- a cada uno de los recurrentes, con los fundamentos siguientes: a) los argumentos de los recurrentes estuvieron atendidos en el proceso de auditoría, por tanto no existió indefensión; b) no existe legitimación pasiva en el recurso, pues se demanda a la autoridad nacional, pidiendo que se notifique a la autoridad departamental, por lo que los efectos del recurso no pueden caer en el primero, quien no tuvo conocimiento ni defensa en este proceso; c) el dictamen de la CGR derivará en un proceso coactivo fiscal, en el cual podrán impugnarlo, por lo que es aplicable el principio de subsidiariedad del amparo; y d) el recurso no cumple con los requisitos de oportunidad e inmediatez, pues el último reclamo de los recurrentes fue presentado el 6 de octubre de 2003, habiendo transcurrido más de seis meses hasta la presentación del recurso.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes, se establecen las siguientes conclusiones:
II.1. El 1 de abril de 2002, el recurrente Marco Antonio Kolle Caso, en función de Gerente General de SETAR, mediante nota dirigida al Gerente Departamental de la Contraloría de Tarija, manifestó tener conocimiento de la auditoría a realizarse en la Empresa, y por ello que se considere que SETAR mantuvo relaciones contractuales con la microempresa que dirigía Bernardo Sotelo, esposo de Lourdes Ávila de Sotelo, Gerente de Auditorias externas de la CGR, por lo que solicitó que con el objeto de asegurar la imparcialidad de la auditoría, se tome en cuenta ese aspecto (fs. 491 y 593); lo que motivó un procedimiento de recusación, y que el 3 de abril de 2002, la mencionada autoridad, mediante comunicación interna GD-T-CI-171/02, comunicara a la aludida, que la situación denunciada no se encontraba dentro de las causales previstas en el Procedimiento P/SL-046 “Recusaciones y excusas del personal de la CGR” (P/SL-046RECGR) (fs. 595).
II.2. El mismo 3 de abril de 2002, mediante comunicación interna GD-T-GAE-CI-048-04-02, el Gerente Departamental de la Contraloría, expresó a la Subcontralora de auditorias externas que tampoco estaba comprendida como causal de excusa la situación de Carmen Rosa Ortiz Cerezo, pues su esposo no desempeñaba un cargo jerárquico en SETAR y la auditoría a realizarse no se relacionaba con ingresos (fs. 591).
II.3. El 22 de julio de 2003, la Gerente de Auditoría, el Gerente Departamental de Tarija y la Subcontralora de Auditoría Externa de la CGR, emitieron el Informe de Auditoría Especial ET/EP34/M02-R1, sujeto a procedimiento de aclaración, sobre contratos suscritos en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2000 al 30 de junio de 2002, por SETAR, estableciendo indicios de responsabilidad civil de los recurrentes (fs. 1 a 23), entregándoles copias del informe el 18 de agosto de 2003 (fs. 658, 661,662 y 655).
II.4. El 20 de agosto de 2003, los recurrentes, en aplicación a las normas previstas por el art. 40 del DS 23215, solicitaron al Gerente Departamental de la Contraloría reunión de aclaración, y una ampliación de veinticinco días para presentar descargos (fs. 633); por lo cual, mediante nota GD-T-GAE-132-08-03, de 22 de agosto, se dispuso la reunión y un plazo adicional de veinte días (fs. 632). El 25 de agosto de 2003, se llevó a cabo la reunión entre la comisión que elaboró la auditoría y los recurrentes, en la que éstos, realizaron y solicitaron aclaraciones sobre el proceso de auditoría (fs. 526 a 531); luego, el 22 de septiembre, tres de los recurrentes, al no haber sido satisfechos en las dudas que tenían sobre la auditoría, solicitaron al Gerente Departamental de la Contraloría una nueva reunión y ampliación del plazo para sus descargos, en la que debería participar el técnico contratado por la CGR (fs. 538), que fue contestada mediante nota GD-T-GAE-200-09-03, de 26 de septiembre, por medio de la cual se concede un plazo improrrogable de diez días, negándose una nueva reunión de aclaración (fs. 555 y 556).
II.5. El mismo 26 de septiembre de 2003, los recurrentes y otros auditados, presentaron justificativos y descargos al Informe de Auditoría Especial ET/EP34/M02-R1, e impugnaron la falta de resolución a la recusación a Lourdes Ávila de Sotelo (fs. 539 a 542); y el 30 de septiembre, mediante nueva nota, manifestaron ante el Gerente Departamental de la Contraloría que se los somete a indefensión, pues la nota por la que se les amplió el plazo para sus descargos les fue comunicada recién el 29 de septiembre, por tanto ya no les era útil el nuevo plazo (fs. 557 a 558).
II.6. El 30 de junio de 2004, el Gerente de Auditoria, el Gerente Departamental de Tarija y la Subcontralora de Auditoría Externa de la CGR, mediante informe ET/EP34/M02-C1, complementario al ET/EP34/M02-R1, recomendaron al Contralor General de la República, aprobar los dos informes, a los fines de lo dispuesto por las normas previstas por el art. 3 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal (LPCF); y el 20 de julio de 2004, los dos informes citados fueron aprobados por el Contralor General de la República (fs. 123 a 326).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Los recurrentes solicitan tutela de los derechos a la seguridad jurídica, a la petición y al debido proceso, consagrados en los arts. 7 incs. a), h) y 16.IV de la CPE, que consideran que fueron vulnerados, pues en el procedimiento de la auditoría externa realizada por la CGR a SETAR, se infringió los principios de independencia e imparcialidad del debido proceso, ya que la realizaron profesionales que debieron excusarse; se incumplió también las normas previstas por el art. 40 del DS 23215, pues no se dio lugar a sus solicitudes provocando su indefensión; y por último se infringió el Código de Ética del Auditor Gubernamental, ya que los resultados del estudio técnico fueron publicados antes de ser notificado a los involucrados. En consecuencia, en revisión de la Resolución del Tribunal de amparo, corresponde dilucidar, si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos de los derechos fundamentales de los recurrentes, a fin de otorgar o negar la tutela solicitada.
III.1. En forma previa a la resolución del fondo de la problemática planteada, habiendo sido observada la falta de personería del demandado, pues se alega que no representaría a la autoridad recurrida; se tiene que, la demanda es dirigida contra el Contralor General de la República, representado en el departamento de Tarija por el Gerente Departamental de la Contraloría, autoridad departamental que según los apoderados del recurrido no ejerce representación permanente del Contralor General de la República; soslayando lo dispuesto por las normas previstas por el art. 44 de la LACG, que disponen lo siguiente:
“La Contraloría General de la República podrá demandar y actuar en procesos administrativos, coactivos fiscales, civiles y penales relacionados con daños económicos al Estado. Su representación será ejercida por el Contralor General de la República o por quienes representen a la Contraloría en cada capital de departamento, los que tendrán poder para delegar estas facultades” (las negrillas son nuestras).
Preceptos de los que se extrae que, de un lado, consagra las facultades de acción en determinados procesos a favor del Contralor General de la República; y de otro, reconoce de forma expresa que en cada departamento la entidad será representada por una persona, que es el Gerente Departamental; en consecuencia este funcionario es el representante también del Contralor General de la República; por ello, al ser demandada esta última autoridad, en su representante departamental, se ha cumplido con el requisito establecido por las normas previstas por el art. 97.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), que disponen que el recurso contendrá el: “Nombre y domicilio de la parte recurrida o de su representante legal.”; por tanto no se justifica la observación realizada. A mayor abundamiento, se tiene que el recurrido Contralor General de la República asumió defensa mediante sus apoderados, reconociendo su legitimación pasiva en el presente recurso y dando validez a la notificación realizada a su representante.
III.2. Respecto al primer problema que plantean los recurrentes, denunciando que las auditoras Carmen Rosa Ortiz de Cerezo y Lourdes Ávila de Sotelo, actuaron existiendo sobre ellas causales de excusa y recusación que se hubieran inaplicado, provocando que la labor de las aludidas lesione los principios de independencia e imparcialidad que deben regir en un examen de auditoria gubernamental, cabe manifestar lo siguiente:
III.2.1. De acuerdo con el procedimiento P/SL-046 recusaciones y excusas del personal de la Contraloría General de la República en Auditorias Gubernamentales (P/SL-046RECGR), en su art. 4.2.1, si el auditor gubernamental no se excusa, procede su recusación, la cual, de acuerdo al precepto del art. 4.2.2 de la norma señalada anteriormente, debe ser presentada con la descripción de la causal, acompañado de la prueba, siendo competente para conocerla el inmediato superior del recusado o de acuerdo a lo dispuesto por el art. 4.3 del P/SL-046RECGR; autoridad que la pondrá en conocimiento del recusado para que se allane, todo de acuerdo a las normas previstas por el art. 4 incs. 2.3, 2.4 y 2.5 del P/SL-046RECGR; sí el auditor no acepta la recusación, de acuerdo con el precepto del art. 4.2.6 de la norma en estudio, “remitirá antecedentes de la recusación ante el inmediato superior jerárquico que conocerá de ella en el plazo máximo de tres días hábiles, con informe explicativo de las razones por las que no acepta la recusación, acompañando o proponiendo en su caso la prueba de la que intentare valerse”; luego, la autoridad competente, en el plazo de tres días hábiles, resolverá la recusación por escrito declarándola legal o ilegal (4.2.10 y 4.2.11 del P/SL-046RECGR), lo que deberá ser comunicado al recusante.
III.2.2. En el caso en estudio, respecto a la auditora Carmen Rosa Ortiz de Cerezo, se tiene que los recurrentes no hicieron uso de la vía de la recusación expuesta precedentemente por los supuestos impedimentos que se reclaman en el presente recurso de amparo constitucional, por ello, conviene reiterar que la naturaleza jurídica del recurso de amparo constitucional, es de un recurso subsidiario, por mandato de los preceptos constitucionales del art. 19.IV de la CPE, que disponen que se “(...) concederá el amparo solicitado siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados (...)”, lo que ha sido interpretado como el agotamiento de todas las instancias, recursos, medios e instrumentos que la persona afectada en sus derechos tenga a su alcance para la protección o restitución de sus derechos o garantías suprimidos, restringidos o amenazados; en desarrollo de ese principio, la jurisprudencia constitucional, en la SC 1337/2003-R, de 15 de septiembre, ha desarrollado las sub reglas de improcedencia del recurso por subsidiariedad, de las cuales la sub regla 1) b) establece que el recurso será improcedente cuando: “ 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: (...) b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico (...)” , supuesto que se da en el presente caso, pues no se recusó a la Auditora Carmen Rosa Ortiz de Cerezo en el procedimiento de la auditoria, por tanto, en lo que respecta a esa funcionaria, el fundamento del recurso no es atendible.
III.2.3. Con referencia a la funcionaria Lourdes Ávila de Sotelo, Gerente de Auditorias Externas, se debe manifestar que, mediante nota de 1 de abril de 2002, (fs. 593), el recurrente Marco Antonio Kolle Caso, denunció ante el Gerente Departamental de la CGR de Tarija, la relación matrimonial de la mencionada auditora con Bernardo Sotelo, quien era Gerente de una microempresa que prestó servicios a SETAR, de la que se observó su trabajo, nota que mereció el tratamiento de una recusación, y fue puesta en conocimiento de la recusada, quien mediante comunicación interna GD-T-GAE-CI-047-02, de 2 de abril de 2002, señaló que evidentemente su esposo mantuvo relación contractual de marzo del año 2000, a marzo de la gestión de 2001 con SETAR, pero que no consideraba que esa situación se encuentre entre las previstas por el art. 4.1.4 del P/SL-046RECGR, sin embargo dejaba que la autoridad superior decida su continuidad en la auditoría prevista a SETAR; solicitud a la que el Gerente Departamental de la Contraloría General de la República mediante comunicación interna GD-T-CI-171/02, de 3 de abril de 2002, consideró que la denuncia efectuada no se encontraba dentro de las causales previstas en el P/SL-046RECGR; empero, no determinó la legalidad o ilegalidad de la excusa, como disponen las normas previstas por el art. 4.2.10 y 4.2.11 del P/SL-046RECGR, así como tampoco comunicó su resolución al recusante, habiendo emitido sólo la comunicación interna descrita, lo que implica que no se dio una respuesta pronta y oportuna que resuelva la solicitud impetrada, vulnerando de esta manera el derecho a la petición del recurrente entendido como la potestad, capacidad o facultad que tiene toda persona para pedir, individual o colectivamente, ante sus autoridades o representantes, la atención o satisfacción de sus necesidades y requerimientos, o formular ante sus superiores o autoridades, representaciones de resoluciones o actos ilegales o indebidos, las que obligatoriamente deberán ser respondidas sea en sentido positivo o negativo, dentro de un plazo razonable; así lo ha señalado la uniforme jurisprudencia del Tribunal entre otras la SC 1148/2002-R, de 19 de septiembre.
III.2.4. Por otro lado, la falta de culminación legal del procedimiento de recusación analizado, también lesionó el derecho al debido proceso de los recurrentes, que ha sido interpretado por este Tribunal como “(...) el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar (...)” (SC 418/2000-R, de 2 de mayo), cuya aplicación a los procedimiento administrativos ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional; y a la seguridad jurídica, entendido este derecho como la: “condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que la integran. Representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley” (AC 287/1999-R, de 28 de octubre); pues al no declarar legal o ilegal la impugnación a la intervención de la auditora Lourdes Ávila de Sotelo no se aplicó lo que el procedimiento general de recusaciones exige en la tramitación de la separación de un auditor gubernamental del conocimiento de un caso, inaplicando las disposiciones generales aplicables a todos quienes se hallen en una situación general; y tampoco se aplicó objetivamente la ley, omitiendo el cumplimiento del procedimiento de recusación, causando perjuicio a los recurrentes, pues no se les explicó los motivos de la legalidad o ilegalidad de la recusación iniciada, para que utilicen los recursos previstos por ley.
III.3. Respecto a la infracción a las normas previstas por el art. 40 del DS 23215 “Reglamento para el ejercicio de las atribuciones de la Contraloría”, es necesario señalar que:
III.3.1. El art. 39 del citado Decreto Supremo establece que el informe de auditoría que incluya hallazgos que puedan originar un dictamen de responsabilidad, debe ser sometido a aclaración, entendiéndose por tales el procedimiento por el cual la Contraloría o las unidades de auditoria de las entidades públicas, según sea el caso, hacen conocer dichos hallazgos al máximo ejecutivo de la entidad y a las personas presuntamente involucradas y éstos presentan por escrito sus aclaraciones y justificativos, anexando la documentación sustentatoria.
III.3.2. El art. 40 del citado Decreto, determina que para cumplir el procedimiento de aclaración del informe de auditoría, el servidor público autorizado entregará copia del mismo o de la parte de éste que fuere pertinente, debidamente firmada, a cada una de las personas involucradas. Si no fuera posible encontrarlas, la respectiva unidad de auditoría las invitará por aviso de prensa en un diario de circulación nacional. Las personas involucradas tendrán un plazo de diez días hábiles, o más, a criterio debidamente justificado del jefe de la unidad de auditoría de la contraloría o de la entidad pública, bajo su responsabilidad, para considerar el informe, solicitar por escrito una reunión de explicación sobre asuntos específicos y presentar sus aclaraciones y justificativos con la documentación sustentatoria, los cuales se anexarán al informe, concluido dicho plazo, en base a los resultados de este procedimiento, los auditores elaborarán un informe complementario en el cual se ratificará o modificará el informe original.
III.3.3. En el caso denunciado, analizados los antecedentes se tiene que, los recurrentes fueron notificados con el informe preliminar ET/EP34/M02-R1, sujeto a procedimiento de aclaración, el 18 de agosto de 2003 (fs. 655 y ss.), por lo que el 20 de agosto de 2003 solicitaron al Gerente Departamental de la Contraloría reunión de aclaración y una ampliación de veinticinco días para presentar descargos (fs. 633), habiéndoseles otorgado mediante nota GD-T-GAE-132-08-03, de 22 de agosto veinte días adicionales (fs. 632), y el 25 de agosto de 2003 se llevó a cabo la reunión de aclaración (fs. 526 a 531); luego, el 22 de septiembre de 2003, tres de los recurrentes, solicitaron al Gerente Departamental de la Contraloría una nueva reunión y ampliación del plazo para sus descargos, en la que debería participar el técnico contratado por la entidad contralora (fs. 538), que fue contestada mediante nota GD-T-GAE-200-09-03, de 26 de septiembre, por medio de la cual se concedió un plazo improrrogable de diez días adicionales, negándose una nueva reunión de aclaración (fs. 555 y 556). El mismo 26 de septiembre de 2003, los recurrentes presentaron justificativos y descargos al Informe de Auditoría Especial ET/EP34/M02-R1 (fs. 539 a 542).
De lo precedentemente relacionado, emerge el pleno convencimiento de que no existió omisión alguna en el cumplimiento de lo dispuesto por las normas previstas por el art. 40 del DS 23215, pues los recurrentes fueron notificados con el informe preliminar, presentaron sus descargos, se les concedió dos ampliaciones al plazo de diez días previsto por la citada norma, se concedió la reunión de aclaración y por último se elaboró el informe complementario ET/EP34/M02-C1, que a su vez contiene un informe complementario de evaluación técnica, por tanto, en lo que respecta al cumplimiento del art. 40 del DS 23215, no existió supresión, restricción o amenaza a ninguno de los derechos señalados por los recurrentes como conculcados.
III.3.4. De igual forma conviene señalar que los preceptos del art. 40 del DS 23215, otorgan al jefe de la unidad de auditoría o al jefe de la entidad pública, la potestad para decidir el plazo a ser otorgado para la recepción de los descargos y la reunión de aclaración de ser solicitada, lo que implica una potestad discrecional, la cual debe ser ejercida en el marco de la razonabilidad y del principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que significa que el ejercicio de las potestades discrecionales se encuentra sometido a los principios que gobiernan la validez y eficacia de los actos administrativos, y se debe entender limitado a la realización de los fines específicos que le han sido encomendados a la autoridad por el ordenamiento jurídico, en ese sentido, el Gerente Departamental de la CGR del departamento de Tarija, no lesionó los derechos de los recurrentes al negar una nueva reunión de aclaración, y tampoco la ausencia del Auditor Técnico contratado por la Contraloría en la reunión de aclaración fue lesiva, pues habiéndose llevado a cabo una reunión aclaratoria, la autoridad mencionada consideró que era innecesario realizar otra, lo que dentro del marco de la razonabilidad, y los principios que otorgan validez y eficacia al acto administrativo realizado no es reprochable; similares argumentos son válidos para la negativa a la ampliación del plazo para recibir los descargos, de acuerdo a lo solicitado por los recurrentes (veinticinco días más), pues fue ampliado una vez, y por ello se otorgó una segunda ampliación por diez días; por ello tampoco existió lesión a la garantía del debido proceso o al derecho a la defensa en los actuados descritos.
III.4. En lo que respecta a la denuncia efectuada por los recurrentes en sentido de que el Auditor Técnico contratado por la CGR, incumplió los deberes de confidencialidad y reserva, pues publicó los resultados de la auditoría antes de ponerlos en conocimiento de los involucrados, trasgrediendo el Código de Ética del Auditor Gubernamental, lesionando de esta forma su derecho a la imagen, la jurisprudencia constitucional en la SC 1376/2004-R, de 25 de agosto, expresó que el mencionado derecho es: “(...) un derecho humano que comprende la facultad de proteger la imagen propia a fin de que aquella no se reproduzca, total o parcialmente en forma íntegra o deformada, sin consentimiento del titular.”; en ese sentido, si bien denuncian como afectado su derecho a la imagen, no demandaron la lesión de este derecho por actos de reproducción de la misma, y no demostraron que ello haya ocurrido, por tanto, la denuncia de haberse afectado el derecho a la imagen, no es atendible.
III.5. Finalmente, respecto a lo argumentado por los representantes del recurrido, en sentido de que los recurrentes no quedaron en indefensión al tener la vía coactiva fiscal, se debe manifestar que es evidente que pueden asumir defensa en la acción coactiva fiscal que se instaurará como emergencia de los informes de auditoría cuestionados; empero, en el mencionado proceso no se considerarán los hechos denunciados en el presente recurso, como la indebida tramitación de la recusación de una de las auditoras, pues este sólo tiene por objeto el cobro coactivo de lo determinado en la auditoria, en consecuencia es una vía de ejecución de las acreencias del Estado, y no es una instancia superior a la auditoría, o de revisión de ésta, en el entendimiento de que la auditoría gubernamental es un acto administrativo propio e independiente, pues se acomoda a lo dispuesto por los preceptos del art. 27 de la LPA, que sobre el acto administrativo señala:
“Se considera acto administrativo, toda declaración, disposición o decisión de la Administración Pública, de alcance general o particular, emitida en ejercicio de la potestad administrativa, normada o discrecional, cumpliendo con los requisitos y formalidades establecidos en la presente Ley, que produce efectos jurídicos sobre el administrado. Es obligatorio, exigible, ejecutable y se presume legítimo”.
Conviene aclarar que un proceso de auditoría gubernamental debe considerarse un acto administrativo autónomo y por tanto susceptible de ser reclamado por vía administrativa, judicial ordinaria y constitucional, porque es obligatorio, ya que obliga a la entidad a tomar acciones contra las personas involucradas, de ahí emerge su carácter exigible y ejecutable, pues constriñe a las autoridades de la entidad auditada a exigir a los involucrados de acuerdo a los resultados del examen efectuado, caso contrario emerge la facultad ejecutable mediante el proceso coactivo fiscal. En ese sentido, necesariamente debe reconocerse a las personas involucradas la posibilidad de acceder a los mecanismos de protección de sus derechos para impugnar las irregularidades cometidas en la etapa constitutiva del acto administrativo, es decir en el procedimiento de auditoría, y no sólo contra sus consecuencias como es la posibilidad de defensa en el proceso coactivo fiscal.
En ese sentido, además, un proceso de auditoría gubernamental realizado por la Contraloría General de la República debe contener los elementos esenciales del acto administrativo establecidos en las normas previstas por el art. 28 de la LPA, de competencia, causa, objeto, fundamento y finalidad; en tal comprensión, existiendo un procedimiento administrativo propio para la realización de una auditoría gubernamental, éste debe ser respetado y aplicado objetivamente, caso contrario, su vulneración puede afectar los derechos constitucionales de las personas, como ocurre en el presente caso en el que al no haber respetado el procedimiento establecido para la recusación se lesionó los derechos a la seguridad jurídica, a la petición y al debido proceso consagrados por los arts. 7 incs. a), h) y 16.IV de la CPE.
Por lo expuesto, en el caso, no es pertinente aplicar el principio de subsidiariedad del recurso de amparo constitucional, en relación a la posibilidad de que los recurrentes pueden reclamar las lesiones a sus derechos en el proceso coactivo fiscal, pues como la jurisprudencia constitucional lo ha señalado, que las lesiones a los derechos fundamentales de las personas deben ser reparadas en el procedimiento en el que fueron afectadas, que en el caso concreto es el procedimiento de la auditoría gubernamental.
III.6. Con relación al fundamento de que la Ley de Procedimiento Administrativo no es aplicable en los procesos de auditoría gubernamental, expresado en el informe prestado por los apoderados de la autoridad recurrida, cabe manifestar que si bien las normas previstas por el art. 3.II de la LPA, señalan que el régimen de control gubernamental se regirá por sus propios procedimientos, no excluye a la CGR del ámbito de aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo en cuanto a sus previsiones sustantivas como los principios del procedimiento administrativo, los elementos del acto administrativo y otras previsiones de derecho administrativo sustantivo, pues lo contrario importaría que la contraloría General de la República ejerce sus funciones al margen de principios, conceptos y normas de cumplimiento obligatorio por toda las instancias orgánicas del Estado; en consecuencia, los preceptos del art. 3.II de la LPA, exceptúan a la contraloría sólo del marco procedimental, en la verificación de que los fines y atribuciones específicas de la entidad contralora ha posibilitado que tenga sus propios procedimientos.
De igual manera, no es atendible el fundamento de la autoridad recurrida, en sentido de que el recurso caducó, pues la jurisprudencia constitucional ha establecido que el principio de inmediatez del recurso, importa un plazo prudencial de seis meses para la presentación del recurso; enmarcado en esa sub-regla, se tiene que, el 3 de abril de 2002, el Gerente Departamental de la CGR señaló que la recusación realizada por los recurrentes no se encontraba dentro de las causales previstas en el procedimiento P/SL-046 recusaciones y excusas del personal de la CGR en Auditorias Gubernamentales; empero, no tramitó la misma en razón a que no determinó la legalidad o ilegalidad de la excusa, como disponen las normas previstas por el art. 4.2.10 y 4.2.11 del P/SL-046RECGR, y tampoco hizo conocer su resolución al recusante, hecho que tácitamente fue de su conocimiento recién cuando los recurrentes fueron notificados con el informe preliminar ET/EP34/M02-R1, sujeto a procedimiento de aclaración, el 18 de agosto de 2003; ello implica que al tratarse de un hecho consecutivo la lesión del derecho vulnerado fue permanente, es así que los recurrentes hicieron conocer ello al Contralor General de la Republica a tiempo de presentar sus descargos (fs.539-542) pudiendo en consecuencia ser reparado el acto lesivo por éste a tiempo de conocer el informe para su aprobación, de donde se tiene que el acto final lesivo a los derechos de los recurrentes no fue de conocimiento de los recurrentes hasta el mes de agosto de 2004, (fs. 562), cuando conocieron la aprobación a los informes de la auditoría por parte del recurrido y el recurso fue presentado el 10 de septiembre de 2004, en consecuencia existe la inmediatez para reclamar los derechos suprimidos.
De los fundamentos expuestos, se tiene que en el proceso de auditoría, se lesionó los derechos a la seguridad jurídica, a la petición y la garantía del debido proceso de los recurrentes consagrados en las normas previstas por los arts. 7 incs. a), h) y 16.IV de la CPE, al no haber concluido como establecen las normas legales del Procedimiento P/SL-046 recusaciones y excusas del personal de la CGR en auditorias gubernamentales, el proceso de recusación a la auditora Lourdes Ávila de Sotelo, de ello se colige que la situación demandada se adecua a los supuestos previstos por el art. 19 de la CPE para tutelar los derechos de los recurrentes, en consecuencia el recurso debe ser declarado procedente.
Consiguientemente, el Tribunal de amparo al haber declarado improcedente el recurso, no ha realizado una correcta aplicación de las normas previstas por el art. 19 de la CPE.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE; 7 inc. 8) y 102.V de la LTC en revisión REVOCA, la Resolución de 16 de septiembre de 2004, cursante de fs. 685 a 687, pronunciada por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, y declara PROCEDENTE el recurso, disponiendo la nulidad del proceso de auditoría que dio lugar a los informes ET/EP34/M02-R1 y ET/EP34/M02-C1, hasta la instancia en que se dilucide la recusación a la auditora Lourdes Ávila de Sotelo. Con responsabilidad civil a calificarse en ejecución de sentencia.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.
No intervienen los magistrados, Dr. Willman Ruperto Durán Ribera, por estar con licencia y el Dr. José Antonio Rivera Santivañez, por encontrarse declarado en comisión.
Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
PRESIDENTA EN EJERCICIO
Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO
Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat
MAGISTRADA