SENTENCIA CONSTITUCIONAL   0724/2005-R

           Sucre, 29 de junio de 2005

Expediente:	2004-10512-22-RAC
Distrito:	Cochabamba
Magistrado Relator:	Dr. Artemio Arias Romano

En revisión la Resolución de fs. 126 a 127 pronunciada el 24 de noviembre de 2004 por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Mauricio Fuentelsaz Oviedo en representación de Miriam Elena Heresi Carrasco contra Omar Morales Delgadillo, Juez Segundo de Partido en lo Civil, alegando la vulneración del derecho a la defensa, previsto por el art. 16.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.   ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

El recurrente en el escrito de 13 de octubre de 2004 (fs. 12 a 15), manifiesta que en el Juzgado Segundo de Partido en lo Civil se tramita un concurso de acreedores en contra de su mandante y otros, al que se acumuló la acción coactiva seguida por el Banco Mercantil por $US400.000.- donde obra un poder otorgado por su mandante y otro a favor de Beda Carrasco Vda. de Heresi el 2 de septiembre de 1995, para que de manera general, amplia e irrestricta se haga cargo de la administración, conducción y disposición de todos los bienes muebles, inmuebles, sociedades, negocios e intereses pertenecientes a la sucesión de su padre José Heresi Facuse, asimismo le faculta para apersonarse a toda clase de autoridades judiciales, políticas y administrativas, pero en ninguna parte le faculta a ser notificada con demandas nuevas coactivas y sus sentencias, tampoco con demandas ejecutivas y de proceso concursal, ni apersonarse a las mismas, por lo que su representada debió ser citada personalmente o conforme al art. 123 del Código de procedimiento civil (CPC), ya que es de conocimiento del banco que la indicada radica en Buenos Aires, a donde retornó después de otorgar el poder, aclarando que la demanda coactiva se inició el 5 de junio de 2001 y la Sentencia se dictó el 28 del mismo mes y año, siendo que su poderconferente fue citada con dichos actuados en un domicilio que no es el suyo, pues en el contrato de préstamo no actuó personalmente ni señaló domicilio, tampoco facultó hacerlo a su apoderada, por lo que el Oficial de Diligencias fue inducido a una indebida notificación en domicilio ajeno y a una persona que no estaba facultada como es Beda Carrasco Vda. de Heresi, quien incurrió en error al presentar un memorial el 7 de agosto de 2001 asumiendo una representación que no le corresponde.

Añade que al estar el proceso viciado desde inicio, a nombre de su mandante formuló nulidad de obrados ante el Juez recurrido, quien se negó al examen de los vicios procesales y rechazó el incidente por Auto de 11 de septiembre de 2004, estableciendo así una condena civil al determinar el remate de los bienes de su representada sin juzgarla, con el pretexto de que no podría revisar la acción coactiva deducida por el Banco Mercantil; y que habiendo apelado de dicha Resolución, infelizmente se señaló nuevo remate para el 9 de noviembre, antes de sustanciarse la alzada, lo que justifica una excepción al principio de subsidiariedad frente a un daño irreparable.

I.1.2. Derecho y garantía supuestamente vulnerados

Indica el previsto por el art. 16.II de la CPE.

I.1.3. Autoridad recurrida y petitorio

El recurrente interpone amparo constitucional contra Omar Morales Delgadillo, Juez Segundo de Partido en lo Civil, solicitando se declare procedente el recurso y por lo tanto nulos los obrados de la acción coactiva deducida por el Banco Mercantil a partir de la citación con la demanda, Sentencia, así como los actuados del concurso, con responsabilidad del Juez, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

Efectuada la audiencia pública de 24 de noviembre de 2004, según consta en el acta de fs. 122 a 123 vta. de obrados, se producen los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

El recurrente ratificó los términos del recurso planteado y ampliando señaló que conforme al art. 811.II del Código civil (CC) el mandatario no puede hacer nada más allá de lo prescrito en el mandato, por lo que su representada no fue citada en el proceso coactivo, ya que esta diligencia no podía ser practicada a una tercera persona a su nombre mientras no exista facultad expresa, y tampoco fue citada en el proceso de concurso de acreedores.

I.2.2. Informe de la autoridad recurrida

El Juez recurrido señaló que no brindaría ningún informe porque a la fecha carece de personería para ser demandado, por cuanto al haberse apersonado a la causa Edward Burke, se excusó del trámite por lo que no podrá dar cumplimiento a la determinación del Tribunal de amparo.

El representante del tercero interesado (Banco Mercantil) no asistió a la audiencia pese a su legal citación que cursa a fs. 28 vta.

I.2.3. Resolución

Concluida la audiencia, el Tribunal de amparo constitucional pronunció Resolución declarando improcedente el recurso, con el fundamento de que la Resolución impugnada fue apelada por el recurrente, sin que aún exista pronunciamiento del Tribunal de segunda instancia, aspecto que determina la improcedencia del amparo de conformidad al art. 96.3 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) al ser este un recurso subsidiario.

II. CONCLUSIONES

II.1.  Dentro del proceso de concurso de acreedores seguido por Álvaro Mariscal Zurita en contra de José David Heresi Carrasco y otros, que se sustancia en el Juzgado Segundo de Partido en lo Civil, el ahora recurrente, por memorial de 27 de agosto de 2004, en representación de Miriam Elena Heresi Carrasco, con argumentos similares a los del presente recurso, solicitó nulidad de obrados hasta que se cite a su mandante con la acción coactiva seguida por el Banco Mercantil, como con el proceso concursal, personalmente en su domicilio, que según afirma lo tiene establecido en la ciudad de Buenos Aires (fs. 117 a 119).

II.2.  Absuelto el traslado decretado (fs. 111 a 113 vta.) por Resolución de 11 de septiembre de 2004 (impugnada) el Juez recurrido rechazó y declaró sin lugar el incidente de nulidad planteado (fs. 110 y vta.); determinación que fue apelada por el recurrente por memorial de 23 de septiembre de 2004 (fs. 107 a 108 vta.), concediéndosele el recurso por Auto de 20 de octubre de 2004 (fs. 87).

II.3.  Habiéndose señalado audiencia de subasta y remate dentro del proceso que ha motivado el recurso para el 9 de noviembre de 2004, el recurrente solicitó su suspensión (fs. 81 a 83), petitorio que fue desestimado mediante proveído de 13 de octubre de 2004 (fs. 84).

II.4.  Por memorial de 6 de noviembre de 2004, Edward Anthony Burke Pommier se apersonó al proceso y solicitó la excusa del Juez recurrido; éste, por Auto de 9 del mismo mes y año se excusa del conocimiento de la causa (fs. 45 y vta).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente afirma que se vulneró el derecho a la defensa de su representada, al señalar que dentro del proceso concursal que se sigue contra la indicada, el Juez recurrido rechazó su solicitud de nulidad de obrados por falta de citación personal a su mandante. Por consiguiente, corresponde determinar en revisión, si tales extremos son ciertos y si se justifica otorgar la tutela solicitada.

III.1. El amparo constitucional ha sido instituido por el art. 19 de la CPE, como un recurso extraordinario que otorga su protección inmediata contra los actos ilegales y las omisiones indebidas de funcionarios o particulares que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir derechos y garantías fundamentales de la persona reconocidos por la Constitución y las leyes, siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para dicha protección.

         De lo anteriormente expresado se establece que el amparo constitucional es un recurso de naturaleza esencialmente subsidiaria, pues la tutela que brinda está referida a los casos en que fueron agotados previamente los medios ordinarios que la ley otorga para tal objeto, no pudiendo ser utilizado como un mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, lo que desnaturalizaría su esencia. Así, entre muchas otras, las SSCC 1805/2003-R, 0011/2004-R, 0799/2004-R y 1445/2004-R.

III.2. En el caso que se analiza, el acto que el recurrente considera ilegal y por ende lesivo a los intereses de su representada, radica en la negativa del Juez demandado de disponer la nulidad de obrados dentro del proceso que ha motivado el recurso, determinación que se encuentra contenida en el Auto de 11 de septiembre de 2004 que se impugna a través del presente recurso, contra el cual precisamente, de acuerdo a lo referido por el propio actor y conforme se evidencia de los antecedentes que cursan en obrados, se ha interpuesto a la par, recurso de apelación, mismo que ha sido concedido por ante el superior en grado, situación que neutraliza la acción de la jurisdicción constitucional e impide la compulsa de fondo de la problemática planteada, pues el recurso de amparo constitucional por su naturaleza subsidiaria exige con carácter previo a su interposición, el agotamiento de todos los medios y recursos que tenga a su alcance el agraviado para hacer cesar el acto ilegal u omisión indebida que amenazan, restringen o suprimen sus derechos y garantías fundamentales, puesto que conforme a lo sostenido por la jurisprudencia de éste Tribunal “(…) la subsidiariedad del amparo constitucional debe ser entendida como el agotamiento de todas las instancias dentro del proceso o vía legal, sea administrativa o judicial, donde se acusa la vulneración, dado que donde se deben reparar los derechos fundamentales lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde han sido conculcados, y cuando esto no ocurre queda abierta la protección que brinda el Amparo Constitucional” (así, la SC 374/2002-R, de 2 de abril), siendo de aplicación a la especie, lo previsto en el art. 96.3 de la LTC que establece que el amparo no procederá contra las resoluciones judiciales que por cualquier otro recurso puedan ser modificadas o suprimidas, aún cuando no se haya hecho uso oportuno de dicho recurso.

III.3. En cuanto a que debería prescindirse del principio de subsidiariedad del amparo, porque a juicio del actor, se trata de un daño irreparable, corresponde señalar que efectivamente la jurisprudencia de este Tribunal ante tales situaciones, como por ejemplo la contenida en la SC 1082/2003-R, de 30 de julio, ha señalado que es posible conciliar los principios de subsidiariedad, protección inmediata y eficacia, a través de una tutela provisional, destinada a evitar la consumación del hecho invocado como lesivo del derecho fundamental en cuestión, lo cual por una parte, requiere de una ponderación del derecho invocado como lesionado y de las circunstancias que rodean al hecho excepcional, y por otra, de la demostración del daño inminente e irreparable que justifiquen la declaratoria de procedencia con carácter provisorio, extremo éste último que no ha ocurrido en el caso de autos, en el que el actor no ha demostrado de manera alguna el daño inminente, pero sobre todo irreparable que se le ocasionaría, en este caso al derecho a la defensa de su representada, el no otorgársele la tutela solicitada, por el contrario, atentas las circunstancias del caso, resulta perfectamente posible que a través del recurso ordinario que se ha planteado, este derecho quede plenamente restablecido al disponerse la nulidad de obrados que se ha solicitado, retrotrayéndose las cosas hasta el momento que sea apto para el ejercicio del derecho en cuestión conforme a las pretensiones del recurrente y como lógica consecuencia, por efecto de la nulidad solicitada, queden también nulas todas las actuaciones procesales posteriores, inclusive de las producidas durante la sustanciación de su recurso de apelación, por lo que no existe daño irreparable alguno en el sentido de que posteriormente no pueda ser materialmente subsanado.

Por todo lo expresado precedentemente, la situación planteada no se encuentra dentro de las previsiones del art. 19 de la CPE, por lo que el Tribunal de amparo al haber declarado improcedente el recurso, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales y dado correcta aplicación al citado precepto constitucional.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, en revisión resuelve: APROBAR la Resolución de fs. 126 a 127 pronunciada el 24 de noviembre de 2004 por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba que declara la improcedencia del recurso.

En aplicación del art. 102.III de la LTC se impone multa al recurrente en la suma de Bs200.- a favor del Tesoro Judicial.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

Dr. Willman Ruperto Durán Ribera

PRESIDENTE

Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas

DECANA

Dr. José Antonio Rivera Santivañez

MAGISTRADO

Dra. Martha Rojas Álvarez

MAGISTRADA

 Dr. Artemio Arias Romano

MAGISTRADO