SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1232/2006-R

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1232/2006-R

Sucre, 1 de diciembre de 2006

Expediente:                  2006-13507-28-RAC

Distrito:                       Pando

Magistrada Relatora:   Dra. Martha Rojas Álvarez

En revisión la Resolución de 1 de marzo de 2006, cursante de fs. 416 a 418 pronunciada por la Sala Penal y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Pando dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Joselino Beltrán Idagua contra Leopoldo Fernández Ferreira, Prefecto del departamento de Pando, Luis Adolfo Flores Roberts, Alcalde Municipal de Cobija, Jesús David Torrico Meza, Presidente del Comité Cívico, Nemesio Ramírez Villca, Expresidente de la Cámara de Industria y Comercio y Eugenio Fussi, Presidente de la Cámara de Industria y Comercio, todos miembros del Directorio de la Zona Franca (ZOFRA) Cobija, alegando la vulneración de sus derechos a la seguridad jurídica, al trabajo, a la dignidad, al debido proceso y a la inocencia, previstos en los arts. 7 incs. a) y d), 16.IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

Por memorial presentado el 22 de febrero de 2006 (fs. 22 a 24 vta.) y el de subsanación de 23 de febrero (fs. 28 vta.), el recurrente asevera que el 5 de septiembre de 2005, el Directorio de ZOFRA-COBIJA, lo reeligió en el cargo de Director Ejecutivo, por un periodo de tres años, conforme a lo dispuesto por el art. 53.II del Reglamento de la Zona Franca Comercial e Industrial de Cobija; sin embargo, luego en forma totalmente sorprendente, fue notificado con el oficio 0038/2006, de 27 de enero, donde se le hizo conocer que se dictó la Resolución de Directorio 001/2006 nombrando a un nuevo Director Ejecutivo, disponiendo que deje su despacho a su reemplazante; ante cuya decisión planteó el 31 de enero del mismo año revocatoria de la indicada Resolución 001/2006; la que no fue resuelta hasta la fecha de interposición del presente recurso, no obstante que las normas del proceso administrativo señalan que para este tipo de recursos el plazo para dictarse la resolución es de viente días; en cuya virtud, el 20 de febrero de 2006, solicitó se resuelva su solicitud anunciando presentar el presente recurso, el que tampoco fue providenciado hasta la fecha.

Señala que en virtud de lo dispuesto en el art. 51. inc. c) del Reglamento de la Zona Franca- Comercial e Industrial de Cobija que establece que es atribución y función del Directorio de la ZOFRA-COBIJA, designar al Director Ejecutivo, mediante Resolución de Directorio 05/2005, de 5 de septiembre, se lo designó  en dicho cargo, por lo que cualquier disposición en contrario debía someterse a un proceso administrativo, lo que no ocurrió, vulnerándose su derecho a la seguridad jurídica. Asimismo, en mérito a dicha norma concordante con lo dispuesto por el art. 53.II del mismo Reglamento mediante Resolución de Directorio  05/2005 de 5 de septiembre fue reelegido por única vez para seguir fungiendo en el cargo de Director Ejecutivo de ZOFRA-COBIJA por un periodo de tres años, debiendo permanecer en el cargo hasta el 5 de septiembre de 2008, sin embargo, fue destituido de dicho cargo sin previo aviso y sin haber sido objeto de proceso administrativo, obviándose lo dispuesto en dicho Reglamento, el que en su art. 47 establece responsabilidad administrativa, civil y penal, previo proceso, precepto que a su vez concuerda con lo dispuesto en el art. 28 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG).

Finalmente considera que el Directorio de ZOFRA-COBIJA no ha observado que para el retiro y/o exoneración del cargo necesariamente deben observarse los arts. 29, 39, 40, 41 incs. d) y e) y 47 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) y fundamentalmente el art. 44 de dicha norma que refiere al retiro discrecional de los funcionarios. Por otra parte, hace constar expresamente que en el caso presente no existe recurso jerárquico, toda vez que el Directorio de ZOFRA-COBIJA es la instancia superior, no existiendo otra de mayor jerarquía.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados      

Considera lesionados sus derechos a la seguridad jurídica, al trabajo, a la dignidad, al debido proceso y a la inocencia.

I.1.3.Autoridades recurridas y petitorio

De acuerdo a lo señalado plantea recurso de amparo constitucional contra Leopoldo Fernández Ferreira, Prefecto del departamento de Pando, Luis Flores Roberts, Alcalde Municipal de Cobija, Jesús David Torrico Meza, Presidente del Comité Cívico, Nemesio Ramírez Villca, Expresidente de la Cámara de Industria y Comercio y Eugenio Fussi, Presidente de la Cámara de Industria y Comercio, todos miembros del Directorio de la ZOFRA-Cobija, solicitando sea declarado procedente y se disponga su inmediata restitución en el cargo de Director Ejecutivo de ZOFRA-COBIJA, con goce de haberes desde la fecha de su destitución ilegal, con calificación de costas, daños y perjuicios a ser calificados en ejecución de sentencia.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

En la audiencia pública celebrada el 1 de marzo de 2006, cuya acta cursa de fs. 412 a 415 y vta., se suscitaron las siguientes actuaciones:

I.2.1. Ratificación del recurso

El abogado del recurrente ratificó y reiteró los argumentos expuestos en la demanda de amparo.

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

Los abogados del Presidente del Directorio de la ZOFRA-Cobija, Leopoldo Fernández Ferreira, Prefecto y Comandante General del departamento de Pando  en su  informe emitido cursante de fs. 33 a 35, señalaron que: a) en el proceso de ratificación del recurrente como Director Ejecutivo de la ZOFRA-Cobija, se dieron vicios; es decir, hubo falencias que vician de nulidad la reunión y Resolución 05/2005 de “2” de septiembre por la cual se designó como Director Ejecutivo de ZOFRA-COBIJA al recurrente, por cuanto dicha designación no estaba consignada en el orden del día de la citada reunión, la que por su carácter de ordinaria debió observar dicha situación; luego, la reunión no fue presidida por el Prefecto y Presidente del Directorio, por entonces,  Prof. Pedro Bigabriel, conforme señala el art. 50 inc. a) del Reglamento de la Zona Franca, quien el día y a la hora  de la reunión se encontraba en su despacho contiguo a la sala donde se celebró la reunión, tal como puede atestiguar el Presidente del Comité Cívico de Pando y como se evidencia en la correspondencia oficial firmada por el Profesor Bigabriel el 2 de septiembre de 2005. Ahora bien, en ausencia del Prefecto titular, en aplicación del art. 6 del DS 26767 que modificó parcialmente el DS 25060, de 2 de junio de 1998 (Reglamento de la Ley  de Descentralización Administrativa), el Secretario General reemplaza al Prefecto y por delegación expresa puede fungir como Presidente a.i. del Directorio; situación que no se dio, por el contrario el entonces Secretario General, Fabio Alba, suplantó la autoridad del Prefecto y Presidente del Directorio al presidir la reunión sin personería, viciando de nulidad la Resolución por la que se pretendió regularizar la ratificación del Lic. Beltrán en la Dirección Ejecutiva, adjuntando como prueba la grabación magnetofónica de la reunión y como prueba testifical al Director Jesús Torrico Meza; b) la Resolución 05/2005 adulterada lleva la fecha de 5 de septiembre, cuando en esa fecha no se realizó ninguna reunión del Directorio, por tanto es nula de pleno derecho; c) la firma del Profesor Pedro Bigabriel como Prefecto del departamento registrada en la cuestionada Resolución termina por invalidarla por cuanto tenemos demostrado que aquél no estuvo presente en la reunión de 2 de septiembre de 2005, por lo que no podía avalar con su firma lo actuado por el funcionario que se arrogó ilegalmente su representación; d) los miembros del actual Directorio de ZOFRA-COBIJA en reunión extraordinaria celebrada el 26 de enero de 2006, por mayoría absoluta de votos resolvieron designar a Huáscar Aguilar Jordán como nuevo Director Ejecutivo por los siguientes fundamentos: i) el recurrente no cumple con los requisitos de tener experiencia en la gestión aduanera y comercio exterior; sin embargo se aferra al periodo de tres años señalado en la última parte del párafo II del art. 53 del Reglamento de la Zona Franca; ii) el recurrente es un funcionario designado, conforme lo dispuesto en el art. 5 del EFP y por lo tanto no está sujeto a las disposiciones relativas a la carrera administrativa; iii) “Al margen de los plazos fatales establecidos en las Resoluciones del Directorio de ZOFRA COBIJA 03/2003 de 5 de mayo de 2003 y 002/2005 de 14 de marzo, el Director Ejecutivo cesante ha venido “regularizando” vehículos “chutos” violentando el ordenamiento jurídico vigente sobre la materia. En calidad de prueba preconstituida acompañamos documentación obtenida con requerimiento fiscal del Comando Departamental de la Policía, Unidad Operativa de Tránsito. De igual forma mediante requerimiento fiscal en el día estamos solicitando al Banco Unión los extractos correspondientes sobre los tributos de ley y en caso de que estos hubieran sido objeto de apropiación indebida, plantearemos de inmediato las medidas cautelares y los procesos penales que correspondan”(sic); iv)  “Otro hecho es el que se tiene pendiente con la Caja Nacional de Salud y AFP Futuro de Bolivia, que menciona la Cajera-Habilitada de Zofra Cobija, señorita Bianca Suárez Salinas, en informe CHZFC No. 05/2006 de fecha 1 de febrero de 2006, que adjuntamos del cuál se desprende que el ex Director no adoptó ningún recaudo al respecto convirtiéndose en cómplice, encubridor y corresponsable mancomunado de este hecho ilícito, que también está siendo derivado a la vía ordinaria”(sic) e) el recurrente no pude pretender se aplique la normativa prevista para los funcionarios de la carrera administrativa, cuando no es uno de ellos; f) el recurrente, no obstante haber ejercido la función de Director Ejecutivo por tres años, pretende perpetrarse en el cargo por otro periodo similar, ignorando que ZOFRA-COBIJA desarrolla sus funciones bajo tuición del Ministerio de Comercio Exterior e Inversión, según lo dispone el art. 42 del Reglamento de la Zona Franca, por lo que esta instancia puede conocer el desarrollo del proceso administrativo en sus dos etapas; es decir, el de Revocatoria y el jerárquico, por lo que mal se puede decir que no habría la instancia correspondiente.

Por su parte, Jesús David Torrico Meza, Presidente del Comité Cívico, en su informe emitido en la audiencia cursante a fs. 413 y vta., señaló que la elección del recurrente no estaba en el orden del día habiendo sido elegido en el punto varios, sin la presencia del Presidente del Directorio de ZOFRA-COBIJA, por lo que si bien aprobó la Resolución por la cual se eligió al recurrente, no se dio cuenta en ese momento que la misma era ilegal.

Eugenio Fussi, Presidente de la Cámara de Industria y Comercio, en la audiencia pública (fs. 413 vta.) indicó que se ratificaba en lo expuesto por Jesús David Torrico Mesa.

Asimismo, el abogado de Luis Adolfo Flores, Alcalde Municipal de Cobija, indicó que su representado no firmó el “acta”; sin embargo manifestó que siempre fue del criterio que debió seguirse un proceso administrativo previo en contra del recurrente.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Huáscar Aguilar Jordán, en la audiencia de amparo (fs. 414), con argumentos nada claros señaló: “(...) esto no hace provecho a nadie, cuando me solicitó dentro de los 20 días no se pudo contestar por cuanto justo antes se había remitido a la contraloría los antecedentes, el directorio no tenía elementos para realizar el procedimiento y remitir  una resolución y observa la presencia del secretario general por cuanto el solo en ausencia del prefecto puede asumir esa responsabilidad, en este caso usurpó funciones el prefecto firma sin atribuciones y para el efecto pide se escuche la grabación” (sic).

I.2.4. Resolución 

La Resolución de 1 de marzo de 2006, cursante de fs. 416 a 418 pronunciada por la Sala Penal y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Pando concedió el amparo solicitado, disponiendo se lo restituya de inmediato como Director de la Zona Franca Cobija, con pago de sus haberes desde su destitución con los siguientes fundamentos: a) según la Resolución del Directorio de la ZOFRA Cobija, Joselino Beltrán fue reelegido como Director de ZOFRA Cobija por un periodo de más de tres años, o sea, del 5 de septiembre de 2005, al 5 de septiembre de 2008, conforme al art. 53 del Reglamento de la Zona Franca Comercial e Industria de Cobija que establece que el Director Ejecutivo puede ser reelegido por una sola vez; sin embargo, el 27 de enero del presente año, el Prefecto hizo llegar al recurrente el oficio 0038/2006 por el que le comunicó que el Directorio en reunión extraordinaria realizada día anterior, mediante Resolución 001/2006, designó en la función de Director de ZOFRA-COBIJA a Huáscar Aguilar Jordán, pidiéndole haga entrega del despacho a la nueva autoridad, cuyo fundamento para el cambio esta inserto en el acta correspondiente, cuando mencionan que no se trataba de una destitución por las causales citadas en el art. 55 y que el periodo de tres años del Director Ejecutivo no tenía parangón con el mandato de los cargos electivos ni con los institucionalizados mediante convocatoria pública en el marco de la carrera administrativa; b) ante cuya destitución el recurrente presentó un recurso de revocatoria el que no fue resuelto en forma legal, toda vez que se le respondió mediante un oficio haciéndole conocer la ratificatoria de la destitución; c) el art. 47 del DS 25933 establece que el personal  en los niveles directivo, ejecutivo y operativo estarán sujetos a la responsabilidad administrativa, civil y penal establecida por la Ley de Administración y Control Gubernamentales de Administración y Control Gubernamentales, norma que a su vez prevé en su capítulo V la responsabilidad por la función pública, las que contemplan sanciones civil, pago de daños y perjuicios, la penal, privación de libertad, administrativa y ejecutiva, la suspensión y destitución. Por ello, al estar el recurrente sometido a lo dispuesto en la Ley de Administración y Control Gubernamentales, no podía ser destituido sin previo proceso que determine la sanción que corresponda, de lo contrario no tendría sentido las sanciones establecidas por la ley mencionada; extremo que se corrobora con las funciones del directorio señaladas en el art. 51 del Reglamento referido; d) si bien el cargo de director es de confianza, no es suficiente la desconfianza para cambiarlo, sino que ella debe quedar plasmada en una sanción de destitución; e) en cuanto a las irregularidades en la reelección del recurrente como Director Ejecutivo y la consecuente nulidad del acta de la reunión y de la resolución de reelección no pueden analizarse menos atenderse en un recurso de amparo, dada la característica de subsidiariedad que lo rige; máxime sino hay nulidad previa declaración judicial; f) en cuanto a que no se hubiese agotado la vía administrativa porque la zona franca está bajo la tuición del Ministerio de Comercio Exterior e inversión, se entiende que tuición no es dependencia, por lo que no existe institución donde plantear el recurso jerárquico, habiendo quedado agotada la vía con el recurso de revocatoria; g) al no haber firmado el Alcalde Municipal la Resolución por la que se nombre a Huáscar Aguilar como nuevo Director, ni estar de acuerdo con esta actitud, carece de legitimación pasiva para este recurso; h)  si el directorio no tenía facultades para destituir al recurrente sin previo proceso, al hacerlo sin que éste cumpla su mandato de tres años, actuó ilegalmente vulnerando de este modo los derechos fundamentales a la seguridad jurídica, al debido proceso y sobre todo al trabajo.

II. CONCLUSIONES

Luego del análisis de antecedentes, se establecen las  conclusiones siguientes:

II.1. Por Resolución de Directorio 05/2005, de 5 de septiembre (fs. 7 a 8) el Directorio de ZOFRA-COBIJA, firmada por el Profesor Pedro Bigabriel V., Prefecto del departamento de Pando, Miguel Becerra S. Alcalde Municipal de Cobija,  y J. David Torrico M, Presidente del Comité Cívico de Pando, en uso de sus facultades establecidas por ley resolvió: “ ARTICULO PRIMERO.- Reelegir en el cargo de DIRECTOR EJECUTIVO de la Zona Franca Comercial e Industrial de Cobija, por única vez por el período de tres años (2005-2008) al ciudadano Lic. Joselino Beltrán Idagua, quien ejercerá sus funciones de conformidad al Art. 53 del Decreto Supremo No 25933 (Reglamento de la Zona Franca Comercial e Industrial de Cobija; ARTICULO SEGUNDO.- El DIRECTOR EJECUTIVO designado asumirá su cargo en el día previo juramento y las formalidades de Ley”(sic).

II.2.  Por nota de 27 de enero de 2006 0038/06 (fs. 9) el Prefecto y Presidente del Directorio de ZOFRA-COBIJA, hizo conocer a Joselino Beltrán Idagua -ahora recurrente-  que en virtud y como corresponde en la transición de un gobierno a otro se procedió a la reestructuración de los niveles jerárquicos dependientes de la administración departamental. En el caso de la Dirección de ZOFRA-COBIJA, el Directorio en reunión extraordinaria realizada el día de ayer, mediante Resolución 001/2006, designó en las funciones de Director Ejecutivo a Huáscar Aguilar Jordán, por lo que dispuso que entregue el despacho a la nueva autoridad hasta el martes 31 de los corrientes.

II.3.  En la reunión extraordinaria del Directorio de ZOFRA-COBIJA  de 26 de enero de 2006 (fs. 120 a 122),  a raíz de que el Prefecto y Presidente del Directorio planteó la conveniencia de designar a un nuevo Director Ejecutivo que goce de su confianza y de la aprobación del Directorio, después de escuchar a los miembros, quienes lo apoyaron, con la disidencia del Alcalde Municipal, quien consideró que el Director Ejecutivo debía ser sometido a proceso administrativo, aclaró que no se trataba de una destitución por las causales citadas en el art. 55 del Reglamento de la Zona Franca Comercial e Industrial de Cobija y que el periodo de tres años del Director Ejecutivo no tenía parangón con el mandato de los cargos electivos ni con los institucionalizados mediante convocatoria pública en el marco de la carrera administrativa; señalando que incluso los Alcaldes son sujetos del voto constructivo de censura por el sólo hecho de perder confianza el Concejo; por lo que se aprobó por mayoría absoluta la Resolución 001/2006, designando como nuevo Director Ejecutivo a Huáscar Aguilar Jordán.

II.4. Por Resolución de Directorio  001/2006, de 26 de enero (fs. 11) el Directorio de la Zona Franca Comercial e Industrial de Cobija, integrada por Leopoldo Fernández Ferreira, Prefecto y Comandante General de Pando y Presidente de ZOFRA, Luis Flores Roberts, Alcalde Municipal de Cobija,  David Torrico M., Presidente del Comité Cívico de Pando y Nemesio Ramírez, Presidente de la Cámara de Industria y Comercio, en uso de sus específicas atribuciones resolvió: “(ARTICULO 1.- Desígnase al señor HUASCAR AGUILAR JORDAN, Director Ejecutivo de ZOFRA-COBIJA, quien ejercerá sus funciones como máxima autoridad Ejecutiva de conformidad a lo establecido en el art. 54 del Reglamento de la Zona Franca Comercial e Industrial de Cobija” (sic).

         La Resolución referida se sustenta en lo siguiente: a) que, como consecuencia de la profundización del régimen autonómico y de descentralización administrativa, se ha iniciado una nueva gestión prefectural emergente del proceso electoral del 18 de diciembre pasado; b)  Que, los miembros del Directorio han coincidido en la imperiosa necesidad de reorientar, transparentar y dinamizar el funcionamiento de la Zona Franca Comercial e Industrial de Cobija, a través de la designación de un nuevo Director Ejecutivo; c) Que el art. 51 del Reglamento de la Zona Franca Comercial e Industrial de Cobija, aprobado mediante Decreto Supremo 25933, entre las funciones del Directorio establece en su inc. C) Designar al Director Ejecutivo de ZOFRA-COBIJA.

II.5.  Por memorial de 31 de enero de 2006 (fs. 18 a 19), el recurrente solicitó ante el Presidente y miembros del Directorio de la ZONA FRANCA-Cobija revocatoria de la Resolución 001/2006. Luego, por escrito de 20 de febrero de 2006, pidió inmediata resolución a recurso de revocatoria, anunciando recurso de amparo constitucional (fs. 20 y vta.).

II.6.  Mediante nota 0118/06 de 22 de febrero, el Prefecto del departamento y Presidente del Directorio de ZOFRA COBIJA, Leopoldo Fernández Ferreira comunicó al recurrente que en uso de las facultades conferidas por las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo X del Reglamento DE La Zona Franca Comercial e Industrial de Cobija, el Directorio de ZOFRA COBIJA en reunión celebrada el día de ayer a horas 20:30, por mayoría absoluta, determinó ratificar en toda su extensión la Resolución 01/2006 de 26 de enero, desestimando la revocatoria impetrada (fs. 37).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente alega la vulneración de sus derechos a la seguridad jurídica, al trabajo, a la dignidad, a la garantía del debido proceso y a la inocencia; señalando que no obstante que el Directorio de ZOFRA-COBIJA, lo reeligió en el cargo de Director Ejecutivo, por un periodo de tres años, conforme a lo dispuesto por el art. 53.II del Reglamento de la Zona Franca Comercial e Industrial de Cobija; sin embargo, luego fue notificado con el oficio 0038/06 de 27 de enero de 2006, donde se le hizo conocer que se dictó la Resolución de Directorio 001/2006 nombrando a un nuevo Director Ejecutivo, disponiendo que deje su despacho a su reemplazante; es decir, fue destituido sin haber sido objeto de proceso administrativo, obviándose lo dispuesto en su propio Reglamento que en su art. 47 establece responsabilidad administrativa, civil y penal, previo proceso, precepto que a su vez concuerda con lo dispuesto en el art. 28 de la LACG. En consecuencia en revisión la Resolución del Tribunal de amparo, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos de alguno de los derechos fundamentales de la recurrente; a fin de otorgar o negar la tutela solicitada.

III.1. Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada; en principio, es necesario establecer con precisión, la calidad de funcionario que es el recurrente; dado que el mismo asegura ser un servidor público de carrera.

A ese efecto, corresponde señalar que desarrollando las normas previstas por los arts. 43 y 44 de la Constitución Política del Estado (CPE), el legislador sancionó el Estatuto del Funcionario Público, Ley 2027 de 27 de octubre de 1999, la cual contiene las normas que regulan la relación del Estado con los funcionarios públicos. Así el art. 3 del EFP, referido a su ámbito de aplicación, parágrafo III, en relación al art. 2 del Reglamento de Desarrollo Parcial a la Ley del Estatuto del Funcionario Público (aprobado por DS 25749, de 24 de abril de 2000) señala que los servidores públicos de los Ministerios de Estado, - entre ellos, los funcionarios de la Aduana Nacional, bajo la tuición del Ministerio de Hacienda- están sometidos al ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público. Por su parte el art. 5 del EFP dispone que existen cinco clases de servidores públicos, entre los que se señala los funcionarios electos, los designados, los de libre nombramiento, los de carrera y los interinos.

Dentro de ese marco legal, el Reglamento de la Zona Franca Comercial e Industrial de Cobija, aprobado por DS 25933 de 10 de octubre de 2000, en su art. 51 concordante con lo dispuesto en el 53 señala que el Director Ejecutivo -cargo que fungía el recurrente- es la máxima autoridad ejecutiva de ZOFRACOBIJA, que será designado por el Directorio; el que a su vez, es la máxima autoridad directiva de ZOFRACOBIJA y conforme lo determina el art. 50 de dicho Reglamento está conformado por a) el Prefecto del departamento de Pando, en calidad de Presidente del Directorio; b) Alcalde de la ciudad de Cobija; c) Presidente del Comité Cívico de Pando; y d) Presidente de la Cámara Departamental de Industria y Comercio.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el Director Ejecutivo de ZOFRACOBIJA- es un funcionario de libre nombramiento, corresponde señalar el entendimiento asumido por este Tribunal respecto a la naturaleza jurídica de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción, que también se denominan cargos de confianza.

Así la SC 1714/2004-R, de 25 de octubre, reiterada en la SC 0888/2005-R, de 1 de agosto, expresó que éstos “…no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, lo que importa que no se reconoce para estos servidores algunos de los derechos que el catálogo de derechos del funcionario público consagra, como el de la estabilidad, pues su ingreso, también diferente del de los funcionarios de carrera, está exento de formalidades, requisitos y procedimientos, siendo por ello que se denominan de libre nombramiento, pues es suficiente la voluntad de la máxima autoridad de la entidad; de igual modo para proceder a su retiro o remoción, tratándose de funcionarios de libre nombramiento, sólo es suficiente la voluntad de la autoridad que lo nombró, por lo que no necesita de ningún procedimiento disciplinario sancionador interno, o de otro tipo, siendo una facultad discrecional otorgada por la ley” .

Precisando dicho entendimiento, y estableciendo una clara diferenciación entre los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento, la SC 1311/2005-R, de 18 de octubre, estableció que: “ En efecto, si los servidores públicos de carrera gozan de una prerrogativa especial cual es la estabilidad en el cargo, garantía que no tienen los funcionarios de libre nombramiento y remoción pues su permanencia en el mismo depende de la discrecionalidad del empleador, es razonable que, al destituirlos o removerlos, se les dé un tratamiento diferente, esto en razón de que, por una parte, el ingreso de un servidor público a la carrera está supeditado únicamente al cumplimiento de los requisitos contenidos en la Constitución y en el estatuto especial que los regula, (Estatuto del Funcionario Público) y, su permanencia en el mismo sólo debe estar condicionada a la idoneidad del empleado, al cumplimiento de las funciones de modo eficiente y eficaz y al logro de la mejor prestación del servicio público; por lo que no puede entonces el empleador separar al trabajador de su cargo por razones distintas a la calificación insatisfactoria de su desempeño laboral, la violación del régimen disciplinario, o alguna de las demás causas previstas en la Constitución y la ley. En cambio, la situación de los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, es completamente distinta a los de carrera, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de discrecionalidad, otorgada por la ley para decidir libremente sobre estos asuntos; discrecionalidad que si bien no puede confundirse con la arbitrariedad; empero, por la naturaleza jurídica de esta clase de servidores públicos (de libre nombramiento y remoción); tampoco le es exigible al empleador justificar la decisión de remoción o retiro motivadamente; un entendimiento en contrario; es decir, establecer la inamovilidad funcionaria de esta clase de servidores públicos, o exigir motivación o justificación para su remoción, implicaría desconocer su verdadero estatus, que dada la naturaleza de su vínculo con la administración, no puede establecerse bajo ningún criterio”. (las negrillas son nuestras).

III.2. No obstante lo expuesto, es necesario recordar que este Tribunal, ha sido contundente al establecer que independiente de la clase de servidor público del que se trate, cuando la motivación o causa para su destitución o retiro sea la imputación o atribución de la comisión de faltas en el ejercicio de sus funciones; es decir, por responsabilidad por la función pública; es exigible que los servidores públicos en cualesquier categoría tengan derecho a un previo y debido proceso dentro del cual ejerzan sus derechos y garantías esenciales previstos en el art. 16.II y IV de la CPE, que reconocen el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso; en coherencia con esta disposición el Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por Bolivia a través de la Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, en su art. 8.1., referente a garantías judiciales expresa: “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

Así la SC 1344/2005-R, de 28 de octubre, reiterando lo expuesto en la SC 1068/2004-R, de 6 de julio, estableció lo siguiente:

“De lo expuesto, se concluye, que el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II inc. a) del EFP, y tampoco es aplicable su destitución previo proceso disciplinario, pues al margen de ser éste un derecho de los funcionarios incorporados a la carrera por mandato del art. 41 inc. c) de la norma señalada anteriormente, no existe en su contra denuncia sobre acto irregular alguno que amerite el inicio de tal proceso; es decir, su destitución no fue como emergencia de que se le hubiera atribuido la comisión de faltas en el ejercicio de sus funciones; es decir, por responsabilidad por la función pública; único supuesto en el que es exigible que los servidores públicos en la categoría de provisorios tengan derecho a un previo y debido proceso. Así lo estableció la SC 1068/2004-R de 6 de julio, indicando que: “(...) el hecho de que la recurrente sea una funcionaria pública provisoria y, como tal, no sometida a las ventajas de un funcionario de carrera, no hace que la misma se encuentre exenta o eximida de responsabilidad por la función pública que nace del mandato que la sociedad otorga a los poderes del Estado para que, en su representación, gestionen la cosa pública persiguiendo el bien común y el interés colectivo (...). De lo que se colige que todo funcionario público provisorio o ex funcionario público provisorio puede ser sometido a proceso cuando se le atribuye la comisión de supuestas faltas, más aún cuando como consecuencia de la supuesta comisión de las mismas se le destituye de sus funciones” (las negrillas son nuestras).

III.3. En el caso de examen, de los antecedentes que informan el presente recurso se establece que el Directorio de ZOFRA-COBIJA, reeligió al recurrente  como Director Ejecutivo de la Zona Franca Comercial e Industrial de Cobija, por Resolución 05/2005, de 5 de septiembre, en virtud de lo dispuesto por el art. 53.II del Reglamento de la Zona Franca, Comercial e Industrial de Cobija; cargo que en el ámbito de la estructura de dicha institución pública, corresponde a la clase de funcionarios públicos de libre nombramiento al que hace referencia el art. 5 inc. c) del EFP, disposición concordante con lo dispuesto en los arts. 51 y 53 de dicho Reglamento, que de manera expresa señala que el Director Ejecutivo, será designado por el Directorio; es decir, es un funcionario no sujeto a las disposiciones relativas a la carrera administrativa reguladas por el Estatuto y dicho Reglamento.

De donde resulta que si bien el recurrente, es un servidor público de libre nombramiento; por lo mismo, su vinculación, permanencia y retiro depende de la voluntad de las autoridades que lo nombraron -en este caso, del Directorio  de la ZOFRA-COBIJA-, quien goza de discrecionalidad, otorgada por la ley para decidir libremente sobre estos asuntos; precisamente por la naturaleza jurídica de esta clase de servidores públicos (de libre nombramiento y remoción); no es menos cierto, que al evidenciarse que la razón por la cual se lo destituyó  fue debido a que -conforme aseveran  en su informe los propios recurridos-  el recurrente incurrió supuestamente en la regularización de vehículos “chutos” al margen de los plazos fatales establecidos en las Resoluciones del Directorio de ZOFRA-COBIJA 03/2003, de 5 de mayo y 002/2005, de 14 de marzo; así como, tendría cuentas pendientes con la Caja Nacional de Salud y AFP Futuro de Bolivia; habiendo sido ambas situaciones derivadas a la vía ordinaria; son situaciones que dan lugar a la aplicación de la línea jurisprudencial referida en el Fundamento Jurídico III.2, referida a que todo servidor público independiente de la clase o categoría en la que esté, cuando la motivación o causa para su destitución o retiro sea la imputación o atribución de la comisión de faltas en el ejercicio de sus funciones; es decir, por responsabilidad por la función pública; tiene derecho a un previo y debido proceso; en cuyo mérito, corresponde otorgar la tutela impetrada por el recurrente disponiendo su restitución a efecto de que asuma defensa por los cargos que se le imputan y que fueron la causa de su destitución.

Dicho entendimiento, ya fue asumido por este Tribunal, en la SC 1031/2006-R, de 16 de octubre, en un caso similar, en el que a una funcionaria pública de libre nombramiento, la razón por la cual se le destituyó fue por la comisión de faltas en el ejercicio de sus funciones, señalando al efecto lo siguiente.

“(...) sí se puede prescindir de un funcionario o funcionaria de libre nombramiento, sin que al efecto exista necesidad de proceso previo; empero cuando a aquél o a aquélla se le atribuye una falta, para prescindir de sus servicios, es preciso iniciarle un proceso administrativo a objeto de establecer, además, en su caso, las responsabilidades inherentes a la falta cometida como funcionario público”.

La misma Sentencia Constitucional, resolviendo el caso indicó que: “De los documentos que informan el presente recurso se establece que la recurrente fue nombrada Directora Jurídica del IBMETRO, que constituye en el ámbito de la estructura de dicha institución pública -que dicho sea de paso es un entidad desconcentrada con autonomía de gestión, técnica, legal y administrativa- un cargo jerárquico que depende directamente del Director Ejecutivo del IBMETRO; es decir, corresponde a la clase de funcionarios de libre nombramiento al que hace referencia el art. 5 inc. c) del EFP así como el art. 12 de su Reglamento que de manera expresa señala que estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa reguladas por el Estatuto y dicho Reglamento. En ese sentido, la servidora pública, ahora recurrente, es una funcionaria de libre nombramiento y si bien, preliminarmente para su permanencia en el cargo, depende de la voluntad de la autoridad que la nombró o de la que tiene la atribución de nombrarla, que goza de discrecionalidad para decidir sobre la permanencia o no del personal precisamente por la naturaleza jurídica de esta clase de servidores públicos (de libre nombramiento y remoción), en la problemática planteada se constata que se prescindió de los servicios de la recurrente “debido a reiteradas falencias en las actividades que desarrolla en su condición de Directora Jurídica de la Institución”, por “supuestas demoras y perjuicios a la institución”, situación que da lugar a la aplicación de la línea jurisprudencial referida en el Fundamento Jurídico III.3. puesto que ningún funcionario o funcionaria puede ser destituido o destituida sin previo proceso cuando para su destitución se aduce la comisión de faltas en el ejercicio de sus funciones, supuesto en el que es exigible que los funcionarios o funcionarias tienen el derecho a un previo y debido proceso”.

En consecuencia, el recurso planteado se encuentra dentro de los alcances y previsiones del art. 19 de la CPE, de manera que el Tribunal de amparo al haber concedido el amparo solicitado, ha dado correcta aplicación al citado precepto constitucional.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la Ley del Tribunal Constitucional, en revisión, resuelve APROBAR la Resolución de 1 de marzo de 2006, cursante de fs. 416 a 418, pronunciada por la Sala Penal y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Pando.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No interviene el Magistrado, Dr. Artemio Arias Romano, por encontrarse haciendo uso de su vacación anual.

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas

presidenta

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez

DECANA

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat

MagistradA

Fdo. Dr. Wálter Raña Arana

MagistradO