SENTENCIA CONSTITUCIONAL  0203/2006-R

          Sucre, 7 de marzo de 2006

Expediente: 2005-12854-26-RAC

Distrito: Beni

Magistrado Relator: Dr. Artemio Arias Romano

En revisión la Resolución de fs. 317 a 325 pronunciada el 7 de noviembre de 2005 por el Juez de Partido Mixto Liquidador de San Borja del Distrito Judicial de Beni, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Walter Ronald Tovías Simón, Martha Peña Montaño y Osney Martínez Daguer contra Roberto Araúz Rea, Marco Antonio Montaño Kenning, Zagir Ninfor Daguer Asbún, concejales del Gobierno Municipal de San Borja, alegando la vulneración de su derecho a la “seguridad”, consagrado por el art. 7 inc. a) de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

Los recurrentes en el escrito presentado el 24 de octubre de 2005 (fs. 192 a 197), manifiestan que en las elecciones municipales de 2004 en representación de Acción Democrática Nacionalista (ADN), obtuvieron la primera mayoría, denunciando oportunamente que el candidato del Movimiento Nacionalista Revolucionario (MNR), Fernando Álvarez Téllez, tiene pendiente una condena a doce años de prisión por el delito de transporte de cocaína, solicitando inicialmente su inhabilitación como Concejal municipal, sin que puedan probar plenamente su denuncia ante la Corte Nacional Electoral; sin embargo, obtuvieron fotocopias legalizadas del proceso que evidencian que al nombrado se le encontró cocaína en una avioneta que pilotaba en 1989, y que encontrándose prófugo se le siguió un juicio en rebeldía, dictándose Sentencia condenatoria de 30 de septiembre de 1989, Auto de Vista de 31 de octubre de 1989 y Auto Supremo de 26 de septiembre de 1992 que confirman la condena.

Indica que Fernando Álvarez Téllez con posterioridad logró evadir la justicia sin cumplir un solo día de su condena, al haberse “mimetizado” bajo el argumento de que el proceso y condena era contra un tal “Fernando Alvarez” y no así “Fernando Alvarez Téllez”, lo que le permitió postular y ocupar varios cargos públicos, siendo el último de Concejal y Alcalde de San Borja, argumento que fue utilizado ante la Corte Departamental Electoral de Beni la que mediante Resolución 46/2004, de 22 de diciembre rechazó su pedido de inhabilitación, que fue confirmado por Resolución 001/2005, de 6 de enero de la Corte Nacional Electoral; empero, su constancia y tesón por encontrar la verdad de los hechos dieron resultados, pues a partir de un informe en conclusiones de diligencias de policía judicial obtuvieron de la Administración de Aeropuertos y Servicios Auxiliares a la Navegación Aérea (ASSANA) fotocopias legalizadas de los últimos planes de vuelo realizados por la avioneta Cessna 206, matrícula CP-2060 en febrero de 1989 evidenciando que era conducida por un piloto con licencia 1436 la cual de manera reveladora en la parte de la firma consigna el nombre de “Fernando” y el apellido “Téllez”, mientras que en la Dirección de Aeronáutica Civil se evidencia que la licencia 1436 (antigua) corresponde a Fernando Álvarez Téllez con C.I. 1712370, como su fotografía y otros datos. Por su parte, la Dirección General de la Fuerza de Lucha Contra el Narcotráfico en el certificado de 10 de enero de 2005 señala que Fernando Álvarez Téllez con C.I. 17123700 fue juzgado en rebeldía por el delito de transporte de cocaína y que solicitado un informe grafotécnico de las firmas estampadas en aquellos documentos y de los que actualmente expide como Alcalde se establece que corresponden a la misma persona, con lo que al fin pudieron desenmascarar y demostrar que Fernando Álvarez (condenado a doce años de prisión por la Ley 1008) y Fernando Álvarez Téllez (actual alcalde) son la misma persona, interponiendo ante el Juzgado competente un incidente de identidad que fue declarado probado por Resolución de 29 de agosto de 2005, que se encuentra plenamente ejecutoriada.

Aclaran que el motivo del recurso se basa en el hecho de que al haber solicitado al Concejo Municipal la nulidad de la elección como Alcalde de Fernando Álvarez Téllez, realizada el 12 de enero de 2005, inicialmente en forma oral en esa misma fecha y posteriormente mediante nota de 25 del mismo mes y año, acompañando fotocopias del proceso judicial, asumieron ingenuamente que los concejales recurridos se conducirían bajo los principios de la ética, pero grande fue su sorpresa cuando el 10 de febrero de 2005 mediante nota 014/05 se les indicó que debían recurrir a las instancias llamadas por ley, pues el Concejo no tenía competencia para ello, por lo que para agotar la vía administrativa, en septiembre de 2005 pidieron la reconsideración de la Resolución Municipal 003/2005, de 12 de enero y de la sesión extraordinaria de la misma fecha, la que fue rechazada; mientras que el 12 de septiembre de 2005 solicitaron una sesión extraordinaria, la cual no se convocó ni realizó, ratificando que el Concejo no respeta sus derechos y los de la ciudadanía borjana. Finalmente, el 12 de octubre de 2005 nuevamente a través de memorial solicitaron la reconsideración de la elección del Alcalde, recibiendo como respuesta que serían los martes y jueves para sesionar, agotando así las instancias legales y administrativas.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

Los recurrentes estiman vulnerado su derecho a la “seguridad”, consagrado por el art. 7 inc. a) de la CPE.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

El amparo constitucional está dirigido contra Roberto Araúz Rea, Marco Antonio Montaño Kenning, Zagir Ninfor Daguer Asbún, concejales del Gobierno Municipal de San Borja, solicitando se declare procedente el recurso, se determine la nulidad de la elección de Fernando Alvarez Téllez como Alcalde Municipal y se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el art. 200 de la CPE.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de amparo constitucional

Efectuada la audiencia pública el 7 de noviembre de 2005, según consta en el acta de fs. 301 a 316 vta. de obrados, se producen los siguientes actuados:

I.2.1. Incidente sobre la remisión de la excusa del Juez del recurso

Con carácter previo el abogado de los recurridos recordó que con anterioridad el Juez del recurso formuló excusa, empero, en lugar de remitir ésta para su revisión ante la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional, conforme a la previsión del art. 36 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), lo hizo ante la Corte Superior del Distrito Judicial de Beni, reconociéndole competencia que no le asiste, instancia donde fue declarada ilegal devolviendo los antecedentes, por lo que solicitó se remita el expediente al Tribunal Constitucional, suspendiéndose las actuaciones, caso contrario interpondría recurso directo de nulidad y demandaría penalmente al Juez. Como precedente para sustentar su posición citó la SC 0662/2005-R, de 16 de junio.

Al respecto los abogados de los recurrentes señalaron que la solicitud es una “artimaña dilatoria vulgarmente llamada chicana” para que el recurso no sea resuelto, pues las disposiciones de la Ley del Tribunal Constitucional que se invocan rigen únicamente para los magistrados del Tribunal Constitucional.

El abogado del tercero interesado se adhirió al pedido de remisión de los antecedentes a la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre la excusa, reiterando que la Corte Superior del Distrito Judicial de Beni ha usurpado funciones. Agregó que el Juez del recurso recibió pago de beneficios sociales de la Alcaldía, cuando formaban parte de ella los concejales ahora recurrentes.

Seguidamente, el Juez del recurso resolvió el incidente rechazándolo, con el fundamento de que la excusa la formuló en audiencia, disponiendo la remisión de actuados a la Corte Superior del Distrito Judicial de Beni, sin que ninguna de las partes se haya pronunciado sobre la ilegalidad de dicha actuación, precluyendo así su derecho y aceptando la remisión.

I.2.2. Ratificación y ampliación del recurso

Los abogados de los recurrentes ratificaron el recurso planteado y ampliando señalaron que se ha violado el derecho que tenía Ronald Tovías para ser elegido Alcalde por mandato expreso del art. 200 de la CPE.

I.2.3. Informe de las autoridades recurridas

No existe informe de las autoridades recurridas pues éstas y sus abogados abandonaron la audiencia en “protesta” por la forma en que fue resuelto el incidente planteado.

I.2.4. Resolución

Concluida la audiencia, el Juez de amparo constitucional pronunció Resolución concediendo el recurso, disponiendo la nulidad del acta y Resolución dictada en la sesión instalatoria del Concejo Municipal en la cual se designó como Alcalde a Fernando Alvarez Téllez, debiendo el ente deliberante proceder a una nueva elección. Como fundamentos se señalan: 1) el nombrado, al encontrarse suspendido en el ejercicio de la ciudadanía por tener Sentencia condenatoria ejecutoriada no puede ser elegido Alcalde conforme al art. 25 de la Ley de Municipalidades (LM); 2) los concejales recurridos violaron el derecho a la seguridad jurídica de los recurrentes al haber elegido como Alcalde Municipal a una persona que se encontraba suspensa en el ejercicio de la ciudadanía desde 1992, así como el derecho que tienen de elegir y ser elegidos, que constituyen derechos fundamentales de primera generación y que si bien no están en el catálogo de los de derechos reconocidos en el art. 7 de la CPE, son reconocidos por la doctrina y jurisprudencia.

II. CONCLUSIONES

II.1.  Por Resolución Municipal 003/05, de 12 de enero de 2005, se eligió a Fernando Álvarez Téllez como Alcalde Municipal de San Borja, por la gestión 2005-2010 (fs. 11 a 12), siendo posesionado en dicho cargo la misma fecha (fs. 13).

II.2.  A través del memorial presentado el 25 de enero de 2005, los ahora recurrentes de conformidad al art. 22 de la LM, solicitaron al Concejo Municipal de San Borja la reconsideración de la Resolución por la que se eligió Alcalde a Fernando Álvarez Téllez, aduciendo que éste tiene Sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de doce años por el delito de tráfico de sustancias controladas (fs. 175 a 176). En respuesta, la Directiva del Concejo Municipal, a través de la nota 014/05, de 10 de febrero de 2005 hizo conocer a los peticionantes que el ente deliberante no tiene facultad para revisar fallos de la justicia ordinaria y que “si la Corte Departamental Electoral le otorgó credencial quiere decir que ha cumplido con todos los requisitos exigidos por ley” (fs. 177).

II.3.  Por escrito de 12 de septiembre de 2005, los recurrentes reiteraron su solicitud de reconsideración de la Resolución por la que se eligió como Alcalde a Fernando Álvarez Téllez, así como la nulidad de la sesión instalatoria de 12 de enero de 2005 (fs. 178 a 182). La petición fue considerada en sesión ordinaria de 13 de septiembre de 2005, a la que no concurrieron los recurrentes, determinándose que lo solicitado “esta fuera de lugar” (fs. 187).

II.4.  Por escrito de 12 de octubre de 2005, los recurrentes solicitaron se convoque a una sesión extraordinaria a objeto de tratar el contenido y efectos del “auto constitucional debidamente ejecutoriado que determina probando la identidad del ciudadano Fernando Alvarez Téllez” (sic) (fs. 188). En respuesta el Presidente del Concejo Municipal mediante oficio de 18 del mismo mes y año señaló que existen sesiones los martes y jueves en cuanto a la solicitud que indican (fs. 189).

II.5. En cuanto a la tramitación del presente recurso, en principio se llevó a cabo una audiencia el 27 de octubre de 2005, en la que el Juez se excusó del conocimiento del amparo aduciendo que intervino en la audiencia de posesión de los concejales de San Borja, en la cual procedió a felicitar al concejal Fernando Alvarez Téllez, exhortándole al cumplimiento de sus funciones (fs. 219 y vta.), excusa que fue declarada ilegal por la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Beni, disponiendo la devolución de obrados al Juzgado de origen (fs. 222).

II.6.  Por decreto de 9 de enero de 2006, cursante a fs. 347 vta. y por la importancia en la resolución del amparo venido en revisión, se dispuso que a través de la Comisión de Admisión se proceda al sorteo del expediente, el que se efectuó el 9 de enero de 2006.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los recurrentes afirman que se vulneró su derecho a la “seguridad” (sic), al señalar que los concejales demandados no dan curso a su solicitud de disponer la nulidad de la elección de Fernando Álvarez Téllez como Alcalde Municipal de San Borja, pese a haber demostrado que el nombrado tiene Sentencia condenatoria a doce años de presidio por el delito de tráfico de sustancias controladas. Por consiguiente, corresponde determinar en revisión, si tales extremos son ciertos y si se justifica otorgar la tutela solicitada.

III.1. Sobre la excusa del Juez de amparo

         Con carácter previo a resolver la problemática planteada corresponde referirse al incidente planteado por la parte recurrida y el tercero interesado en cuanto a quién debería conocer la excusa formulada por el Juez del recurso, estimando los incidentistas que debió ser la Comisión de Admisión de este Tribunal y no así la Sala Penal de la Corte Superior, la que a su juicio al hacerlo habría usurpado funciones que no le competen. Al respecto, resulta pertinente remitirse a lo señalado en el AC 025/2003-CA, de 16 de enero, habiéndose establecido en aquella oportunidad lo siguiente:

“(…) con relación a la consulta sobre la excusa formulada por los Vocales de la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito de Cochabamba, en fecha 18 de noviembre de 2002, cabe advertir que en las normas establecidas por la Ley 1836 no está prevista la consulta, ante el Tribunal Constitucional, de la excusa formulada por el Juez o los miembros del Tribunal de Amparo Constitucional o Hábeas Corpus.

(...) no obstante lo referido, dada la importancia del tema de las excusas en la sustanciación de las acciones tutelares, el Tribunal Constitucional, a través de su Comisión de Admisión, considera necesario expresar su opinión sobre la base de una interpretación sistematizada de las normas previstas en los arts. 34 al 37 de la Ley 1836.

(...) si bien queda claro que los jueces o miembros de los Tribunales de Amparo Constitucional y Hábeas Corpus, se regirán por las causales previstas por el art. 34 de la Ley 1836 para formular su excusa, no está expresamente normado qué Juez o Tribunal conocerá y resolverá el caso de la excusa formulada; ante la situación anotada, corresponde resolver el caso a través de una interpretación sistematizada y conforme a la Constitución de las normas anteriormente referidas.

(...) a ese efecto debe tomarse en cuenta que los recursos de amparo Constitucional y Hábeas Corpus, como acciones tutelares cuya finalidad es la protección inmediata, eficaz e idónea de los derechos fundamentales o garantías constitucionales lesionados de manera ilegal e indebida, tienen una tramitación sumarísima y especial que no admiten incidentes dilatorios de naturaleza alguna; en consecuencia, la excusa formulada por el Juez de Amparo o por los miembros del Tribunal de Amparo o Hábeas Corpus tiene que ser resuelta de manera inmediata a objeto de evitar demoras indebidas en la realización de la audiencia. Por lo referido, no resulta razonable, menos viable, que la excusa sea conocida y resuelta por el Tribunal Constitucional.

(...) por las razones referidas, de una interpretación razonable, sistematizada y conforme a la Constitución de las normas previstas por los arts. 34 al 36 de la Ley 1836, se concluye lo siguiente

a) Si es el Juez del Amparo o Habeas Corpus quien formula la excusa y remite el caso al Juez siguiente, será éste quien, antes de aprehender conocimiento y resolver el caso, deberá pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de la excusa.

b) Si es un miembro del Tribunal de Amparo o Habeas Corpus quien formula la excusa, será el mismo Tribunal con la intervención del resto de los miembros y, eventualmente, otros vocales citados para conformar Sala, el que deberá conocer y pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de la excusa.

c) Si son todos los miembros del Tribunal de Amparo o Hábeas Corpus quienes formulan la excusa, como en el caso presente, será la Sala siguiente llamada a conocer, la que deberá pronunciarse, con carácter previo a aprehender conocimiento y resolver el fondo, sobre la legalidad o ilegalidad de la excusa. Para el caso de que se declare ilegal la excusa se devolverá el expediente al excusado.

(...) en el caso presente los miembros de la Sala Civil Segunda formularon su excusa y remitieron el caso a la Sala Civil Primera, la que declaró ilegal la excusa y dispuso la devolución del expediente; en consecuencia, corresponde a la Sala Civil Segunda sustanciar el recurso y dictar sentencia”.

         Consecuentemente, de la jurisprudencia precedentemente glosada queda claro que siendo los recursos como el presente de trámite especial y sumarísimo, que no admiten incidente dilatorio alguno, y conforme a la interpretación sistematizada y razonable de los arts. 34 a 36 de la LTC, tratándose de recursos constitucionales como los de amparo constitucional y hábeas corpus no corresponde a la Comisión de Admisión conocer y resolver sobre la legalidad o ilegalidad de las excusas que formulen los jueces y/o tribunales de garantías constitucionales, quedando claro que el procedimiento previsto en el art. 36 de la LTC está reservado únicamente para los magistrados de este Tribunal Constitucional.

III.2. El principio de subsidiariedad del amparo

         Ingresando al análisis anunciado, corresponde manifestar que el recurso de amparo como acción tutelar para la defensa y protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, está regido por los principios de inmediatez y subsidiariedad, éste ultimo entendido como el agotamiento previo y necesario de los recursos y medios legales ordinarios de defensa que pudiesen a asistir a quien estime vulnerados sus derechos, sea en la vía judicial o administrativa, dado que donde se deben reparar los derechos y garantías lesionados es en el mismo proceso o en la instancia donde fueron conculcados, y cuando esto no ocurre queda abierta recién la protección que brinda el amparo constitucional. Así entre otras, las SSCC 0374/2002-R y 0489/2002-R.

         Asimismo, este agotamiento previo de la vía ordinaria debe ser a través de los recursos o medios legales que sean idóneos, vale decir mediante aquellos que el ordenamiento legal prevé para cada tipo de caso o situación de que se trate, no siendo admisible el uso de cualquier tipo de recurso o medio legal con el solo afán de que se tenga por agotadas las vías legales ordinarias, puesto que el uso de un recurso que no sea el idóneo determina también la inobservancia del principio de subsidiariedad y por ende la improcedencia del recurso. Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en las SSCC 1516/2005-R, 1423/2005-R, 1342/2005-R y 0756/2005-R ha señalado que: “En este contexto, es posible concluir, que el principio de subsidiariedad que rige al amparo, exige el agotamiento previo de los recursos previstos explícitamente por ley; en consecuencia, cuando se impugna una decisión judicial, sea auto interlocutorio simple o definitivo, decreto o providencia, debe hacérselo por medio del recurso idóneo, que en el caso de tratarse de resoluciones en ejecución de sentencia será a través de la apelación directa” (las negrillas son nuestras).

III.3. Del procesamiento de las denuncias contra el Alcalde

         El art. 35 de la LM establece la Comisión de Ética del Concejo Municipal para el procesamiento interno de las denuncias contra un concejal, el alcalde municipal o un agente municipal, la que se encuentra conformada por dos concejales, uno por mayoría y otro por minoría, elegidos anualmente mediante resolución aprobada por dos tercios de votos, la que recibida la denuncia, debe abrir proceso, citar al involucrado, abrir término de prueba y a su finalización elaborar un informe final ante el Concejo Municipal, para que emita la resolución declarando procedente o improcedente la denuncia.

Dicha resolución conforme al art. 36 de la LM debe ser por el voto afirmativo de la mayoría de los concejales, en la que debe imponerse la sanción que corresponda de acuerdo a la gravedad de los hechos, entre las que está prevista la suspensión definitiva en caso de existir sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad (numeral 6).

         En el caso anteriormente citado, el art. 36.II de la LM prevé que la suspensión procede de manera automática a sola comprobación de los hechos que la origine y que la resolución sólo será de carácter formal.

         Respecto a lo precedentemente señalado, la jurisprudencia de este Tribunal en la SC 0123/2004, de 29 de octubre, ha establecido lo siguiente:

“Todos los casos de denuncia contra alcaldes y/o concejales deben ser sometidos al procedimiento establecido en las normas previstas por los arts. 35 al 37 de la LM a fin de imponer la sanción; es decir, debe sustanciarse un proceso interno, dentro del cual deberá comprobarse la veracidad de los hechos que originen la causal de suspensión y emitirse la Resolución pertinente. Salvo los casos de suspensión temporal o definitiva previstos líneas arriba, en cuyo caso la suspensión procederá en forma automática a la sola comprobación de los hechos que la originen y la Resolución será sólo de carácter formal, conforme determina la norma prevista por el art. 36.II de la LM. Es necesario aclarar sin embargo que la misma norma establece para la suspensión automática, la comprobación previa por parte del Concejo de los hechos que la originaron, la emisión de la Resolución es una mera formalidad” (las negrillas y subrayado son nuestros).

         Consecuentemente, si bien en los casos de existencia de sentencia condenatoria a pena privativa de libertad la suspensión procede en forma automática, es necesaria la comprobación de los hechos que la originan, vale decir la demostración de que efectivamente existe sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad, lo cual deberá hacerse mediante el procedimiento previsto en el art. 35 de la LM y el Concejo Municipal emitir la resolución correspondiente, aunque de mera formalidad; empero, sin que puedan soslayarse estos aspectos como son la comprobación y resolución.

III.4. El caso que se revisa

         En la especie, los recurrentes denuncian que el Alcalde de San Borja, elegido mediante Resolución Municipal 003/05, de 12 de enero de 2005, ha sido condenado a pena privativa de libertad de doce años por delitos de narcotráfico, según Sentencia que se encontraría plenamente ejecutoriada, lo que le inhabilitaría legal y moralmente para el ejercicio de dicho cargo; ante esta situación correspondía a los actores acudir al procedimiento previsto en los arts. 35 a 37 de la LM, vale decir denunciando formalmente este hecho ante el Concejo Municipal para que sea procesado a través de la Comisión de Ética a objeto de la comprobación y consiguiente resolución que prevé el art. 36.II de la LM y no así como erradamente lo hicieron solicitar directamente la “reconsideración” de la referida Resolución Municipal al amparo del art. 22 de la LM, cuando esta misma Ley prevé un procedimiento específico para este tipo de denuncias, consecuentemente, los actores al no haber hecho uso del medio legal idóneo que tenían expedito para la defensa de su derecho que invocan como vulnerado, no han observado el principio de subsidiariedad que informa el amparo, aspecto que determina la improcedencia del recurso e impide el análisis de fondo de la problemática planteada.

Por todo lo expresado precedentemente, la situación planteada no se encuentra dentro de las previsiones del art. 19 de la CPE, por lo que el Juez del recurso al haber concedido el amparo solicitado, no ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales ni dado correcta aplicación al citado precepto constitucional.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, en revisión resuelve:

1º REVOCAR la Resolución de fs. 317 a 325 pronunciada el 7 de noviembre de 2005 por el Juez de Partido Mixto Liquidador y de Sentencia de San Borja del Distrito Judicial de Beni.

2º   Declarar IMPROCEDENTE el recurso.

3º   En aplicación del art.102.III de la LTC se impone multa a los recurrentes en la suma de Bs200.-.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas

PRESIDENTA

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez

DECANA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano

MAGISTRADO

Fdo. Dr. Felipe Tredinnick Abasto

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat

MAGISTRADA