SENTENCIA CONSTITUCIONAL  0263/2006-R

    Sucre,  22 de marzo de 2006

Expediente:                  2006-13341-27-RHC

                              Distrito:                       La Paz

Magistrado Relator:      Dr. Artemio Arias Romano

En revisión la Resolución 3/2006, de 4 de febrero, saliente de fs. 41 a 43 vta., pronunciada por el Juez Segundo de Partido y Sentencia de la ciudad de El Alto del Distrito Judicial de La Paz, dentro del recurso de hábeas corpus interpuesto por Dania Esther Ali Mamani contra Yenny Prado Saavedra, Jueza Segunda de Instrucción en lo Penal, alegando detención indebida.

  I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

La recurrente en el escrito presentado el 3 de febrero de 2006, saliente de fs. 4 a 5, expresa que el 1 de febrero del año en curso, fue aprehendida por el policía Grover Mamani Bacarreza, quien señaló que su persona hubiere participado en un atraco conjuntamente otros sujetos, siendo conducida a dependencias de la Policía Técnica Judicial (PTJ), lugar en el que fue presionada psicológica y físicamente  y posteriormente de la misma forma por el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal.

Alega que en la audiencia de medidas cautelares llevada a efecto el 3 de febrero a horas 10:20 a.m., la Jueza Segunda de Instrucción en lo Penal de El Alto, dispuso su detención preventiva en el Centro de Orientación Femenina de Miraflores, con el argumento de que se trataría de delito flagrante, en el que su persona sería la autora o partícipe del hecho imputado, calificando el hecho en tentativa de homicidio, señalando además de que existirían los “peligros procesales” previstos en los arts. 233, 234 y 235 del Código de procedimiento penal (CPP), sin embargo el Fiscal en audiencia no presentó prueba alguna que la sindique directamente.

Añade que en la audiencia de medidas cautelares, su persona presentó desistimiento y acuerdo transaccional, de lo cual se evidencia que la víctima William Choque Mejía desistió de toda acción penal y civil, o sea que su persona ha reparado el daño causado, a más de  haber demostrado que cuenta con actividad lícita que es la de estudiante, que tiene domicilio y familia, extremos que no han sido tomados en cuenta al resolver las medidas cautelares.

Finaliza puntualizando que las medidas cautelares tienen por única finalidad asegurar la presencia del imputado durante el desarrollo de la investigación y  deben ser aplicadas con criterio restrictivo, ejecutándose de modo que perjudiquen lo menos posible al imputado, no habiendo, en su caso, el Juez cumplido con lo normado en los arts. 221 y 222 del CPP, ni cumplido a cabalidad con los requisitos para disponer la detención preventiva, es decir no ha demostrado el peligro de fuga ni el de obstaculización, violando el debido proceso y restringiendo su libertad en forma injusta.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

La recurrente alega detención indebida.

I.1.3. Autoridad recurrida y petitorio

La recurrente interpone recurso de hábeas corpus contra Yenny Prado Saavedra, Jueza Segunda de Instrucción en lo Penal, solicitando se declare procedente el recurso y se disponga su inmediata libertad.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de hábeas corpus

Efectuada la audiencia pública el 4 de febrero de 2006, según consta del acta de fs. 38 a 40 vta., se producen los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

El abogado de la recurrente ratificó el contenido de la demanda añadiendo que: a) el art. 221 del Código del niño, niña y adolescente (CNNA) señala que se considera como autoridad competente para conocer delitos de acción penal cometidos por adolescentes el juez del niño, niña y adolescente, el cual debió disponer la medida cautelar; b) se considera adolescente a la persona de 12 a 18 años, teniendo su cliente 17 años y un mes y la autoridad fiscal debió prever esta situación; c) el art. 227 del indicado Código señala los derechos del menor, señalando que debe ser tratada con dignidad, habiendo sido conducida su cliente enmanillada; d) en ningún momento debió imponérsele medidas cautelares por un juez en materia penal, a más de que la autoridad recurrida, no ha respetado la presunción de inocencia al manifestar en la Resolución emitida que el tipo penal no pertenece a lesiones graves o leves, no obstante que quien tiene que investigar y tipificar es la autoridad fiscal; e) pese a que su cliente adjuntó certificado de nacimiento ha sido recluida en un centro de arresto que no le correspondía; f) la Jueza de garantías debe velar porque la menor no esté en una celda común y se la remita al juez del niño, niña y adolescente; g) en la actualidad se encuentra en el Centro de Orientación Femenina de Miraflores de alta seguridad; h) se han conculcado los arts. 297, 301, 302, 230 y 279 del CPP, o sea la Jueza ha emitido resolución fuera de su competencia; i) se ha demostrado con el certificado de nacimiento que la menor tiene a la fecha 17 años cumplidos, por lo cual se encuentra protegida por el Código, niño, niña y adolescente, habiendo su defendida sido detenida y procesada ilegalmente, solicitando se ordene su libertad y se remitan obrados al Juez del “menor”.

I.2.2. Informe de la autoridad recurrida

La autoridad recurrida en audiencia señaló: a) la recurrente cuando fue presentada a su autoridad, se encontraba acompañada de un niño de dos años de edad, por lo que estamos hablando de una persona que tiene capacidad para engendrar  hijos,  para  ser  sometida a lo estipulado en el art. 5 del Código penal (CP) ; b) previo a la audiencia de consideración de medidas cautelares, el hecho fue puesto en conocimiento de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; c) el Ministerio Público ofreció como prueba el informe de acción directa del policía  Grover Mamani Bacarreza, quien la encontró en flagrancia conjuntamente tres sujetos quienes querían matar a la víctima para sustraer sus pertenencias, que fueron posteriormente devueltas por la imputada, según acuerdo transaccional presentado ante su autoridad; d) se constató que no se trata de lesiones leves como indica el Ministerio Público en su resolución, “puesto que la autoridad judicial para la calificación y tipificación legal debe ver cuál es la intencionalidad de la gente y no el resultado” (sic); e)  la “SC 1691/2004 en la ratio decidendi señala que si bien el Fiscal tiene la facultad de hacer la calificación provisional del hecho sometido a investigación, tal facultad no es provisional ni arbitraria, por el contrario está vinculada al ordenamiento jurídico penal vigente”, no habiendo esta autoridad modificado la imputación pero si se ha pronunciado sobre este aspecto; f) la detención preventiva ha sido ordenada al verificarse que el delito de robo agravado no se encuentra dentro de los casos de improcedencia que estipula el art. 232 del CPP, verificando además los presupuestos contenidos en el art. 233 numerales 1 y 2 del mismo cuerpo legal, concurriendo el primer aspecto contenido en el numeral 1 a través del informe de acción directa, que evidencia flagrancia prevista en el art. 230 del CPP, por haber sido encontrada en el momento de la comisión del hecho delictivo; g) en cuanto al segundo numeral si bien tiene domicilio conocido, no está acreditada la actividad u ocupación, ya que las libretas escolares presentadas, corresponden a gestiones anteriores, no existiendo ningún tipo de inscripción o matrícula de la presente gestión, concurriendo el presupuesto contenido en el art. 234 numeral 1 del CPP; h)  si se hubiere otorgado libertad a la imputada, ésta hubiera podido tomar contacto con los demás copartícipes e influir negativamente; i) habiendo concurrido los dos presupuestos del art. 233 del CPP, corresponde dar cumplimiento a la SC 0012/2006-R, que señala que el juez que ordene medidas cautelares no puede actuar discrecionalmente, sino en sujeción a la Ley adjetiva penal.

 

I.2.3. Resolución

Concluida la audiencia, el Juez de hábeas corpus pronunció la Resolución 3/2006 (fs. 41 a 43 vta.), declarando procedente el recurso, disponiendo que la autoridad recurrida en el plazo de setenta y dos horas señale audiencia de medidas cautelares a favor de la imputada y según su sano criterio disponga qué medida cautelar va a imponer a favor de la misma, eximiendo de responsabilidad, por cuanto el defecto procesal es atribuible al Ministerio Público, con los siguientes fundamentos: 1) de la revisión de obrados se establece que la recurrente es menor de edad, contando con 17 años, gozando de protección a tenor de los arts. 199 de la CPE y del Código del niño, niña y adolescente de 27 de octubre de 1999, en sus arts. 1, 6 y 7, no habiendo dispuesto para la audiencia de medidas cautelares la notificación a un representante de la minoridad del Estado; 2)  no es de trascendencia el hecho de que la menor sea madre de familia o no, toda vez que, este estado no disminuye ni incrementa las garantías constitucionales de la misma; 3) si bien la Resolución dictada por la autoridad jurisdiccional puede ser objeto de apelación, conforme al art. 251 del CPP,  ésta acción no está supeditada a la existencia de este recurso, estableciéndose la acción u omisión ilegal e indebida establecida en el art. 89.I de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), tomando en cuenta que se encuentra recluida en el Centro de Orientación Femenina de Miraflores no apropiado para una menor de edad; 4) las autoridades jurisdiccionales deben guardar plena imparcialidad, tomando en cuenta que el Ministerio Público es otro sujeto procesal, con las mismas obligaciones y derechos y si la imputación adolecía de defectos procesales, debió ser devuelta a ese órgano para que cumpla con lo exigido por el art. 302 del CPP; 5) no puede constituir una imputación irregular, motivo y base para disponer la privación de libertad de una menor de edad, más aún si se toma en cuenta que no existe prueba alguna de que la recurrente menor de 17 años, sea la autora del supuesto surco equimótico; 6) debe considerarse el peligro que sufre la imputada que es menor de edad respecto a la detención que guarda en el Centro de Orientación Femenina, donde se encuentran recluidas imputadas por diferentes delitos, circunstancia que atenta la seguridad jurídica, social y psicológica de la menor; 7) es menester considerar que la supuesta víctima presenta un desistimiento y un acuerdo transaccional, donde hace referencia a que no existe la certeza de que la imputada haya participado en el hecho, violándose la presunción de inocencia establecida en el art. 16 de la Constitución  Política del Estado (CPE), concordante con el art. 221 del CPP, que señala que la libertad personal solo podrá ser restringida, cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley; 8) el art. 7 inc. a) de la CPE consagra la seguridad jurídica, no habiendo en este caso notificado a la Defensoría del Niño, Niña y Adolescente.

II. CONCLUSIONES

II.1.  A fs. 9 cursa un certificado de nacimiento de la ahora recurrente Dania Esther Ali Mamani, obtenido el 31 de enero de 2005, en el cual se consigna como fecha de nacimiento el 3 de enero de 1989.

II.2.  A fs. 12 y vta. cursa un acuerdo transaccional de 2 de febrero de 2006, suscrito entre Williams Choque Mejía y la recurrente Dania Esther Ali Mamani, a través del cual se hace constar que el 1 de febrero a horas 23:45, en inmediaciones de la Estación de Servicio de El Alto, fue víctima de un asalto por cuatro personas desconocidas, habiendo sido socorrido por un funcionario policial.

La cláusula segunda de dicho documento, expresa que desiste en forma expresa de iniciar o proseguir cualquier acción civil o penal, a favor de la ahora recurrente, por no tener certeza de la participación en el hecho.

II.3.  La autoridad recurrida manifestó en el informe prestado en audiencia, así como en el memorial presentado ante este Tribunal el 17 de febrero de 2006, con la suma “representa y solicita considere a tiempo de dictar resolución”, haberse notificado a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, funcionario  que  estuvo  presente en la declaración informativa policial, cual

consta en las actuaciones judiciales. Así también indica que previa a la audiencia de medidas cautelares, se notificó a la misma institución (fs. 47 a 49).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La recurrente interpone esta acción tutelar, alegando detención indebida por cuanto: a) la autoridad recurrida en la audiencia de medidas cautelares llevada a efecto el 3 de febrero, dispuso su detención preventiva en el Centro de Orientación Femenina de Miraflores, con el argumento de que se trataría de delito flagrante y en la existencia de los “peligros procesales” previstos en los arts. 233, 234 y 235 del CPP, calificando el hecho como tentativa de homicidio, no obstante que el Fiscal no presentó prueba alguna que la sindique directamente; b) no se tomó en cuenta al disponer la medida, el domicilio, el acuerdo transaccional y desistimiento presentado, ni la actividad lícita que es la de estudiante, y que cuenta con familia, sin que tampoco se haya demostrado el peligro de fuga ni el de obstaculización; c) fue recluida en el Centro de Orientación Femenina de Miraflores, recinto inadecuado dada su minoridad, debiendo ser remitida ante el juez del niño, niña y adolescente; d) en virtud del art. 221 del CNNA, la medida cautelar debió ser dispuesta por el juez del niño, niña y adolescente; habiendo la autoridad recurrida actuado fuera de su competencia, extremo que debió ser también considerado por la autoridad fiscal, por considerarse adolescente a la persona entre los 12 y 18 años. Por consiguiente, corresponde determinar en revisión, si los extremos demandados se encuentran dentro los alcances del art. 18 de la CPE, para conceder o negar la tutela.

III.1. Con carácter previo a resolver la problemática de fondo conviene advertir que la garantía constitucional del recurso de hábeas corpus ha sido instituida en el art. 18 de la CPE como un recurso extraordinario que tiene como objeto restituir o restablecer de forma inmediata y oportuna, el derecho a la libertad física o de locomoción en los casos en que ésta haya sido ilegal o arbitrariamente amenazada, restringida o suprimida, por lo que podrán interponerlo quienes se consideren indebidamente perseguidos, detenidos, procesados o presos, demandando se guarden las formalidades legales.

         Partiendo del mandato constitucional estipulado en la norma prevista por el art. 18 de la CPE, es necesario, previamente a ingresar al análisis de la problemática planteada, tomando en cuenta la edad de la menor (diecisiete años), acreditado por el certificado de nacimiento que cursa en antecedentes procesales, determinar cuales son las normas a aplicarse, al encontrarse involucrada en un delito de acción pública.

          El art. 225 del CNNA, dispone: “Los mayores de dieciséis años y menores de veintiún años, serán sometidos a la legislación ordinaria, pero contarán con la protección a que se refieren las normas del presente título”, normas que concuerdan con las previstas por el art. 5 del CP que establece: “La ley penal no reconoce ningún fuero ni privilegio personal, pero sus disposiciones se aplicarán a las personas que en el momento del hecho fueren mayores de dieciséis años”. De la interpretación de estas normas, se tiene que el art. 2 del CNNA, señala que su ámbito de aplicación incluso alcanza a menores de veintiún años; sin embargo, en lo que se refiere a responsabilidad penal, el mismo Código remite el procesamiento de los mayores de dieciséis años a la legislación ordinaria, de manera que las normas de procedimiento para los menores que sobrepasaron esa edad son las del Código de procedimiento penal, sin desmedro de la protección especial que otorgan las normas del Código del niño, niña y adolescente.

            Ahora bien, establecido el marco legal aplicable, cual es la normativa del Código de procedimiento penal, corresponde ingresar al análisis del caso concreto.

III.2. En cuanto a los supuestos demandados en los incs. a), b) y c), relativos a que la autoridad recurrida en la audiencia de medidas cautelares llevada a efecto el 3 de febrero, dispuso su detención preventiva en el Centro de Orientación Femenina de Miraflores, con el argumento de que se trataría de delito flagrante y en la existencia de los “peligros procesales” previstos en los arts. 233, 234 y 235 del CPP, calificando el hecho como tentativa de homicidio, no obstante que el Fiscal no presentó prueba alguna que la sindique directamente; así como tampoco no se tomó en cuenta al disponer la medida, el acuerdo transaccional y desistimiento presentado ni la actividad lícita que es la de estudiante, el domicilio y que cuenta con familia, sin que se haya demostrado el peligro de fuga ni el de obstaculización y que fue recluida en el Centro de Orientación Femenina de Miraflores, recinto inadecuado dada su minoridad, debiendo ser remitida ante el juez del niño, niña y adolescente; corresponde, remitirnos a la línea jurisprudencial contenida en la SC 0160/2005-R, de 23 de febrero, que reconoce la subsidiariedad con carácter excepcional en los recursos de hábeas corpus, cuando existen medios de defensa eficaces y oportunos, para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionada, debiendo el afectado previamente acudir a ellos y solamente agotados tales medios de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá recién acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el recurso de hábeas corpus.

         Así, la línea jurisprudencial referida a la letra dice:

“(…) la existencia de la garantía constitucional en análisis, no implica que todas las lesiones al derecho a la libertad tengan que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus; pues no se trata de una garantía que tenga la vocación de reparar, en exclusiva, todas las formas de lesión a la libertad que pudieran invocarse, sino la de dotar a la persona de un medio de defensa sencillo, eficaz y oportuno, para restablecer la lesión sufrida.

En consecuencia, en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria. (…)”.

“Consiguientemente, como el ordenamiento jurídico no puede crear y activar recursos simultáneos o alternativos con el mismo fin sin provocar disfunciones procesales no queridas por el orden constitucional, se debe concluir que el proceso constitucional del hábeas corpus, únicamente se activa cuando los medios de defensa existentes en el ordenamiento común, no sean los idóneos para reparar, de manera urgente, pronta y eficaz, el derecho a libertad ilegalmente restringido. No es posible acudir a este recurso, cuando el ordenamiento jurídico prevé medios de impugnación específicos y aptos para restituir el derecho a la libertad, en forma inmediata. Conforme a esto, solamente una vez agotado tal medio de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus”.

         Siempre dentro de la misma línea de razonamiento, en cuanto a los medios de impugnación específicos y aptos contra las resoluciones sobre medidas cautelares, la referida Sentencia señaló:

“El Código de procedimiento penal, dentro del sistema de recursos que dispensa a las partes, prevé el de apelación contra las resoluciones que dispongan, modifiquen o rechacen las medidas cautelares, que se muestra como un  recurso sumario, pronto y efectivo, dado que conforme lo establece el art. 251 del CPP, una vez interpuesto este recurso, las actuaciones pertinentes deben ser remitidas ante la Corte Superior de Justicia en el término de veinticuatro horas, debiendo el tribunal de apelación resolver el recurso, sin más trámite y en audiencia dentro de los tres días siguientes de recibidas las actuaciones.

No cabe duda que el recurso de apelación aludido, dada su configuración procesal, es un recurso idóneo e inmediato de defensa contra supuestas lesiones y restricciones al derecho a la libertad de los imputados, en el que el tribunal superior tiene la oportunidad de  corregir, en su caso, los errores del inferior invocados en el recurso. Es idóneo, porque es el recurso adecuado, apropiado, establecido expresamente en la ley para impugnar las medidas cautelares que vulneren el derecho a la libertad del imputado, en ocasión de la aplicación de las medidas cautelares. Es inmediato, porque el recurso es resuelto sin demora, dado que la ley establece un lapso brevísimo para su resolución (tres días).

       De lo expresado, se concluye que el Código de procedimiento penal, ha previsto un recurso expedito en resguardo del derecho a la libertad del imputado. En consecuencia, ese es el recurso que debe utilizarse para impugnar los actos del juez que se consideren lesivos al derecho aludido, y no acudir directamente o de manera simultánea a la justicia constitucional a través del recurso de hábeas corpus….”.

III.3. Dicha línea jurisprudencial es aplicable al presente caso, puesto que si la recurrente considera que la Jueza recurrida obró indebida o ilegalmente al ordenar su detención preventiva y disponer su cumplimiento en un centro de reclusión inadecuado, dada su minoridad, por no haber, a su criterio, compulsado correctamente los requisitos que hacen procedente la medida, debió interponer el recurso de apelación previsto en el art. 251 del CPP, para que en su caso, el superior en grado examinando los antecedentes procesales determine lo que corresponda; no siendo pertinente pretender suplir este medio expedito, idóneo y eficaz con la interposición de esta acción tutelar, que sólo se activa cuando agotadas las instancias procedimentales persiste la lesión.

         En ese entendido, en aplicación de la línea jurisprudencial glosada y las normas procedimentales penales aplicables al caso, la recurrente no hizo uso del recurso de apelación previsto en el ordenamiento penal y si bien el art. 284 del CNNA al referirse a las normas del procedimiento común para el conocimiento y resolución de las demandas que se interpongan, en defensa de los derechos y garantías previstos en dicho Código, establece que: “…las resoluciones dictadas podrán ser apeladas en el plazo de tres días, ante el Juez de la causa”, dicho recurso debe ser tramitado y sustanciado, conforme a los términos y procedimiento previstos en el régimen de las impugnaciones de las medidas cautelares, que regula el art. 251 del CPP, puesto que una determinación jurisdiccional referida a una medida cautelar como es la detención preventiva, no puede estar al margen del sistema procesal punitivo en el que son de aplicación las normas del Código de procedimiento penal, más aun si se toma en cuenta lo sostenido por la jurisprudencia constitucional del Tribunal Constitucional en la SC 0664/2004-R y AC 29/2004-ECA, última Resolución en la que se estableció que: “por previsión expresa de la Disposición Final Sexta del CPP, fueron derogadas todas las normas procesales contenidas en leyes especiales, así como toda otra disposición contraria a ese Código”.

Por consiguiente, el art. 251 del CPP, además de establecer una norma beneficiosa, por ser más garantista, suple una deficiencia del Código del niño, niña y adolescente, puesto que permite impugnar una Resolución de medidas cautelares, otorgándole al efecto un recurso idóneo y eficaz para proteger el derecho a la libertad física o de locomoción supuestamente  vulnerado.

III.4. En cuanto al último aspecto demandado en sentido de que la aprehensión  del conocimiento de la causa no le correspondía al juez de instrucción, por ser el competente según el art. 221 del CNNA, el juez del niño, niña y adolescente, al margen de ya haberse clarificado la normativa procedimental aplicable al caso, este supuesto acto ilegal, no se halla directamente vinculado con la privación de la libertad que ahora se reputa como indebida, ello tomando en cuenta que este recurso tiene por finalidad proteger única y exclusivamente el derecho a la libertad física o de locomoción.

En este contexto, estando determinado que es de aplicación el principio de subsidiariedad que excepcionalmente rige en los recursos de hábeas corpus, en cuanto a medidas cautelares se trata, por existir un medio idóneo y eficaz en defensa contra las presuntas lesiones o restricciones al derecho a la libertad física o de locomoción, no corresponde otorgar la tutela que brinda este recurso por tener la recurrente otro medio de impugnación a su alcance.

 

Los antecedentes expuestos precedentemente muestran que el caso no se encuentra dentro de las previsiones y alcances del art. 18 de la CPE, por lo que el Juez de hábeas corpus al haber declarado procedente el recurso, no ha efectuado una adecuada compulsa del mismo ni dado cabal aplicación al citado precepto constitucional.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 18.III y 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 93 de la LTC, en revisión resuelve REVOCAR la Resolución 3/2006, de 4 de febrero, saliente de fs. 41 a 43 vta., pronunciada por el Juez Segundo de Partido y Sentencia de la ciudad de El Alto del Distrito Judicial de La Paz y declarar IMPROCEDENTE el recurso.

 

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

No interviene la Magistrada, Dra. Silvia Salame Farjat por ser de voto disidente.

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas

PRESIDENTA

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez

DECANA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano

MAGISTRADO

Fdo. Dr. Felipe Tredinnick Abasto

MAGISTRADO