SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0841/2006-R
Fecha: 29-Ago-2006
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0841/2006-R
Expediente: 2005-12876-26-RAC
Distrito: Chuquisaca
Magistrada Relatora: Dra. Martha Rojas Álvarez
En revisión la Resolución 345/2005, de 16 de noviembre, cursante de fs. 23 a 24, pronunciada por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Carmen Romero Saavedra contra la empresa de radio móvil “Sucre-Capital, representada por Romario Flores Yupanqui y Joan Odiney Fernández Astete; alegando la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la justa retribución.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido del recurso
I.1.1. Hechos que motivan el recurso
En la demanda presentada el 9 de noviembre de 2005, cursante de fs. 5 a 7, la recurrente asevera que el 7 de septiembre de 2004 fue contratada por Joan Odiney Fernández Astete para desempeñar las funciones de centralista en el radio movil “Sucre Capital”, empresa que a partir del mes de mayo de 2005 pasó a propiedad de Romario Flores Yupanqui, siendo su relación laboral con dicho empleador mediante contrato de trabajo en forma verbal de conformidad con lo dispuesto por el art. 6 de la Ley General del Trabajo (LGT), pese a que en reiteradas oportunidades solicitó se celebre un contrato escrito, ocurriendo similar situación en la cancelación de su sueldo el que no se encuentra en una planilla sino sólo firma una libreta personal de su empleador.
Señala que el 26 de octubre de 2005, cuando se disponía a desempeñar sus actividades rutinarias de trabajo, su empleador le señaló que ese día le notificaron funcionarios de la Caja Nacional y la Jefatura Departamental del Trabajo, a efectos de que como empleador brinde seguro de salud a todos sus trabajadores y que esa situación era de su responsabilidad; advirtiéndole que en su estado de embarazo ya no debería trabajar aduciendo que estaba arriesgando su vida por un sueldo de cuatrocientos cincuenta bolivianos y que debería conseguir un reemplazante hasta que nazca su hijo y que después le daría de nuevo el trabajo, así como medio aguinaldo a fin de año.
Indica que al día siguiente, cuando nuevamente se disponía a desarrollar sus actividades, Romario Flores le quiso obligar a firmar un documento en el que había consignado que su persona estaba incumpliendo su trabajo con reiteradas faltas, así como a suscribir un papel en blanco, a lo que también se rehusó a firmar, habiéndole en ese momento vociferado que iba a llevar el memorando de despido a su casa y que su empresa privada no asegura a nadie y que podía despedir a quien quiera y en el momento que quiera.
El 8 de noviembre de 2005, su empleador conjuntamente con su abogado, nuevamente intentaron que firmara junto con otras centralistas un contrato de trabajo en los cuales sólo consignaron las generales de ley del empleador donde figuraba como fecha de ingreso la indicada fecha, sin tener en cuenta que trabaja desde el mes de septiembre de 2004, advirtiéndole que si no firmaba sería despedida; en cuya virtud, después de consultar con su abogado solicitó se cumplan sus derechos que por ley le asisten; y en vista de que no quiso firmar el referido contrato, fue despedida no obstante que se encontraba en estado de gestación, vulnerándose las normas previstas en la Ley 975.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La recurrente estima que se han vulnerado sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la justa retribución.
I.1.3. Personas recurridas y petitorio
De acuerdo a lo expuesto, interpone recurso de amparo constitucional contra la empresa de radio móvil “Sucre-Capital”, representada por Romario Flores Yupanqui y Joan Odiney Fernández Astete, solicitando sea declarado procedente y se ordene que su empleador la restituya a su fuente laboral en forma inmediata, así como le asegure a la Caja Nacional y le cancele por los subsidios familiares, con calificación de “costas”.
En el otrosí tercero, señaló que no cuenta con ningún tipo de seguro social y que tampoco se le está cancelando el subsidio prenatal, conforme lo establece el art. inc. c) de la Resolución Ministerial (RM) 570 del Reglamento de Asignaciones Familiares.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional
En la audiencia pública celebrada el 16 de noviembre de 2005, cuya acta corre de fs. 20 a 22, con la presencia de las partes y la ausencia del representante del Ministerio Público, se suscitaron las siguientes actuaciones:
I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso
El abogado de la recurrente ratificó y reiteró in extenso el tenor íntegro de la demanda presentada.
Ejerciendo su derecho a la réplica, el abogado de la recurrente señaló que es evidente que no existe un contrato escrito; sin embargo, su representada ha estado percibiendo una remuneración mensual desde el momento en que fue contratada por el anterior propietario en septiembre de 2004 hasta la fecha de su despido intempestivo, lo que significa que se ha mantenido la relación laboral con el actual propietario de la empresa; estableciendo que dada su situación de mujer embarazada, necesita protección inmediata para que se le otorgue un seguro de salud y sea beneficiada con los subsidios establecidos por ley.
I.2.2. Informe de los recurridos
El abogado de Joan Odiney Fernández Astete, en el informe presentado en audiencia pública de amparo cursante a fs. 20 y vta. señaló que su patrocinado transfirió en calidad de venta la empresa radio móvil “Sucre Capital” a Romario Flores Yupanqui el 30 de abril de 2005, careciendo de legitimación pasiva para ser demandado en el presente recurso de amparo respecto a la destitución de la que fue objeto la recurrente, toda vez que conforme lo señalado por el art. 11 de la LGT, la responsabilidad solidaria que tenía su representante con el nuevo dueño se extendía hasta seis meses después de la transferencia la que concluyó el 30 de octubre de 2005.
Por su parte, el abogado de Romario Flores Yupanqui, en la audiencia de amparo (fs. 20 vta. a 21) aseveró que: a) su cliente en ningún momento tuvo una relación laboral con la recurrente, porque nunca la contrató ni en forma verbal ni escrita, además de que no se cumplió con los presupuestos previstos por el art. 19 de la CPE respecto a que previo a acudir al presente recurso de amparo deben agotarse las vías ordinarias previstas por ley, esto es acudir a la Dirección Departamental del Trabajo y a la judicatura laboral; b) este tipo de empresas giran bajo ciertas condiciones que son de conocimiento y aceptación por las partes, es decir, no se les reconoce ciertos beneficios, precisamente porque se trata de pequeñas empresas; c) la recurrente nunca informó a su representado su estado de gravidez, tomando conocimiento de esta situación recién con la presente demanda.
I.2.3. Resolución
La Resolución 345/2005, de 16 de noviembre, cursante de fs. 23 a 24, pronunciada por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, “concedió el amparo solicitado y declaró procedente” el recurso respecto de Romario Flores Yupanqui con la imposición de daños y perjuicios a calificarse en ejecución del fallo, disponiendo la inmediata restitución de Carmen Romero Saavedra a su fuente de trabajo hasta que el niño o niña cumpla un año de edad cumpliendo el empleador con las obligaciones sociales emergentes de la relación laboral. Asimismo declaró improcedente el recurso respecto al correcurrido Joan Fernández Astete, con costas y multa a calificarse en ejecución de sentencia; bajo el fundamento de que se establece inequívocamente la existencia de la relación laboral de la recurrente con Joan Fernández Astete desde el 7 de septiembre de 2004 hasta el mes de mayo de 2005 y posteriormente con Romario Flores Yupanqui en la misma empresa desde mayo hasta el 8 de noviembre de 2005, fecha en la que fue despedida intempestivamente en forma verbal, sin tener en cuenta que la recurrente se encontraba en estado de gravidez, hecho del que tenía conocimiento el empleador conforme se desprende de la nota de 8 de octubre de 2005 dirigida por la recurrente al propietario de dicha empresa; en cuya virtud, es procedente el amparo solicitado toda vez que el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación los cuales necesitan protección inmediata ya que el retiro intempestivo de ésta importa la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho a la vida que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la ley.
II. CONCLUSIONES
Del análisis de la demanda de amparo, se establecen las conclusiones siguientes:
II.1. Según lo aseverado por Carmen Romero Saavedra -ahora recurrente-, así como de la nota de 8 de octubre de 2005 (fs. 3 y vta.), se evidencia la existencia de la relación laboral de la recurrente con la empresa de radio movil “Sucre-Capital”, representada por Romario Flores Yupanqui en mérito a un contrato verbal para prestar los servicios de centralista (operadora de radio) desde el 7 de septiembre de 2004 hasta el 8 de noviembre, fecha en la fue destituida.
II.2. Conforme al certificado médico de 21 de octubre de 2005 (fs. 1) la recurrente contaba a la fecha de la certificación con aproximadamente 22 semanas de gestación; situación que le fue recordada al empleador mediante nota de 8 de octubre de 2005 (fs. 13).
II.3. Mediante documento privado de transferencia de 30 de abril de 2005 (fs. 19 y vta.) Joan Odiney Fernández Astete -recurrido- transfirió la empresa unipersonal radio móvil “Sucre Capital” a favor de Romario Flores Yupanqui -correcurrido- por la suma libremente convenida de $US11.500.-.
II.4. En el acta de declaración jurada notariada de 12 de noviembre de 2005 (fs. 15 y vta.), Holber Rubén Justiniano Rodríguez y Willy García Pinto -el primero que trabajó en la empresa de radio móvil “Sucre Capital” y fue despedido y el segundo que aún trabaja con un móvil en dicha empresa- declararon lo siguiente: a) la recurrente está trabajando como centralista en la empresa de radio móvil “Sucre Capital” desde el año 2004; b) Romario Flores como nuevo propietario del indicado radio móvil dio continuidad en los puestos de trabajo a todas los centralistas de manera verbal; c) la recurrente se encuentra en estado de gravidez y el empleador no le otorgó seguro médico ni social alguno ni le canceló ningún subsidio familiar; d) el empleador despidió a la actora el 8 de noviembre de 2005.
II.5. Según certificación de 14 de noviembre de 2005 (fs. 17) suscrita por Jacqueline Muñoz D. y Juan Fernández Z, Inspectora de empresas y Jefe de Sección Cotizaciones de la Caja Nacional de Salud, respectivamente, el radio móvil “Sucre Capital” no está afiliado a la Caja Nacional de Salud, razón por la cual sus trabajadores no se encuentran asegurados y si bien Romario Flores manifestó estar de acuerdo con la afiliación de la empresa y sus trabajadores; sin embargo, hasta la fecha no retornó a regularizar los trámites pertinentes que exige el seguro a corto plazo.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La recurrente alega la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la justa retribución aduciendo que no obstante estar embarazada fue despedida de la empresa de radio móvil “Sucre Capital”, en la que cumplía las funciones de centralista, en la misma forma en la que fue contratada, esto es, en forma verbal. En consecuencia, corresponde en revisión, establecer si los hechos demandados se encuentran dentro del ámbito de protección otorgado por el art. 19 de la CPE.
III.1. Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada corresponde recordar, sobre la protección a la mujer trabajadora embarazada y su hijo en los términos de la Ley 975, de 2 de marzo de 1988, así como la jurisprudencia constitucional emitida por este Tribunal al respecto, doctrina que es invariable en otorgar la tutela en casos en que una mujer trabajadora ha sido despedida a pesar de encontrarse embarazada, por constituir la referida Ley el desarrollo de la previsión constitucional contenida en el art. 193 de la CPE sobre la protección de la maternidad por parte del Estado, al estar este aspecto íntimamente relacionado con un derecho fundamental primario y sobre el cual se sustentan todos los demás derechos, como es el derecho a la vida, es por ello que en varios casos se ha prescindido inclusive de la observancia de los principios de subsidiariedad e inmediatez que informan el amparo, a los efectos del ejercicio pleno de este derecho que asiste a la mujer trabajadora en estado de gestación, no sólo para la protección de ésta, sino también y fundamentalmente del nuevo ser; pues, como lo ha entendido la SC 1871/2003-R, de 15 de diciembre, “…las personas que no han nacido aún, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada la protección de sus derechos fundamentales desde el momento mismo de la concepción. Así lo proclaman también diversos tratados internacionales, como la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica en su art. 4.1)”, preservando al no nacido en aquello que le es connatural y esencial: la vida, la salud, la integridad física, etc. Este es el sentido del art. 2 del Código del Niño, Niña y Adolescente (CNNA), que determina que son niños todos los seres humanos desde su concepción hasta los doce años, y adolescentes desde los doce hasta los dieciocho años, y en consecuencia, conforme a la norma prevista en el art. 5 del mismo Código, “gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a toda persona”, y la protección especial establecida en el art. 199.I de la CPE que señala que “el Estado protegerá la salud física mental y moral de la infancia y defenderá los derechos del niño al hogar y a la educación”.
Ese entendimiento está contenido en la SC 310/2000-R, de 6 de abril, al expresar que la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, al “…proteger a la mujer embarazada, resguarda primordialmente los derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad del ser en gestación, hasta un año después de su nacimiento, protegidos por el art. 7 inc. a), concordante con los arts. 193 y 199.I), todos de la Constitución Política del Estado” (las negrillas son nuestras).
Por las razones anotadas, este Tribunal, en forma reiterada, ha otorgado tutela a las mujeres embarazas o madres de hijos menores a un año, entendiendo que “…el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y del ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley. Por ello, la Constitución Política del Estado mediante el art. 193 establece: El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección del Estado, precepto constitucional que guarda estrecha coherencia con el art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que señala: Toda mujer en periodo de gestación hasta un año del nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas y privadas” (Así, SSCC 505/2000-R y 0068/2003-R, entre otras).
Esta protección, conforme a la jurisprudencia del Tribunal, abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo, como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión. Así la SC 0785/2003-R, de 10 de junio, señaló lo siguiente: “La Ley 975 de 2 de marzo de 1988 en su art. 1 establece la inamovilidad en su puesto de trabajo de la mujer en período de gestación hasta un año de nacido el hijo, y abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión (…)” (las negrillas son nuestras).
En ese orden, dado que uno de los recurridos, sostiene que la recurrente previo a acudir al presente recurso de amparo debió agotar las vías ordinarias previstas por ley, esto es, acudir a la Dirección Departamental del Trabajo e incluso a la judicatura laboral, es necesario recordar que la misma Sentencia (SC 0785/2003-R), sobre la subsidiariedad del amparo constitucional, en casos como el que se compulsa, estableció: “Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, por ello antes de plantearlo se deben agotar las vías ordinarias de defensa; no es menos cierto que agotar esos medios ordinarios implica para la gestante un perjuicio que podría ser irreparable proveniente de una acción ilegal e indebida de la autoridad recurrida. En tal situación, es viable este amparo como mecanismo rápido y eficaz para proteger prioritariamente los derechos de la recurrente que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación” (las negrillas son nuestras).
En ese sentido, es necesario precisar que por determinación de la Ley General del Trabajo, los contratos de trabajo pueden celebrarse verbalmente o por escrito conforme señala el art. 6 de dicha Ley, estableciendo que “El contrato de trabajo puede celebrarse verbalmente o por escrito, y su existencia se acreditará por todos los medios legales de prueba. Constituye la ley de las partes siempre que haya sido legalmente constituido, y a falta de estipulación expresa, será interpretado por los usos y costumbres de la localidad”.
Así, este Tribunal sobre la tutela a la mujer embarazada sujeta a un contrato de trabajo en forma verbal, como ocurre en el presente caso, en la SC 1688/2004-R, de 19 de octubre, estableció lo siguiente:
“... de los datos que cursan en el expediente se constata que efectivamente existió un contrato de trabajo en forma verbal entre la actora y la recurrida, quien expresamente reconoció este hecho en el primer memorial de 4 de junio de 2004, presentado ante el Director Departamental del Trabajo, al señalar que “la trabajadora SLA” (sic.) desempeña funciones como cajera.
Asimismo, se evidencia que la demandada, al momento de despedir a la actora, también conocía su estado de gestación, dado que ante la primera citación efectuada por el Inspector Departamental de Seguridad, Industria e Higiene de la Dirección Departamental del Ministerio del Trabajo, se hizo presente el representante legal de la recurrida, manifestando que la “trabajadora no fue despedida y que se respeta su estabilidad laboral de acuerdo a la Ley 975”; posteriormente, en el memorial presentado el 4 de junio, antes referido, la recurrida señaló que la actora “sin justificar abandonó su fuente de trabajo el día viernes 28 de mayo…aprovechando que mi persona le sugirió corrija su trabajo..”, añadiendo que se reservaba el derecho de aplicar el art. 16 de la LGT “tomando en cuenta que todavía no ha llegado a la etapa hábil de sus derechos de pre y post natal cuarenta y cinco días antes y después”
Consiguientemente, las afirmaciones vertidas por la recurrida en su memorial de impugnación del fallo del Tribunal de amparo, en sentido de que la actora no ha acreditado relación laboral alguna, han sido desvirtuadas por la documentación remitida a este Tribunal, toda vez que se ha constatado la existencia del contrato verbal de trabajo.
En ese sentido, no obstante el conocimiento por parte de la recurrida del embarazo de la actora, ésta -de acuerdo a lo expresado en el recurso y a los sostenido en el segundo memorial de 4 de junio de 2004 presentado por la demandada ante el Director Departamental del Trabajo- fue despedida el 31 de mayo de 2004, con el argumento de que el trabajo debía ser paralizado hasta la realización de una auditoria en el manejo de caja; acto ilegal que no fue reestablecido, pese a las citaciones y a la instrucción emitida por la Dirección Departamental del Trabajo para que la recurrente sea reincorporada a su fuente laboral.
De lo expuesto, se constata que la recurrida, al haber despedido a la actora, pese a tener conocimiento de su estado de embarazo, cometió un acto ilegal que vulnera no solamente los derechos de la actora al trabajo y a una remuneración justa, sino también las normas constitucionales que protegen a la maternidad, así como el derecho a la inamovilidad en el puesto de trabajo de la mujer en periodo de gestación o con hijo menor a un año, previsto en la Ley 975; poniendo en riesgo, además, los derechos primarios de la recurrente y del ser en gestación, ya que el retiro de su fuente de trabajo, determina la supresión del derecho a la seguridad social, que garantiza el derecho a la vida y a la salud tanto de la actora como del nasciturus”.
III.2. Por otra parte, teniendo en cuenta que según certificación de 14 de noviembre de 2005 suscrita por la Inspectora de Empresas y Jefe de Sección Cotizaciones de la Caja Nacional de Salud, la Empresa de Radio Móvil “Sucre Capital”, donde trabajó la recurrente no está afiliada a la Caja Nacional de Salud, razón por la cual sus trabajadores no cuentan con el seguro social a corto plazo, es necesario referirse al marco jurídico del sistema de seguridad social en nuestro país, en razón a que la doctrina constitucional respecto de la protección a la mujer trabajadora embarazada y su hijo se sustenta no sólo en la protección al trabajo, sino principalmente en la tutela de otros derechos primarios de la recurrente y del ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud el que a su vez se encuentra en estricta conexitud con el derecho a la vida de ambos.
De acuerdo con lo señalado, corresponde recordar que el art. 7 inc. k) de la CPE consagra el derecho fundamental a la seguridad social, en la forma determinada por la Constitución y las Leyes; siendo obligación del Estado, por mandato del art. 158 de la Constitución, concordante con los arts. 1 del Código de Seguridad Social (CSS) y 1 de su Reglamento, así como con el art. 1 de la Ley 1732 de 29 de noviembre de 1996, Ley de Pensiones (LP), asegurar la continuidad de los medios de subsistencia de la población a través de los regímenes de la seguridad social, es decir, las prestaciones de corto plazo bajo los preceptos del Código de Seguridad Social y las prestaciones de largo plazo por la Ley de Pensiones.
En este orden, en cuanto al seguro social obligatorio de corto plazo administrado por los entes gestores de salud, el art. 3 del Código de Seguridad Social y 3 de su Reglamento establecen que tiene por objeto proteger a los trabajadores y sus familiares en los casos de: a) enfermedad; b) maternidad; c) riesgos profesionales; d) invalidez; e) vejez; y, f) muerte.
Asimismo, la SC 0030/2002 de 2 de abril, sobre la normativa vigente con relación al régimen de asignaciones familiares, respecto a la contingencia de la maternidad estableció lo que sigue:
“(...) el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el D.S. 21637 de 25 de junio de 1987 que en su art. 25 reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado) que -entre otras- son: a) el Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses, b) el Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional y c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”.
Finalmente, el Capítulo III del Código de Seguridad Social referido a las cotizaciones, en su art. 215 y siguientes sobre la obligación del empleador a cotizar a un ente gestor de salud, a efecto de que los trabajadores y sus beneficiarios por ley tenga cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como de las asignaciones familiares, prescribe lo siguiente: “Todo empleador sujeto al campo de aplicación está obligado a presentar mensualmente a las Administraciones Regionales de la Caja doble ejemplar de sus planillas de cotizaciones a los regímenes contenidos en el presente Código, juntamente con la planilla de pagos directos de Asignaciones Familiares y de Subsidios de incapacidad temporal con su respectivo resumen. Estas planillas deberán ser entregadas en un plazo máximo de 30 días de vencida la mensualidad correspondiente”.
En este marco normativo, se concluye que todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad.
III.3. En el caso de examen, se evidencia por una parte, que la recurrente fue contratada en forma verbal el 7 de septiembre de 2004 por la empresa de radio móvil “Sucre-Capital”, representada en principio por Joan Odiney Fernández Astete y luego por Romario Flores Yupanqui para prestar el servicio de centralista (operadora de radio) función que cumplió hasta el 8 de noviembre de 2005, fecha en la que fue despedida; por otra parte, se constata que al momento en que el empleador prescindió de los servicios de la actora, ésta se encontraba embarazada, prueba de ello, es el certificado médico de 21 de octubre de 2005; situación que fue de conocimiento del empleador, conforme la nota de 8 de octubre de 2005, en la cual la recurrente le recordó que se encontraba en estado de gestación; así como de la declaración jurada notariada de 12 de noviembre de 2005 emitida por un trabajador y un ex trabajado de dicha empresa que afirman aquello (II.4, del acápite de conclusiones); embarazo que en ningún caso podía ser desconocido por el empleador; máxime, si contaba al momento del despido con más de 22 semanas de gestación y por lo mismo, se entiende que estaba en un estado de embarazo notorio.
De donde resulta, que al evidenciarse la existencia de una relación laboral que vinculaba a las partes en mérito a un contrato de trabajo verbal entre la recurrente y la empresa de radio móvil “Sucre Capital” y que al momento del despido de la actora, ésta se encontraba en estado de gestación, se vulneró por parte del empleador, -pese a haber tenido conocimiento del estado de embarazo de la recurrente- no solamente los derechos de la actora al trabajo y a una remuneración justa, sino también las normas constitucionales que protegen a la maternidad, así como el derecho a la inamovilidad en el puesto de trabajo de la mujer en periodo de gestación o con hijo menor a un año, previsto en la Ley 975; así como los derechos primarios de la recurrente y del ser en gestación, esto es el derecho a la seguridad social, que garantiza el derecho a la vida y a la salud tanto de la actora como del nasciturus.
III.4. En ese contexto y en atención a que según certificación de 14 de noviembre de 2005 suscrita por la Inspectora de empresas y Jefe de Sección Cotizaciones de la Caja Nacional de Salud, se advierte la renuencia de la empresa de radio móvil “Sucre Capital” a afiliar a sus empleados a un sistema de seguridad social, en correspondencia con el marco jurídico glosado en el FJ III.2 de la presente Sentencia, es de destacar la obligación de la empresa referida de cotizar al sistema de seguridad social a corto plazo en el ente gestor de salud correspondiente de manera oportuna, a efectos de cubrir las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte a que tiene derecho la actora, como emergencia de la relación laboral que lo vincula, con el objeto de proporcionar y luego mantener la constante disponibilidad de los servicios en salud, tanto para aquélla como para sus beneficiarios; calificándose la renuencia de la indicada empresa, expresada en la certificación de 14 de noviembre de 2005, como omisión que no sólo desconoce el ordenamiento jurídico vigente y las sanciones que conlleva esa inobservancia, sino principalmente cercena y amenaza derechos fundamentales; situación que impone la necesidad de otorgar protección vía recurso de amparo; máxime, si la no afiliación a un trabajador y a sus beneficiarios, sólo es imputable a su empleador, que no efectuó las cotizaciones a la entidad de seguridad social correspondiente.
No se puede eludir ni pretender justificar una obligación de esta naturaleza y por ende, las sanciones previstas por ley al empleador cuando no afilia a sus empleados a un sistema de seguridad social, dado que la seguridad social es un derecho irrenunciable de los trabajadores y la obligación de efectivizar este derecho es del empleador, esto significa que la empresa referida no puede ser indiferente en relación con la suerte que corra el derecho a la seguridad social de la recurrente, por el contrario, el patrono tiene que velar porque ellos vean satisfecho ese servicio de manera real y efectiva, dado que si el trabajador y su familia no pueden acudir a ente alguno para ser atendidos en sus más elementales necesidades de salud, porque el empleador no los tiene afiliados, permanecen expuestos a los riesgos propios de los percances que sufran, aún con peligro para sus vidas, contrariando las normas constitucionales y legales y haciendo inútiles los avances del sistema jurídico en lo que se refiere a la seguridad social como servicio público y derecho inalienable de todo trabajador, de protección especial cuando se trata de mujeres trabajadoras embarazadas.
De lo expuesto se concluye que la tutela de restituir a la actora (mujer trabajadora embarazada) a su fuente laboral lleva implícito su derecho a acceder a la seguridad social a corto plazo en cualquier ente gestor de la seguridad social de salud al que se afilie la empresa radio móvil “Sucre Capital”; así como, obtener las asignaciones familiares que por ley le corresponde, esto es, el Subsidio prenatal, de natalidad, y el de lactancia, referidas a la contingencia de la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad; con la aclaración que de conformidad a lo dispuesto por el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987 -plenamente vigente a la fecha-, lo relativo al seguro social de salud a corto plazo, que es lo que corresponde a la recurrente, debe ser financiado en su totalidad con el aporte patronal del 10% del total ganado de sus asegurados. Igualmente, el empleador debe cubrir el Régimen de Asignaciones Familiares que ingresan y se otorgan bajo ese concepto.
III.5. Finalmente, respecto al correcurrido Joan Odiney Fernández Astete, es necesario señalar que éste carece de legitimación pasiva, la que“… se adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción…” (SSCC 1349/2001-R, 984/2002-R, 1590/2002-R, 88/2005-R, 198/2005-R, entre otras), por lo que para que se viabilice (active) esta acción tutelar, respecto a la legitimación por pasiva, ”…es ineludible que el recurso sea dirigido contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida, es decir el agraviante” (SSCC 325/2001-R, 863/2001-R, 717/2002-R, 1445/2002-R, 222/2003-R, 455/2003-R, 794/2003-R, 947/2004-R, 88/2005-R, entre otras); extremo que no acontece respecto a Joan Odiney Fernández Astete, por cuanto desde el momento que transfirió la empresa unipersonal radio móvil “Sucre Capital” al correcurrido Romario Flores Yupanqui, el vinculo jurídico laboral con la recurrente desapareció.
De lo expuesto se concluye que la Corte de amparo al haber declarado procedente el recurso, respecto al recurrido Romario Flores Yupanqui e improcedente con relación a Joan Odiney Fernández Astete ha evaluado correctamente los datos y las normas aplicables al caso.
El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª) de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la ley del Tribunal Constitucional, con los fundamentos expuestos APRUEBA la Resolución 345/2005, de 16 de noviembre, pronunciada por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca; con la modificación de disponer que la empresa radio móvil “Sucre Capital”, representada legalmente por Romario Flores Yupanqui: a) reincorpore a la recurrente a su trabajo; y b) en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta Sentencia, inicie y culmine los tramites necesarios para lograr la afiliación de la actora al sistema de seguridad social a corto plazo en el ente gestor de salud que corresponda.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.
Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
presidenta
Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
DECANA
Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
magistrado
Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat
MagistradA
Fdo. Dr. Wálter Raña Arana
MagistradO
Sucre, 29 de agosto de 2006
POR TANTO