SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0789/2007-R

Sucre, 2 de octubre de 2007

Expediente: 2006-14309-29-RAC

Distrito: La Paz

Magistrada Relatora: Dra. Silvia Salame Farjat

En revisión la Resolución 03/2006 de 24 de julio, cursante de fs. 441 a 444, pronunciada por la Sala Civil Cuarta de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Jimmy Marcelo Revollo García contra Gabriel Alfonso Vela Quiroga, Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), Jorge Nicodemo Aragón, autoridad responsable del proceso de contratación (ARPC), Edwin Pastén Villalobos, Rubén Linares Pérez, Guillermo Salinas R., Ángel Costa Antezana, Guido G. Carrasco P., Luis Montaño Michel, miembros de la Comisión de Calificación y Elizabeth Saavedra Ruíz, Asesora Legal, todos del Seguro Social Universitario (SSU), denunciando la vulneración de sus derechos a la seguridad jurídica, a la petición y de la garantía del debido proceso, consagrados en los arts. 7 incs. a) y h) y 16.IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

 

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

Por memorial presentado el 19 de julio de 2006, cursante de fs. 123 a 130 vta. de obrados, el recurrente expone los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

Es propietario de la empresa unipersonal, Complejo Industrial-Comercial Wilda, por lo cual presentó su propuesta en la Licitación Pública Nacional 07/05 de 14 de septiembre de 2005, “Diseño y fabricación de mobiliario hospitalario”, realizado en dos etapas por el SSU; la primera etapa, conforme a las previsiones del art. 60.IV del Reglamento del Decreto Supremo (DS) 27328 de 31 de enero de 2004, tiene por objeto analizar la propuesta técnica inicial que servirá para definir la propuesta técnica final que será incluida en la segunda etapa; el 20 de septiembre de 2005, mediante Resolución Administrativa (RA) ARPC 028/05 de 20 de septiembre de 2005, fue aprobado el Pliego de Condiciones con las aclaraciones solicitadas, documento que adquirió validez por ser un acto administrativo de acuerdo a lo establecido por las normas de los arts. 32 y ss. de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).

Señala que el informe final de la ARPC informa que las especificaciones técnicas de la licitación fueron elaboradas acorde a la propuesta de su empresa y de Promaq Ltda., por lo que éstas quedaban habilitadas para la segunda etapa del procedimiento, habiéndose emitido una Resolución Administrativa que no mereció impugnación.

Iniciada la segunda etapa de la Licitación Pública Nacional 07/05, se invitó a los dos proponentes habilitados para presentar sus propuestas, y en el Pliego de Condiciones se destaca que la aclaración sobre ítems especiales no podía ser causal de anulación de obrados (numeral 1.3.), vulnerando las normas del art. 31 del DS 27328; el numeral 6 reconoce el derecho de su empresa a proponer en el proceso; en el 13.1 se reconoce la posibilidad de pedir aclaraciones en la reunión de aclaración, facultad que fue utilizada; el numeral 34 establece cuales los errores no subsanables, en los que no incurrió; el numeral 39.2 establece que el informe de la Comisión de Calificación debía ser elevado a conocimiento de la ARPC en diez días, pero lo remitieron a los cuarenta días, vulnerando el derecho a la seguridad jurídica y la garantía del debido proceso; luego, el numeral 40.2 establece las causales de nulidad del procedimiento licitatorio.

Afirma que mediante RA ARPC 045/05 de 29 de noviembre de 2005, se aprobó el Pliego de Condiciones, con más las aclaraciones, mismo que no fue impugnado; luego, el 9 de diciembre del mismo año, se abrieron las propuestas, pero la Comisión de Calificación no cumplió su deber de informar en el plazo previsto por las normas de los arts. 46.I del DS 27328 y 47 de su Reglamento.

Relata que en la etapa de evaluación, el 13 de diciembre de 2005, recibió una solicitud de información adicional bajo el rótulo de: “consulta - información” efectuada por el asesor técnico del SSU, referida a las características de la madera a ser utilizada, para efectuar una mejor calificación, no así para descalificar las propuestas; luego, le pidieron complementar las aclaraciones de su propuesta, señalando, el referido asesor, que tal petición era para precisar la propuesta, sin modificar el contenido de la misma; pero la Comisión de Calificación mediante nota de 5 de enero de 2006, diecisiete días después de haber fenecido el plazo para su informe, requirió aclaración ítem por ítem, lo que fue satisfecho por el Complejo Industrial-Comercial Wilda, siempre en el convencimiento de que sus aclaraciones eran de carácter subsanable, por lo que no debieran dar lugar a la anulación del proceso; empero, mediante RA ARPC 005/2006 de 27 de enero, según informe técnico 09/06 y legal 12/2006, se declaró desierta la Licitación Pública Nacional 07/05.

Manifiesta que presentó recurso de impugnación, argumentando la omisión del cumplimiento del plazo para la presentación del informe, la ilegal Resolución Final y su notificación, por no adecuarse a las causales para la declaración de desierta y la inexistencia de omisión en su propuesta; recurso resuelto por la MAE mediante RA MAE 004/2006 de 14 de febrero, la misma que le fue notificada vía fax, incumpliendo el art. 159 del Reglamento del DS 27328; dicha Resolución, señala que incumplió con las especificaciones técnicas requeridas, lo que no debió ser considerado como un error insubsanable en la etapa de aclaración, de igual forma desestima el argumento de incumplimiento del plazo para el informe de la Comisión, afirmando que dicho informe sirvió de sustento para la Resolución final del proceso, afectando así la garantía del debido proceso; luego, en el tercer considerando, avala la legalidad de otros informes de la ARPC y de la Comisión de Calificación, y reconoce la necesidad de incorporar modificaciones en el Pliego de Condiciones, pese a ser una segunda etapa de la licitación; empero, también asevera que si hubiera estado especificada la calidad de los materiales a ser utilizados, su omisión hubiera determinado la inhabilitación de los proponentes o la declaratoria de desierta de la licitación, por lo que las aclaraciones solicitadas, respecto a las calidad de los materiales resultaban impertinentes, lo que otorga mayor sustento a sus argumentos, pues las aclaraciones efectuadas no eran adecuadas, y no debieron dar lugar a la nulidad del proceso; máxime cuando en el mismo tercer considerando, la MAE considera que los errores del Complejo Industrial-Comercial Wilda fueron provocados por la falta de precisión del Pliego; luego, el mismo considerando señala que conforme al informe legal, el proceso de licitación debería ser anulado hasta el vicio más antiguo, que es la elaboración del Pliego de Condiciones, porque se omitió la calidad del material, vale decir, hasta la segunda etapa del proceso, no así la primera, porque es en aquella en la que se elabora el Pliego de Condiciones, de ello se infiere que al anular hasta la primera etapa, se afectaron derechos adquiridos. Culminan sus denuncias contra la Resolución, argumentando que el informe legal no fue firmado por el asesor, lo que seria ilegal.

Afirma que conforme la teoría de los actos propios, un mismo órgano no puede anular sus propios actos, así lo señaló la SC 0908/2005-R de 8 de agosto; por ello, en el caso presente, al anular el procedimiento de licitación por causales no atribuibles al proponente se desconoció la garantía del debido proceso y del derecho a la seguridad jurídica; y luego, la solicitud de aclaración y complementación no fue respondida, aunque después, a solicitud de fotocopias legalizadas, le manifestaron que la RA ARPC 005/2006 era legal.

Señala que con la mencionada Resolución, y los actos anteriores, se han lesionado sus derechos fundamentales, así como los principios de legalidad, legitimidad y buena fe, éste criterio fue comprendido en la SC 0095/2001 de 21 de diciembre.

I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

Señala como vulnerados sus derechos a la seguridad jurídica, a la petición y la garantía del debido proceso, consagrados en los arts. 7 incs. a) y h) y 16.IV de la CPE.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

Con esos antecedentes, interpone recurso de amparo constitucional contra Gabriel Alfonso Vela Quiroga, MAE; Jorge Nicodemo Aragón, ARPC; Edwin Pasten Villalobos, Rubén Linares Pérez, Guillermo Salinas R., Ángel Costa Antezana, Guido G. Carrasco P. y Luis Montaño Michel, miembros de la Comisión de Calificación y Elizabeth Saavedra Ruíz, Asesora Legal, todos del SSU; pidiendo que sea concedido, disponiéndose lo siguiente: a) La nulidad del procedimiento de licitación hasta el informe extemporáneo de la Comisión de Calificación, reconduciéndose el proceso conforme a las normas vigentes; y b) Pago de daños y perjuicios.

 

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

Instalada la audiencia pública el 24 de julio de 2006, tal como consta en el acta de fs. 434 a 440 vta. de obrados; en presencia del recurrente y de los recurridos ocurrió lo siguiente.

I.2.1. Ratificación del recurso

El recurrente, por medio de su abogado, ratificó los términos de su memorial de amparo. 

         

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas 

El correcurrido Gabriel Vela Quiroga, mediante memorial cursante de fs. 149 a 153, al cual se adhirieron en audiencia los demás recurridos, manifestó lo siguiente: i) El recurso de amparo constitucional es de naturaleza subsidiaria, por lo que sólo se activa cuando se han agotado todos los demás medios legales que el recurrente tenía a su alcance; pero en el caso presente, ello no ha ocurrido, ya que no se ha hecho uso del proceso contencioso administrativo, conforme determinan las normas del art. 61 del DS 27328 (texto ordenado); ii) En el marco del referido Decreto, fue emitida la Licitación Pública 07/06, debiendo el área solicitante definir las características técnicas de los bienes a ser adquiridos, lo que no fue efectuado, constituyéndose éste en un vicio que luego, ante el recurso de impugnación del recurrente, dio lugar a la anulación del proceso, pues aunque en el informe final de la primera etapa se precisó que estaban elaboradas las condiciones técnicas a ser incorporadas en la segunda etapa, ello no fue verídico, como se demostró posteriormente, por las sucesivas aclaraciones solicitadas al recurrente; en consecuencia, fue en procura de establecer reglas claras que el proceso fue anulado; vale decir, para obtener certeza y seguridad jurídica; iii) No está previsto por el DS 27328 que la elaboración del pliego de condiciones limite el proceso a dos empresas, por lo que no es un derecho adquirido por el recurrente; iv) las normas previstas por el art. 19 del DS 27328, prevén la potestad que tiene la MAE de anular el proceso antes de la adjudicación; desmintiéndose la pretensión del recurrente, que la aprobación del Pliego de Condiciones con más las aclaraciones genere derechos a su favor; v) El retraso en la presentación del informe final por parte de la Comisión de Calificación, no puede considerarse como un indebido proceso; de igual modo, es falso el argumento de que el recurrente no hubiera omitido la presentación de las características técnicas de los bienes, pues producto de esa falencia le fueron solicitadas aclaraciones reiteradas; vi) Los informes que según el recurrente son ilegales, no pueden ser impugnables; y de igual modo, la notificación por fax que refiere, porque ha sido efectuada con la permisión dispuesta por las normas del art. 96 del DS 27328; y vii) La Resolución dictada por la MAE no es ilegitima, ya que el art. 98 del Reglamento del DS 27328 reconoce la facultad que tiene para resolver los recursos de impugnación. Finalizan solicitando la improcedencia del amparo solicitado.             

I.2.3. Resolución

   

Concluida la audiencia, el Tribunal del recurso concedió el amparo solicitado contra Gabriel Vela Quiroga, sin responsabilidad civil ni multa; disponiendo la nulidad de la RA 04/2006 de 14 de febrero, y que a tercero día dicte nueva resolución; y denegó el recurso planteado contra los correcurridos, con los siguientes argumentos: 1) Sólo Gabriel Alfonso Vela Quiroga tiene legitimación pasiva, porque fue el que emitió la Resolución anulada; y 2) Cuando se aprueba el pliego de condiciones se emite un acto administrativo, el cual se consolida, y de acuerdo a la doctrina del acto administrativo es reglamentado, o sea que sólo puede modificarse conforme a las normas vigentes, y en el caso presente, el correcurrido Gabriel Vela Quiroga no ha señalado qué normas le permiten anular el proceso de licitación.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

A solicitud de la Magistrada Relatora por requerir de documentación complementaria para un mejor análisis y resolución del recurso, la Comisión de Admisión de este Tribunal, mediante AC 391/2006-CA de 2 de agosto, solicitó a Gabriel Vela Quiroga, Gerente General del SSU de La Paz, remita a este Tribunal Constitucional:

a)      Fotocopias legalizadas de los actos posteriores a la concesión del recurso de amparo constitucional interpuesto por Jimmy Marcelo Revollo García, en el proceso de Licitación Pública 07/05 para: “El diseño-fabricación de mobiliario para el hospital del Seguro Social Universitario de La Paz”; e,

b)     Informe, sobre la forma en que dio cumplimiento con la Resolución del Tribunal de amparo, en el referido recurso.

Disponiéndose la suspensión del plazo. Recibida la documentación solicitada, por decreto de 17 de agosto de 2007, se reanudó el cómputo del plazo, siendo la fecha del nuevo vencimiento el 2 de octubre de 2007.

Por acta 004/2007 de 20 agosto, el Pleno del Tribunal Constitucional determinó la suspensión general del cómputo de plazos procesales, los mismos que fueron reanudados en este despacho el 1 de octubre del año en curso, debido a que la Magistrada Relatora, se encontraba haciendo uso de su vacación anual, siendo la nueva fecha de vencimiento del presente recurso el 14 de noviembre de 2007, por lo que la presente Sentencia es pronunciada dentro del plazo legalmente establecido.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1.  El 14 de septiembre de 2005, el SSU publicó la Licitación Pública Nacional 07/05 primera etapa, aclarando que era bajo la modalidad de dos etapas, para el diseño-fabricación de mobiliario para el hospital del SSU La Paz (fs. 116); aclarando el alcance del trabajo licitado, en su primera etapa, la cláusula 23 del Pliego de Condiciones, de la primera etapa, manifiesta que consiste en el diseño del mobiliario o la propuesta técnica del mismo, del cual se determinarían las especificaciones técnicas finales, y se invitaría a los proponentes habilitados a presentar sus propuestas para la segunda etapa (fs. 17). 

II.2.  El 19 de septiembre de 2005, se efectuó la reunión de aclaración en la Licitación referida (fs. 24 a 28); y mediante RA ARPC 028/05 de 20 de septiembre de 2005, la ARPC aprobó el Pliego de Condiciones para la licitación señalada (fs. 30 a 31).

II.3.  Por informe PH/070/05 de 19 de octubre de 2005, la Comisión de Calificación recomendó a la ARPC continuar con la segunda etapa del procedimiento de contratación en la Licitación Pública 07/05, con dos empresas habilitadas, Promaq Ltda. y Complejo Industrial-Comercial Wilda  del recurrente (fs. 32 a 35).

II.4.  El 10 de noviembre de 2006, fue publicada la convocatoria a la segunda etapa de la Licitación Pública 07/05 del SSU (fs. 117); y el Pliego de Condiciones estableció en su cláusula 6 que los proponentes elegibles eran Promaq Ltda. y Complejo Industrial-Comercial Wilda (fs. 38). 

II.5.  La reunión de aclaración del Pliego de Condiciones se llevó a cabo el 28 de noviembre de 2005 (fs. 59 a 62), en la cual se plantearon observaciones de carácter técnico y administrativo, aprobándose el citado documento más las aclaraciones y enmiendas mediante RA ARPC 045/05 de 29 de noviembre de 2005 (fs. 64 a 69).

II.6.  Por nota GAF-ARPC 679/05 de 13 de diciembre de 2005, la ARPC solicitó al recurrente mayor información sobre su propuesta en la Licitación Pública 07/05, conforme solicitó el Asesor técnico (fs. 69); pidiéndole una ampliación de la información mediante oficio PH/33/05 de 16 de diciembre de 2005 (fs. 74); y luego, por nueva nota de 6 de enero de 2006, le solicitaron una nueva aclaración ítem por ítem de acuerdo al Pliego de Condiciones (fs. 77).

II.7.  Mediante RA ARPC 005/2006 de 27 de enero, la ARPC declaró desierta la Licitación Pública Nacional 07/05, por incumplimiento con los requerimientos por parte de los dos proponentes; y en lo que al recurrente se refiere, por no cumplir las especificaciones técnicas (fs. 85 a 87); decisión que el recurrente cuestionó por vía del recurso de impugnación, por memorial de 3 de febrero de 2006, argumentando que existió una equivocada aplicación de las normas de la cláusula 8.3.1. del Pliego de Condiciones, referido a la descalificación de la propuesta por la omisión de presentación de documentos requeridos; y que la opinión de su Asesor Técnico es errónea cuando afirma que hicieron una copia de los requerimientos del Pliego de Condiciones (fs. 88 a 89).

II.8.  Mediante RA 004/2006 de 14 de febrero, la MAE revocó la Resolución 05/06 impugnada, anulando obrados hasta el vicio más antiguo, cual es la elaboración del Pliego de Condiciones; amparando dicha decisión en que el citado documento era incompleto, lo que ocasionó errores en la presentación de la propuesta del recurrente (fs. 97 a 102).

II.9.  Por memorial de 15 de febrero de 2006, el recurrente solicitó aclaración y explicación de la citada Resolución (fs. 103 y vta.); siendo respondido por Auto de 16 del mismo mes y año, notificado mediante nota de 20 de febrero de 2006, negando la solicitud (fs. 104 a 105).

III.  FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente solicita tutela de sus derechos a la seguridad jurídica, a la petición y de la garantía del debido proceso, consagrados en los arts. 7 incs. a) y h) y 16.IV de la CPE; los cuales considera lesionados por los recurridos en el procedimiento de licitación en dos etapas 07/05, puesto que habiendo obtenido derechos adquiridos en la primera etapa; luego, en la segunda etapa, mediante la RA 004/2006 todo el procedimiento fue anulado, desconociéndose dicho derecho; además que en la segunda etapa, le exigieron una serie de aclaraciones sobre los materiales a ser utilizados en su propuesta, lo cual no debió dar lugar a la descalificación de la misma, porque sólo eran aclaraciones para una mejor calificación; también afectaron sus derechos al emitir el informe final fuera de plazo, referir en la Resolución a un informe legal que no está firmado por el Asesor Legal y notificarle con la decisión final por fax; y finalmente, no respondieron a las peticiones que efectuó. En consecuencia, en revisión de la Resolución del Tribunal de amparo, corresponde dilucidar, si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos de los derechos fundamentales del recurrente, a fin de otorgar o negar la tutela solicitada.

III.1. A ese efecto, para analizar la problemática planteada, es necesario exponer que la jurisprudencia de este Tribunal, ha determinado que la naturaleza del acto administrativo lo sujeta a principios constitucionales y legales, así la SC 1464/2004-R de 13 de septiembre, respecto a la validez del acto administrativo, ha señalado lo siguiente: 

”El art. 32 de la LPA, señala que 'Los actos de la Administración Pública sujetos a esta ley se presumen válidos y producen efectos desde la fecha de su notificación o publicación'. De acuerdo a esta norma, se presume la validez de los actos administrativos; sin embargo, el capítulo V de la LPA, establece los casos en que el acto administrativo puede ser declarado nulo o anulable (….).

De acuerdo a las normas transcritas, tanto la nulidad como la anulabilidad de los actos administrativos, sólo pueden ser invocadas mediante la interposición de los recursos administrativos previstos en la ley y dentro del plazo por ella establecido; en consecuencia, en virtud a los principios de legalidad, presunción de legitimidad, y buena fe, no es posible que fuera de los recursos y del término previsto por ley se anulen los actos administrativos, aún cuando se aleguen errores de procedimiento cometidos por la propia administración, pues la ley, en defensa del particular, ha establecido expresamente los mecanismos que se deben utilizar para corregir la equivocación; por ende, fuera del procedimiento previsto y los recursos señalados por la ley, un mismo órgano no podrá anular su propio acto administrativo (conocido en la doctrina como acto propio), por cuanto una vez definida una controversia y emitida la Resolución, ésta ingresa al tráfico jurídico y por lo tanto ya no está bajo la competencia de la autoridad que la dictó, sino a la comunidad, como lo ha reconocido este Tribunal en la SC 1173/2003-R de 19 de agosto.

Lo señalado precedentemente, es aplicable también para los casos de revocatoria, modificación o sustitución de los actos administrativos propios que crean, reconoce o declaran un derecho subjetivo, ya que éstos sólo pueden ser revocados cuando se utilizaron oportunamente los recursos que franquea la ley, o cuando el acto beneficie al administrado.

(…) Ahora bien, no obstante lo anotado precedente, es criterio general de la doctrina que existen actos que pueden ser revocados por razones de oportunidad, con el objetivo de satisfacer las exigencias de interés público, caso en el que la Administración está obligada a indemnizar al particular; en cambio, hay otros que no gozan de estabilidad y, por lo mismo, pueden ser revocados por la Administración, por razones de utilidad pública, no siendo indemnizables, salvo cuando ha existido culpa administrativa o cuando la Administración ha realizado una incorrecta valoración del interés público. Son actos administrativos inestables, por ejemplo, los permisos concedidos por la Administración, cuya vigencia y revocatoria dependerá de la discrecionalidad de la Administración, apreciando si está o no de acuerdo con el interés público” (las negrillas son nuestras).

III.2. Los actos separables y la licitación en dos etapas

En la doctrina del Derecho Administrativo y en la configuración sustantiva y adjetiva del acto administrativo en Bolivia, es posible identificar actos administrativos previos autónomos, dentro del procedimiento que tiene por objeto la firma de un contrato administrativo; dichos actos se denominan “actos separables”, por constituir actos administrativos por sí mismos; así al respecto, la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional en la SC 1207/2006-R de 30 de noviembre, ha manifestado lo siguiente:   

“(…) la doctrina denominada de los 'actos separables; es decir, que ciertos actos administrativos que no dan por concluido el procedimiento de licitación, pero sirven para concluir una etapa del mismo, pueden también ser cuestionados por medio del recurso de impugnación; tal supuesto es posible porque los actos separables constituyen decisiones unilaterales de la administración en las etapas precontractuales, no siendo de contenido bilateral como es propio de los contratos, sino autónomos o unilaterales de la entidad contratante; los actos separables impugnables deben ser actos administrativos decisorios en el sentido técnico jurídico, porque los simples actos de la administración, meramente preparatorios, no pueden ser objeto de impugnación”.

Del razonamiento citado, así como de la comprensión doctrinal del acto separable, se deduce que éstos son actos administrativos que adquieren esa cualidad aún cuando son preparativos o previos de otro acto que es la firma de un contrato administrativo, por la necesidad de proteger al oferente en un proceso de licitación, pues la licitación no es un contrato, ni un acto, sino es un conjunto de actos, un procedimiento administrativo especial que tiene que ver con la formación del vínculo jurídico y con la forma de celebrar los contratos administrativos; así, aceptándose la separación del contrato de los actos administrativos previos que contribuyen a su constitución y se confiere individualidad y autonomía jurídica a esos actos separables del procedimiento licitatorio preparatorio de la voluntad contractual, será mas amplia la protección jurídica de los oferentes; ya que posibilita la impugnabilidad directa de éstos actos preparatorios, por todos los oferentes, durante la sustanciación del procedimiento precontractual y aun después de celebrado el contrato, a través de los recursos administrativos previstos por las normas procedimentales administrativas que regulan la licitación.

Un razonamiento contrario, y afirmarse que los actos integrantes del procedimiento licitatorio no son separables, ni autónomos, ni independientes entre sí, sino que se encuentran incorporados al contrato de manera unitaria, restringiría la protección jurídica de los oferentes, pues sólo será impugnable el contrato, no sus actos preparatorios, o preliminares; por ello solamente las partes contratantes, o sea el ente público licitante y el adjudicatario (no los demás oferentes), estarían legitimados para impugnarlo.

Una segunda conclusión de las características de los actos separables, es que, al ser considerados actos administrativos autónomos, tienen todas las características del acto administrativo, que conforme a las normas del art. 32  de la LPA, son de validez y eficacia, produciendo efectos jurídicos desde su notificación.

 

Tal como fue expuesto, la normativa procedimental licitatoria boliviana reconoce algunos actos separables, que pueden ser impugnados antes de la conclusión del procedimiento de licitación; así, el art. 61 del DS 27328 ordenado, dispone:

“I. Podrán ser objeto de Recurso Administrativo de Impugnación las siguientes resoluciones administrativas:

a) La resolución que apruebe el Pliego de Condiciones o Solicitud de Propuestas, cuando se considere que los mismos contienen errores, exclusiones anticipadas o preferencias discriminatorias que puedan resultar atentatorias a los principios de igualdad e imparcialidad previstos por disposición legal.

b) La Resolución Precalificatoria o de Expresiones de Interés.

c)  La Resolución de Adjudicación.

d) La Resolución de Declaratoria Desierta.

II. No procederá Recurso Administrativo de Impugnación alguno contra actos de carácter preparatorio, mero trámite, incluyendo informes, dictámenes o inspecciones, ni contra ningún otro acto o resolución que no sean los expresamente señalados en el numeral 1 del presente Artículo.

III. La Resolución que resuelva el Recurso Administrativo de Impugnación podrá ser impugnada a través del proceso contencioso administrativo regulado conforme a Ley aplicable”.

Del precepto glosado, se deducen los actos separables en el procedimiento de licitación regulado por las normas del DS 27328; empero, en base a la misma doctrina y a otros mandatos del citado Decreto, es razonable colegir que existen otros actos separables, como el previsto por su art. 30, ya que dispone lo que se anota a continuación:

“(LICITACION EN DOS ETAPAS). La entidad contratante podrá realizar una licitación pública en dos etapas en casos de: contratos llave en mano; plantas industriales de gran magnitud y complejidad u obras de tipo especial; cuando no sea práctico preparar por anticipado especificaciones técnicas completas. Esta licitación prevé:

a) Una primera etapa, en la cual mediante convocatoria pública se invitará a presentar una propuesta técnica inicial que no deberá contener la propuesta económica, sobre la base de un diseño conceptual o especificaciones técnicas de funcionamiento sujetas a aclaraciones y ajustes técnicos comerciales.

b) Una segunda etapa, en la cual se invitará a los proponentes participantes de la primera etapa a presentar sus propuestas técnicas finales incluyendo la propuesta económica y cuando corresponda la propuesta financiera, sobre la base del Pliego de Condiciones elaborado.

c)  En esta licitación se aplicarán todos los demás procedimientos establecidos para licitación pública”.

De la norma expuesta, se discurre otro acto separable, con características de autonomía e independencia del contrato final para el cual es necesario, nos referimos al acto administrativo que da conclusión a la primera etapa del procedimiento de licitación en dos etapas.

Explicando mejor lo señalado, se tiene que el art. 30 del DS 27328 posibilita la realización de una licitación en dos etapas; la primera destinada a definir las especificaciones técnicas a ser incorporadas al pliego de condiciones de la licitación, conforme determina el art. 60.IV del Reglamento del DS 27328. El trámite para esta primera etapa, desarrollada en el citado art. 60 del Reglamento del DS 27328, contempla un informe de evaluación de las propuestas, y la aprobación de éste mediante una resolución administrativa a ser dictada por la ARPC.

La referida Resolución que da por finalizada la primera etapa, tiene que ser necesariamente considerada como un acto separable, pues caso contrario, los proponentes estarían imposibilitados de impugnarla en forma independiente, atentándose contra el derecho a la revisión e impugnación del acto administrativo que tiene toda persona, como la aplicación en el ámbito administrativo del derecho a la doble instancia componente del debido proceso consagrado por el art. 16 de la CPE; en consecuencia, es evidente que la primera etapa de un procedimiento de licitación en dos etapas, es un acto administrativo propio, porque es separable del contrato y de los demás actos del trámite de contratación.

En conocimiento de la cualidad de la resolución que concluye la primera etapa de un procedimiento de licitación en dos etapas, es preciso determinar las características de dicho acto administrativo; pues si bien es un acto que contiene todas las características de un acto administrativo definitivo, porque lo es, cabe también verificar si genera derechos o no; pues, como ya fue expresado en la SC 1464/2004-R, no todos los administrativos tiene la característica de estabilidad, sino sólo aquellos que generan derechos subjetivos; así, la firma del contrato administrativo genera un relación jurídica; por tanto, es irrevocable por la sola voluntad administrativa; en cambio, existen otros actos que no generan derechos subjetivos, sino un simple interés particular; legislando sobre esta realidad, y conforme las particulares condiciones que impone la necesidad de precautelar el interés general en lugar del interés particular, es que las normas del art. 12 del DS 27328 disponen que es posible cancelar, suspender y anular un procedimiento de contratación, hasta antes de la suscripción del contrato y sin ningún tipo de responsabilidad para la entidad pública, pues se entiende que ningún proponente tenía aún un derecho subjetivo o un derecho adquirido, si no sólo meras expectativas, ya que es con la firma del contrato que emerge los derechos contractuales y la responsabilidad estatal; en conclusión, los actos separables de un procedimiento de licitación no generan derechos adquiridos sobre el contrato o sobre lo licitado, sino únicamente sobre el procedimiento para cada acto administrativo separable; es decir, para verificar que cada uno de esos actos separables hubiera sido llevado a cabo conforme las normas legales que regulan su trámite; empero, no generan ningún derecho subjetivo o adquirido sobre la licitación.

III.3. Ahora bien, en el caso presente, el recurrente afirma que en la Licitación Pública Nacional 07/05 del SSU en dos etapas, la empresa unipersonal de su propiedad hizo llegar su propuesta, lo cual es evidente, teniendo por ello legitimación para interponer el presente recurso; con esa cualidad, denuncia que en dicho proceso se cometieron una seria de irregularidades, como la emisión del informe fuera de plazo, la exigencia de información ampliatoria sobre su propuesta y otras referidas al procedimiento; empero, de la lectura del memorial de recurso de impugnación, se verifica que no reclamó, esas y otras irregularidades que alega, por medio del citado recurso, limitándose a exponer dos argumentos, a saber: a) La ilegalidad de la descalificación de su propuesta por omisión en la presentación de documentos requeridos; y b) Que la opinión del asesor técnico del SSU era errónea, cuando afirmó que su propuesta era una copia de los requerimientos del Pliego de Condiciones.

En ese orden de ideas, dado que el recurrente no reclamó todas las irregularidades que supuestamente fueron cometidas en el procedimiento de licitación, por medio del recurso de impugnación que accionó, no ha cumplido con el requisito esencial exigido para la presentación del recurso de amparo constitucional, cual es el agotamiento de todas las instancias y medios de impugnación, pues este recurso es de naturaleza subsidiaria, lo que implica que el interesado en la protección de sus derechos fundamentales debe hacer uso de todas las vías que se encuentren a su disposición, para reclamar los actos agresivos a sus derechos fundamentales, y de no recibir protección a éstos, se abre la tutela que brinda el recurso; caso contrario, si no hace uso y denuncia las lesiones a sus derechos en esas vías, el amparo constitucional no se activa, porque es un recurso de naturaleza constitucional y por ello extraordinario que no sustituye la omisión de las personas; ya que su carácter subsidiario no sólo se agota en el aspecto formal; es decir, en la obligación de que la persona utilice todos los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, sino que es preciso que a través de esos medios la persona reclame todos los actos ilegales que supuestamente le causan agravio; dado que si la persona no efectuó el reclamo pertinente, pese a haber utilizado el medio de defensa previsto por ley, se entiende que consintió con todos aquellos presuntos actos ilegales u omisiones indebidas que no impugnó oportunamente, impidiendo con ello que las autoridades judiciales o administrativas se pronuncien sobre el particular. Así ha sido establecido en la SC 0061/2004-R de 14 de enero, en la que se manifestó: “(…) esos extremos no fueron reclamados a tiempo de formular los recursos de revocatoria y jerárquico de 15 y 23 de mayo de 2003 respectivamente; no pudiendo pretender subsanar su negligencia mediante el presente amparo constitucional, que es un recurso extraordinario y subsidiario; en cuyo mérito, respecto a esta problemática, el presente recurso cae en la causal de improcedencia contenida en el art. 96.3 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), ya que la actora pese a haber formulado los medios previstos por ley no impugnó a través de ellos las supuestas irregularidades que se denuncian en el presente recurso extraordinario, desconociendo que una de sus características fundamentales es la subsidiariedad, la cual, a través de las SSCC 0374/2002-R y 0489/2002-R, entre otras, ha sido entendida '...como el agotamiento de todas las instancias dentro del proceso o vía legal, sea administrativa o judicial, donde se acusa la vulneración, dado que donde se deben reparar los derechos fundamentales lesionados es en el mismo proceso o en la instancia donde han sido conculcados, y cuando esto no ocurre queda abierta la protección que brinda el Amparo Constitucional'”.

Acorde con lo señalado, este Tribunal arriba a la plena convicción que todas las irregularidades denunciadas por el recurrente en el presente recurso de amparo constitucional, y que hubieran sido cometidas en la Licitación 07/05 del SSU, no delatadas en el recurso de impugnación, no pueden ser analizadas en el presente recurso, en aplicación del principio de subsidiariedad.

III.4. De igual forma, no puede ser analizada la denuncia de una ilegal descalificación de la propuesta del recurrente por errónea aplicación de la ley y apreciación de la prueba, ni el criterio del asesor técnico del SSU, porque el recurso de amparo constitucional no es un recurso en el que se puedan dilucidar cuestiones de hecho, y por ello no se puede analizar los elementos fácticos que asimilaron y compulsaron las autoridades judiciales o administrativas para resolver los problemas sometidos a su jurisdicción, pues esa función de analizar la prueba es una tarea inherente a cada autoridad, por tanto su criterio técnico no debe ser enjuiciado por la jurisdicción constitucional, así ha sido establecido por la jurisprudencia constitucional; de ese modo, la SC 0389/2007-R de 11 de mayo, ha señalado lo siguiente: “Este Tribunal Constitucional también ha establecido de manera uniforme que, al conocer y resolver una acción de amparo constitucional, la jurisdicción constitucional no revisa la valoración de la prueba realizada en la jurisdicción ordinaria o en procesos administrativo, excepto cuando el juzgador se hubiese apartado de las previsiones legales que rigen el acto procesal como de los marcos legales de razonabilidad y equidad, o cuando se hubiere omitido arbitrariamente valorar la prueba y su lógica consecuencia sea la lesión de derechos fundamentales y garantías constitucionales, por cuanto la facultad de valoración de la prueba aportada corresponde privativamente a los órganos ordinarios o autoridades y tribunales administrativos competentes, por lo que el Tribunal Constitucional no puede pronunciarse sobre cuestiones que son de exclusiva competencia de los jueces y tribunales ordinarios, menos, atribuirse la facultad de revisar la valoración de la prueba que hubieran efectuado tales autoridades (SSCC 0656/2003-R, 0909/2003-R, 0998/2003-R, 1070/2003-R, entre otras), excepto, en los casos en los que la valoración es arbitraria y no obedece a los marcos legales de razonabilidad y equidad, o exista omisión arbitraria en considerarla”.

Conforme al marco jurisprudencial referido, esta jurisdicción constitucional  no puede analizar y menos cuestionar la decisión de las autoridades recurridas referidas a la valoración de la propuesta del recurrente, puesto que esa función le compete única y exclusivamente a dichos funcionarios, siendo su criterio técnico algo irrevisable jurisdiccionalmente, a no ser que, como ya fue explicado por la jurisprudencia glosada, la decisión exceda groseramente el marco de la racionalidad y equidad; empero, cuando ello ocurra, el recurrente está obligado a explicar como dichos principios han sido ignorados o afectados por la decisión técnica asumida, lo que no ocurre en el caso presente, pues no ha sido argumentado y por ello tampoco identificada una valoración irracional o fuera del marco de la equidad de la propuesta del recurrente, siendo mas bien que sus observaciones y denuncias se fundan mas en el aspecto formal del procedimiento de licitación, lo que será analizado luego.

A mayor argumentación, se tiene que la RA004/2006 de la MAE revocó la Resolución 05/06; por tanto, los argumentos del recurrente contra la decisión de la ARPC fueron atendidos por la MAE, no siento pertinente el análisis de ellos; cosa diferente es que por identificar nuevos elementos, ajenos a los denunciados en el recurso de impugnación, la MAE decidiera la anulación del proceso.   

III.5. Ahora bien, el recurrente denuncia que en el proceso de licitación 07/05 del SSU, mediante RA 004/2006 la MAE revocó la Resolución 05/06 y anuló obrados hasta el vicio más antiguo, considerando que ese hecho era la elaboración del Pliego de Condiciones, argumentando que el citado documento era incompleto, lo que incluso ocasionó que la propuesta del recurrente fuera deficiente, según la citada Resolución. Analizado ese acto, se arriba a la conclusión que no ha lesionado el derecho fundamental a la seguridad jurídica ni la garantía del debido proceso del recurrente, puesto que la anulación de los procesos de licitación es una facultad que le compete a la MAE, conforme disponen las normas del art. 12 del DS 27328; esa posibilidad legal, se basa en las características de la función administrativa y del acto administrativo, las cuales han sido analizadas en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de la presente Sentencia, que destaca la existencia de actos administrativos que aunque definitivos, como son los actos separables, no generen derechos subjetivos ni derechos adquiridos, sino meras expectativas o simples intereses particulares, que tienen la cualidad de ceder ante los intereses generales  colectivos, siendo las autoridades encargadas de dichos actos administrativos las que aplican esa cualidad del acto administrativo para modificarlo cuando exista la necesidad de proteger el interés común y sacrificar el simple interés de algún particular.

Para el supuesto en que exista necesidad de precautelar los intereses generales en un proceso de licitación, el art. 12 del DS 27328 ha previsto la posibilidad de anulación del mismo; facultad que conforme a las normas del art. 18.III del Reglamento del citado Decreto, se puede materializar cuando exista incumplimiento de la normativa de contrataciones; en ese orden de ideas, es que la RA 004/2006, al identificar falencias en el Pliego de Condiciones y determinar que éste era incompleto, estableció que no se cumplió con la normativa licitatoria, que manda a que el Pliego de Condiciones de una licitación sea “totalmente claro y transparente” (sic), para que “permita el concurso de todos los oferentes en igualdad de condiciones que no dejen dudas sobre la corrección y legalidad de todo el proceso de contratación” (sic) disquisición de la cual se extrae una razonable preocupación primero por el interés general y luego por la legalidad del trámite de licitación, lo que hace que la decisión de anular el proceso no sea contrario a los principios que rigen el accionar administrativo de legalidad, legitimidad y buena fe; y de otro lado,  esa decisión no lesionó el derecho a la seguridad jurídica ni la garantía del debido proceso del recurrente, porque fue asumida conforme a las normas legales que rigen el proceso, y la seguridad jurídica implica la aplicación objetiva y por tanto el respeto de la normativa legal vigente para un determinado acto; mientras el debido proceso, que tiene vigor en los procedimientos administrativos, involucra el respeto de las normas preestablecidas que regulan los actos de las autoridades, las cuales no fueron desconocidas por los recurrentes, debiendo por ello denegarse el recurso.

Respecto al argumento referido a la ausencia de firma en el informe legal que sustenta la RA 004/06, se tienen que ese no es un hecho que lesione la seguridad jurídica ni el debido procedimiento administrativo, pues los informes tienen sólo una validez técnica, siendo criterios técnicos que pueden ser contradichos o incluso no asimilados por las autoridades administrativas competentes para tomar las decisiones, por tanto la exigencia formal es que existan, y habiendo quedado demostrado que si existen en el caso presente, la falta de firma en uno de ellos no puede ser causal para conceder el presente recurso de amparo constitucional, porque es un elemento que no tiene relevancia constitucional.

III.6. De otro lado, es necesario referirse a la aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo, la cual si bien es aplicable a los procesos de licitación, lo es en el marco de sus propias disposiciones y exclusiones, ya que las normas previstas por el art. 3.II inc. d) de dicha Ley, establece como una exclusión de sus normas procedimentales, los procedimientos del sistema de control gubernamental, al cual corresponden las normas del subsistema de contratación de bienes y servicios aprobadas por el DS 27328; en consecuencia, no se aplican a éste los recursos previstos por la Ley de Procedimiento Administrativo, sino sólo los establecidos en el DS 27328, por medio de los cuales ha sido anulado el procedimiento licitatorio que dio lugar al presente recurso. Consiguientemente, se debe precisar que las normas previstas por el art. 35.I inc. c) de la LPA, prescriben como una causal de nulidad del acto administrativo, aquellos que hubieran sido dictados prescindiendo del procedimiento legal, causal coincidente con la prevista por el art. 18.III del Reglamento del DS 27328, por tanto, no existe una ausencia de causa en la nulidad ahora demandada.

III.7. Finalmente, respecto a la denuncia de vulneración del derecho a la petición, se tiene que el recurrente afirma no haber recibido respuesta a sus solicitudes de informes que respaldaron la RA 004/06; empero, ello no es evidente, ya que el Auto de 16 de febrero de 2006, ordena que se le otorguen copias de dichos informes, por lo que el derecho de petición no ha sido lesionado.

Consiguientemente, el Tribunal de amparo al haber concedido el amparo, no ha realizado una correcta aplicación de las normas previstas por el art. 19 de la CPE.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la Ley del Tribunal Constitucional, en revisión, resuelve REVOCAR la Resolución 03/2006 de 24 de julio, cursante a fs. 441 a 444, pronunciada por la Sala Civil Cuarta de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz; y DENEGAR el amparo solicitado, con multa de Bs200.- (doscientos bolivianos).

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas

PRESIDENTA

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez

DECANA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano

MagistradO

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Walter Raña Arana

MAGISTRADO