FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE
Sucre, 25 de julio de 2007
Expediente: 2007-15989-32-RAC
Materia: amparo constitucional
Partes: Waldo Albarracín Sánchez en representación de Nelly Lissette Daza Sequeiros contra Celinda Sosa Lunda, Ministra de Producción y Microempresa
Distrito: La Paz
Magistrada: Dra. Silvia Salame Farjat
La suscrita Magistrada ha expresado su desacuerdo con la decisión adoptada por mayoría en la SC 0614/2007-R de 17 de julio, por lo que ha emitido voto disidente en la aprobación de dicha Sentencia; toda vez que considera que el Tribunal Constitucional debió conceder el amparo solicitado. En consecuencia, de conformidad a lo dispuesto por el art. 47.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), en el plazo previsto por dicha disposición, fundamenta su disidencia en los siguientes términos:
1. Protección a la maternidad
Las normas previstas por el art. 193 de la CPE, determinan lo siguiente:
“El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección del Estado”
El estudio de las mismas demuestra la intención del constituyente de proteger; primero, la institución jurídica que consagra la manifestación básica de la sociedad, el matrimonio; luego, el mismo germen de la sociedad que es la familia; y por último, el mandato constitucional también obliga al Estado a proteger el proceso natural de procreación del ser humano, como única forma de trascender en el tiempo genética y biológicamente. La protección a la que se encuentra obligado el Estado respecto al matrimonio, la familia y la maternidad; es un mandato imperativo a todos los órganos, instituciones y autoridades del mismo, para que cada uno en el cumplimiento de sus funciones de un lado, evite agredir a dichas instituciones, estándole permitido sólo en ciertas situaciones materiales legítimamente permitidas, para proteger bienes jurídicos superiores, una relativización de dicha protección; y de otro lado, implica un mandato de hacer, para que el Estado, a través de sus órganos e instituciones genere decisiones políticas y legislativas tendientes a la protección del matrimonio, la familia y la maternidad; así por ejemplo, la Ley 975 protege a las mujeres trabajadoras embarazadas, concediéndoles una inamovilidad laboral reforzada, o la tipificación del aborto como delito por el art. 263 Código Penal (CP). En ese orden de ideas, el imperativo protectivo es también para la administración de justicia ordinaria y mucho más para la constitucional, pues esta última tiene la función específica de preservar la vigencia material de la Constitución Política del Estado como norma primaria de aplicación directa, razonamiento que tiene como supuesto que el art. 193 de la CPE con un contenido normativo propio que debe ser respetado por todas las autoridades del poder público, materializando la voluntad constituyente, lo que se denomina principio de constitución material; de ello se deriva que cuando las normas constitucionales no son respetadas, emerge para las personas la posibilidad de denunciar el incumplimiento de dichos mandatos y derechos constitucionales ante esta jurisdicción constitucional.
De la interpretación de la norma analizada, se deduce que el mandato constitucional del art. 193 de la CPE, es un deber de protección que además de manifestarse en medidas legislativas concretas, tiene por si mismo el valor normativo; por tanto, este Tribunal Constitucional está obligado a que el mandato que tiene el Estado de proteger a toda mujer en estado de embarazo, sea materializado, no sólo en aquellos casos en los cuales la mujer embarazada es una trabajadora dependiente o funcionaria pública, situaciones que están protegidas legislativamente, sino también en los cuales la mujer embarazada no es funcionaria pública sujeta al Estatuto del Funcionario Público, o empleada bajo el régimen de la Ley General del Trabajo; así, se concluye que toda mujer embarazada merece protección del Estado; por ello, cuando las medidas legislativas son inexistentes, es función de este Tribunal Constitucional materializar el mandato del art. 193 de la CPE.
Desde otro punto de vista, que es también atinente, referido a la protección del nasciturus, este Tribunal en su jurisprudencia ha manifestado que la inamovilidad funcionaria de la mujer embarazada, establecida por la Ley 975, encuentra su fundamento no sólo respecto de la mujer, sino también en protección del ser en gestación (SC 0505/2000-R de 24 de mayo y otras posteriores); ahora bien, de la aplicación de la Ley 975 en el Tribunal Constitucional, se constata que el ser en gestación de una mujer trabajadora dependiente merece protección por parte del Estado; de igual forma que el de una mujer que trabaja por cuenta propia o profesional independiente debe merecer también protección por parte del Estado, en aplicación del mandato constitucional instituido por el art. 193 de la Ley Fundamental; aunque dicha defensa puede no ser similar, porque la Ley 975 encuentra su razón legal en la protección de la mujer embarazada dependiente; en consecuencia, la protección a la que se encuentra obligado el Estado brindar a la mujer embarazada no dependiente, y al nasciturus de mujeres en esa realidad socio económica, debe materializarse en otro tipo de acciones, tales como la seguridad social; empero, también en un especial fuero que le permita a la mujer independiente embarazada no sufrir disminuciones en sus ingresos motivados por su estado; dicho de otro modo, aún en el caso de la mujer embarazada que ejerce alguna actividad económica independiente, dicho estado no puede dar lugar a que sea objeto de discriminaciones emergentes de su condición, o medidas que afecten el libre desarrollo de la actividad a la que se dedica; y de otro lado, dado que el bien jurídico relevante es también el nasciturus, el Estado se encuentra obligado a preservar el nivel de vida de la mujer embarazada, independientemente de su situación laboral, vale decir, proteger a la mujer dependiente, como ya lo hace por medio de la Ley 975, pero también a la mujer embarazada independiente, debiendo para este último caso dictar las medidas legislativas adecuadas; empero, mientras ello no ocurra, la materialización del mandato del art. 193 de la CPE, obliga a asumir medidas concretas, debiendo ser una de ellas preservar la continuidad del ejercicio de las actividades económicas libres de la mujer embarazada frente a cualquier afectación directa o indirecta.
2. De otro lado, es necesario señalar que este Tribunal ya ha estudiado y analizado casos similares al presente, en los cuales el amparo que se solicitó era el reconocimiento de los derechos consagrados en la Ley 975 a mujeres que firmaron un contrato de naturaleza civil, con el argumento de que existía relación laboral o funcionaria; así, la SC 1000/2003-R de 16 de julio, manifestó lo siguiente: ”(…) la recurrente firmó tres contratos sucesivos de prestación de servicios, cuya retribución fue cargada a la partida 25200, que de acuerdo a los Clasificadores Presupuestarios del Ministerio de Hacienda y Viceministerio de Presupuesto y Contaduría (fs. 94), corresponde a 'Gastos por servicios de terceros contratados para la realización de estudios, investigaciones y otras actividades técnico profesionales, que no forman parte de un proyecto de inversión y que deben ser cargados al gasto de funcionamiento o de operación de los organismos'.
En los tres contratos mencionados y el último que firmó la recurrente en 1 de noviembre para prestar servicios hasta el 31 de diciembre de 2002, suscritos como acuerdos de orden civil, se estipula que el pago de impuestos corre por cuenta de la contratada -ahora recurrente- quien tenía la potestad de entregar factura, o la Dirección de Pensiones retener el porcentaje legal por concepto del IVA y el IT.
Pese a ello, la recurrente arguye que no obstante lo expresado en tales documentos, existió relación laboral entre ella y la Dirección de Pensiones, basándose en lo dispuesto en la cláusula octava, que determina un horario continuo de funciones y la obligación de marcar tarjeta, extremos que si bien configurarían el carácter esencial de un contrato de trabajo cual es la dependencia, no es menos cierto que en un recurso extraordinario, expeditivo y subsidiario como es el amparo constitucional, no puede ingresarse a un examen profundo sobre la naturaleza de la relación que existió entre las partes ahora contendientes -pues una sostiene que fue laboral y la otra asevera que fue estrictamente civil- toda vez que ello amerita la instauración y desarrollo de un proceso contradictorio, en la vía laboral o civil, en el que se puedan aportar las pruebas pertinentes y el juzgador tenga la posibilidad de compulsarlas y valorarlas a cabalidad, lo que no ocurre en este recurso, en el que se protegen derechos y garantías fundamentales incuestionables e incuestionados (conforme a la línea jurisprudencial trazada por las SSCC 0271/2002-R, 0300/2002-R, 0323/2002, 816/2002-R, 831/2002-R, entre otras), motivo por el que la recurrente deberá acudir a la instancia respectiva (…)” .
3. Ahora bien, la protección que brinda el texto constitucional del art. 193, no es única y exclusivamente a la mujer embarazada dependiente, sino también a la independiente en su actividad laboral o económica, ya que en desarrollo de los postulados del Estado Social de Derecho, la Constitución ha considerado que la mujer en estado de embarazo, conforma una categoría social que, por su especial situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado. En consecuencia, una interpretación del art. 193 de la CPE, a la luz del art. 1.II de la misma Ley Fundamental, que consagra los principios de un Estado Social y Democrático de Derecho, permite afirmar que a favor de la mujer embarazada se consagran, entre otros, el derecho de la mujer a tener el número de hijos que considere adecuado; a no ser discriminada por razón de su estado de embarazo, a recibir algunos derechos o prestaciones especiales mientras se encuentre en estado de gravidez; y el amparo de su mínimo vital durante el embarazo y después del parto.
4. En esa línea de razonamiento, habría que determinar si alguno de los derechos emergentes del estado de gravidez, subyacentes en el art. 193 de la CPE, ha sido lesionado, pues se tiene que la recurrente fue contratada cinco veces consecutivas por el Ministerio de Producción y Microempresa, como “Consultora” inicialmente y luego como profesional en comunicación social, sujetos a plazo fijo, siendo en la vigencia del segundo contrato, que la recurrente dio a conocer su estado de embarazo; empero, pese a que el último contrato concluía el 31 de diciembre de 2006, de manera unilateral la Ministra recurrida decidió resolver el contrato a partir del 31 de marzo de 2006.
Es razonable concluir que los medios de vida de la recurrente, o la actividad que le permite proveerse del mínimo vital que garantice su subsistencia y la de su hijo, ha sido afectado; tal conclusión proviene de la demostración de que se encontraba prestando sus servicios en el momento de embarazo, situación que fue comunicada a su debido tiempo; a consecuencia de lo cual se le suscribió un nuevo contrato, en el que inclusive, en la cláusula segunda, se reconoció tal situación, por lo mismo, no podían rescindir de sus servicios hasta antes de que el niño cumpla con un año de vida, siendo ello una afectación de los derechos fundamentales que emergen de la protección a la maternidad establecida en el art. 193 de al CPE, en especial del derecho al mínimo vital de la madre embarazada, como un elemento más que garantice los derechos a la vida y a la salud del binomio protegido consagrados en el art. 7 inc. a) de la CPE; debiendo por ello haberse concedido la tutela solicitada.
Con esa premisa, es necesario conceder a la recurrente y a la recurrida un mecanismo adecuado para que puedan, de un lado, recibir las prestaciones emergentes de los derechos de la maternidad a su caso concreto; y de otro, para que la institución recurrida pueda reparar la situación inconstitucional provocada; con ese objetivo, cabe resaltar que la prestación a que tenía derecho la recurrente, era que no se afecten los medios que tenía para proveerse del mínimo vital destinado a su sustento y de sus hijas, vale decir, que el Ministerio de Producción y Microempresa, no debió prescindir de sus servicios, hasta el año de vida del niño, porque lo contrario, significaría la pérdida de la recurrente de su fuente de ingresos que le posibilitaba el mínimo vital para su subsistencia, y ante ello, la Constitución Política del Estado no se presenta pasiva, sino que obliga a la protección de la madre gestante y del nasciturus; por tanto, el Ministerio debería reponer el daño ocasionado, reconociendo a la recurrente que preste sus servicios en la misma forma contractual, durante un periodo de tiempo similar al que se reconoce de inamovilidad a la mujer gestante y madre; para que pueda compensar los servicios no prestados ni cancelados durante el periodo de protección a que tenía derecho por su estado de embarazo.
En realidad no se expone una posición contraria a la condición de consultora de la recurrente, a las circunstancias en que prestó dicha consultoría, o en general a las características legales de toda consultoría; ya que el contenido argumentativo del proyecto versa mas bien sobre la protección que merecen también las mujeres que prestan servicios en forma independiente, entre las que se encuentran las consultoras; en ese sentido, no se verifica argumento en contra de los fundamentos jurídicos constitucionales del proyecto, sino más bien lo complementan; empero, por lo precedentemente manifestado, considera que debió otorgarse la tutela solicitada.
Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat
Sentencia Constitucional: 0614/2007-R
MAGISTRADA