FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE
Sucre, 3 de noviembre de 2010
Expediente : 2007-16211-33-RAC
Sentencia Constitucional : 1067/2010-R
Materia : Amparo Constitucional
Partes :Bautista Palacios Ibarra contra Hernán Rudy Peñaranda Montero, Galy Durán Soruco, Estela Durán Medina y Getrudes Sánchez Cuyuparí, Concejales Municipales de Macharetí.
Distrito : Chuquisaca
Magistrado : Dr. Ernesto Félix Mur
El suscrito Magistrado, expresó su desacuerdo con la decisión de conceder la tutela solicitada, en el caso del epígrafe venido en revisión, en cuyo mérito, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 47.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), fundamenta su disidencia, conforme a los siguientes términos:
I. ANTECEDENTES
El recurrente, ahora accionante, denuncia que estando en ejercicio de la Presidencia del Concejo Municipal de Macharetí, conforme la designación efectuada por Resolución Municipal 09/07, solicitó licencia por razones de salud, dejando en su reemplazo a su suplente y delegando la Presidencia del Concejo, en forma interina, a la Vicepresidenta. Luego ante varias renuncias y presuntamente por un pedido de la población de su remoción, se convocó a sesión que pese a ser suspendida por su persona, se realizó por los recurridos, ahora demandados, en forma irregular, desconociéndolo como Presidente del Ente deliberante, para luego obstaculizar su trabajo en ese cargo, situación ante la cual el 22 de mayo de 2007, presentó reconsideración ante los miembros del Concejo Municipal de Macharetí, pidiendo reanalizar sus actos ilegales y permitan que ejerza el cargo para el que fue elegido, aspecto que no fue tomado en cuenta, que se continuó tomando decisiones, sesionando incluso en comunidades que no estaban programadas de acuerdo a ley. Lo expresado implica -refiere el accionante- que fue desconocido del cargo de Presidente del Concejo Municipal de Macharetí, sin que culmine su período, realizando una elección totalmente ilegal.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
La SC 1067/2010-R de 23 de agosto, concede la tutela solicitada ingresando al fondo de la problemática planteada, basándose para ello, en que si bien por nota de 22 de mayo de 2007, el accionante solicitó reconsideración al Concejo Municipal de Macharetí, sobre la determinación asumida, no recibió respuesta a su petitorio.
Resuelta la acción tutelar de esa forma, el suscrito Magistrado considera que debió denegarse la tutela solicitada, que existía una causal de subsidiariedad que impedía ingresar al análisis de la problemática, conforme se pasa a fundamentar:
II.1. La reconsideración como medio de defensa y su procedimiento
A partir de las SSCC 0512/2010-R, 0519/2010-R, 0723/2010-R y 0831/2010-R, entre otras, el Tribunal Constitucional estableció como línea jurisprudencial, que la reconsideración constituye un medio de defensa idóneo, oportuno y eficaz para solicitar y en su caso acceder a la modificación de una determinación adoptada por el Concejo Municipal, ello implica que antes de acudir reclamando una presunta lesión de derechos fundamentales por una decisión asumida por el Ente deliberante a través de una Resolución Municipal, quien acciona el amparo constitucional, debe previamente acudir ante el Concejo que emitió la determinación considerada de indebida ilegal, solicitando su reconsideración, agotando de esa forma la vía administrativa municipal, y sólo en caso de que su solicitud sea denegada o rechazada, concurrir a la jurisdicción constitucional, pero, -como se explicó-, previo agotamiento del reclamo en instancia administrativa, ello en virtud al carácter subsidiario de la presente acción tutelar.
Es evidente, que la exigencia del uso de la reconsideración como medio de defensa, debe contar con un plazo de respuesta, que no está establecido en la ley, para ser considerado oportuno y no mantener en forma indefinida en incertidumbre a quien recurre a ese medio de defensa; en ese sentido, la SC 0659/2010-R, ha establecido el procedimiento para la reconsideración y su consideración como instancia agotada ante falta de respuesta y el momento a partir del cual opera el silencio administrativo negativo, precisando:
“…el silencio administrativo negativo, esta expresamente regulando no solamente en la Ley de Municipalidades, sino también en la Ley de Procedimiento Administrativo y su Decreto reglamentario, en tal sentido, con la finalidad de establecer los plazos para computar el silencio administrativo negativo para el supuesto de la petición referente a la reconsideración disciplinada por el art. 22 de la LM, es imperante realizar las siguientes consideraciones:
a) Para la respuesta del Concejo Municipal con la reconsideración solicitada, la Ley de Municipalidades no establece un plazo fijo, entonces, al ser las Resoluciones Municipales Actos Administrativos idóneos para resolver la reconsideración planteada, su no emisión implica la aplicación del “silencio administrativo negativo”, por tanto debe tenerse como negada ésta solicitud.
b) Para establecer el rechazo a la petición de reconsideración como consecuencia del silencio administrativo negativo, es imperante precisar el plazo para la aplicación de esta institución jurídica, en tal sentido, al no existir un término expreso señalado en la Ley de Municipalidades, es aplicable supletoriamente el art. 71.I.g) del DS 27113 de 23 de julio de 2003, referente al Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, disposición que taxativamente señala que las decisiones sobre cuestiones de fondo, deben ser resueltas en el plazo de veinte días cuando no exista un plazo expresamente señalado, por tanto, se tiene que luego de planteada la reconsideración al amparo del art. 22 de la LM, el Concejo Municipal tiene un plazo de veinte días para resolver esta petición, pasado el mismo, opera el silencio administrativo negativo, por tanto, al no existir otra instancia de decisión, la petición es considerada rechazada, quedando agotada la vía administrativa-municipal.” (El resaltado es nuestro).
II.2. Aplicación al caso en análisis
En el presente caso, se concedió la tutela solicitada ingresando al análisis de fondo de lo denunciado, sin considerar que existía una causal de subsidiariedad, por cuanto si bien el accionante solicitó reconsideración sobre la determinación asumida, señalando el fallo constitucional objeto de la disidencia, que no había recibido respuesta a su petitorio, no es menos evidente que la reconsideración se planteó el 22 de mayo de 2007, para luego interponer el accionante el amparo constitucional con los mismos fundamentos y reclamo de irregularidades que las denunciadas en su petición de reconsideración, el 1 de junio de 2007, es decir, cuando habían transcurrido sólo diez días desde la presentación de la reconsideración.
Ello implica, que la instancia administrativa municipal se encontraba pendiente de resolución y no agotada, que evidentemente el accionante cumplió con hacer uso de la reconsideración como medio de defensa, conforme lo establecido por el art. 22 de la Ley de Municipalidades (LM); sin embargo, transcurridos diez días de dicha presentación y sin esperar respuesta ni pronunciamiento por parte de los Concejales ahora demandados, recurrió de amparo constitucional, activando en forma simultánea dos vías, la administrativa y la constitucional, que la reconsideración sobre su desconocimiento como Presidente del Concejo Municipal de Macharetí, pudo ser reanalizada y también reconsiderada resolviéndose ello ante la misma instancia que generó esa situación, hecho que también plantea en la acción tutelar, lo que no es viable, por el carácter subsidiario del amparo constitucional que conforme lo establecido por el art. 129.I de la CPE, el art. 94 de la Ley del Tribunal Constitucional y la reiterada jurisprudencia constitucional, no es supletoria ni subsidiario, que procede sólo ante la inexistencia de otro medio o recurso legal para la protección de los derechos que se consideren restringidos, suprimidos o amenazados.
En consecuencia, a criterio del suscrito Magistrado disidente, al ingresar al fondo de la problemática planteada, la SC 1067/2010-R no sólo que desconoció el carácter subsidiario de esta acción tutelar y la jurisprudencia constitucional vigente y de aplicación reiterada sobre la reconsideración y su plazo de resolución, sino que también creó una situación contraria al principio de igualdad procesal de las partes, habida cuenta que en el caso en análisis no existía ninguna causal que amerite en forma excepcional prescindir de la subsidiariedad evidente y que hubiese marcado la diferencia con otras situaciones con supuestos fácticos análogos, en los que se denegó la tutela solicitada sin ingresar al fondo de la problemática planteada, al no haberse agotado la instancia municipal.
En base a la fundamentación jurídica precedente, el suscrito Magistrado considera que el Tribunal Constitucional, debió REVOCAR la Resolución emitida por el Tribunal de garantías y en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada, modulando en su caso los efectos de la denegatoria, en virtud al tiempo transcurrido.
Dr. Ernesto Félix Mur
MAGISTRADO