SENTENCIA CONSTITUCIONAL 2733/2010-R

Sucre, 6 de diciembre de 2010

Expediente:             2008-18925-38-RAC

Distrito:                    Cochabamba

Magistrado Relator:    Dr. Juan Lanchipa Ponce

En revisión la Resolución de 3 de diciembre de 2008, cursante de fs. 233 a 235, pronunciada por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del recurso de amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional, interpuesto por Federico Alfonso Martínez Camacho Ávila en representación de Ramiro Martínez Camacho contra Vivian Ossio de Claver, Idelfonso Núñez López y Gabriela Ruiz Justiniano; Gerente Regional, Gerente General y Jefe Nacional de Prestación todos de la BBVA PREVISIÓN AFP S.A., respectivamente, alegando la vulneración de los derechos de su representado a la vida, la salud y enuncia también la seguridad social, citando al efecto el art. 7 incs. a) y k) de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg); 4 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

El recurrente en el memorial presentado el 7 de octubre de 2008, cursante de fs. 25 a 30 vta., alega que mediante Dictamen 3223/2007, emitido por el Tribunal Médico de Calificación de 18 de julio de 2007, su representado fue calificado con una incapacidad de 85,787 % a partir del 12 de junio de 2007, ante lo cual el 8 de abril de 2008, mediante nota dirigida a la Gerente Regional de la BBVA PREVISIÓN  AFP S.A.de Cochabamba, exigió el pago de la pensión ante la necesidad de cubrir gastos médicos así como el sustento familiar; no obstante, por nota de 17 de abril de 2008, la citada AFP le responde señalando la imposibilidad de cubrir la pensión en virtud a que no habría cumplido con lo dispuesto por el art. 8 inc. c) de la Ley de Pensiones (LP), toda vez que el LLoyd Aéreo Boliviano S.A. (LAB S.A.) incumplió con el pago de las aportaciones correspondientes a su mandante, pese que fueron descontadas mensualmente.  

Refiere que de acuerdo al art. 21 de la LP, el empleador actúa como agente de retención de sus afiliados, debiendo depositar dichos montos en las AFP´s, y de no hacerlo en el tiempo establecido, el empleador se constituye en mora y deberá pagar los intereses y demás recargos previstos por ley, una vez constituido en mora, la AFP a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene la facultad y la obligación de iniciar el proceso ejecutivo social contra el empleador moroso, conforme el art. 23 de la LP; por otro lado, el art 31 incs. d) e i) de la referida Ley, es imperativa en cuanto al cobro de las cotizaciones, más sus accesorios, debiendo la AFP comunicar periódicamente a los afiliados el estado de sus cuentas. En su caso, la AFP nunca le comunicó que la administración de LAB S.A. no estaba cumpliendo con su obligación de depositar los aportes, caso contrario otra hubiera sido la situación, porque en forma inmediata habría exigido y presionado para que se cumpla con esa obligación, incurriendo la AFP en lenidad culposa por tener participación en el paquete accionario de LAB S.A.

Manifiesta que esa negligencia no puede servir de excusa para no cumplir con  la obligación de no pagar la pensión que por ley le corresponde, más aún si se trata de pensiones por invalidez, afectándose con ello sus derechos y garantías constitucionales a la vida, la dignidad, la salud y la seguridad social, así como se han violado normas internacionales previstas en los arts. 4 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica; 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por lo que la BBVA PREVISION AFP S.A., conforme al art. 26 del Decreto Reglamentario 24469 de 17 de enero de 1997, debe cumplir con el pago de la pensión por invalidez de forma inmediata y además de manera retroactiva desde el 12 de junio de 2007, fecha reconocida en la Resolución Administrativa (RA) 925.       

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El recurrente estima vulnerados los derechos de su representado a la vida, la salud y enuncia también la seguridad social de su representado, citando al efecto el art. 7 incs. a) y k) de la CPEabrg, 4 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humano y 6 del Pacto Internacional de Derechos Humanos.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

El recurso de amparo constitucional está dirigido contra Vivian Ossio Barba de Claver, Idelfonso Núñez López y Gabriela Ruiz Justiniano; Gerente Regional, Gerente General y Jefe Nacional de Prestación, todos de la BBVA PREVISIÓN AFP S.A., respectivamente; solicitando se califique la invalidez de su representado, se fije el monto de pensión por invalidez y se proceda al pago correspondiente, debiendo establecerse un tiempo máximo para la efectivización del pago.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 3 de diciembre de 2008, según consta en el acta cursante de fs. 231 a 232 de obrados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación del recurso

El abogado del recurrente ratificó in extenso los términos del recurso planteado y en audiencia manifestó: i) La parte resolutiva del recurso interpuesto anteriormente por el representado del recurrido, estableció la posibilidad de presentar uno nuevo cumpliendo con los requisitos exigidos, además existe diferencia de sujetos ya que en el primer recurso es recurrida sólo Vivian Ossio de Claver y en el último se incluyen a otras dos personas; ii) En cuanto a la falta de inmediatez el primer recurso intentado interrumpió el transcurso del tiempo, no obstante con la negativa a su reclamo de pensión de invalidez se lo notificó recién el 17 de abril de 2008 y el recurso fue interpuesto en el mes de septiembre, dentro de los seis mese que definió el Tribunal Constitucional; iii) Respecto al agotamiento de la vía administrativa, no es necesario llegar a la Superintendencia de Pensiones, Valores Seguros ya que el presente caso está referido sólo al incumplimiento de la AFP; y, iv) En caso de no haber recursos en la cuenta individual, los pagos deben realizarse con los recursos de las cuentas colectivas que reconocen que tienen derecho a la pensión por invalidez, cuestionándose solamente la fuente de financiamiento.

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

Gerardo Arce Lema y Vivian Ossio de Claver en representación de la BBVA PREVISION AFP SA., por informe escrito cursante de fs. 221 a 228 y vta. y en audiencia señalaron lo siguiente: 1) El recurrente en representación del Federico Alfonzo Martínez Camacho Ávila, interpuso con anterioridad un Recurso de amparo constitucional el 23 de septiembre de 2008, recurso que mereció la Resolución 37/2008 de 24 de septiembre, disponiendo la improcedencia del Recurso de amparo, antecedente que establece la improcedencia in límine del presente recurso al concurrir la causal prevista en el art. 96. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC); 2) El recurso igualmente fue presentado fuera del plazo previsto por ley, por cuanto se establece que la respuesta a la solicitud de pago de pensión de invalidez por parte de la AFP fue recibida el 18 de enero de 2008, siendo la última comunicación realizada por la AFP, no obstante el presente recurso fue presentado el 29 de agosto de “2006” (sic); es decir, fuera del plazo de los seis meses establecidos por el Tribunal Constitucional; 3) Las AFP's se encuentran reguladas, controladas y supervisadas por la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, instancia que está dentro del campo de aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo reglamentada por el DS 27175 de 15 de septiembre de 2003; consecuentemente, el recurrente tiene los recursos administrativos establecidos por dicha norma para reclamar su derecho a la pensión por invalidez ante la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros en una primera instancia y ante la Superintendencia General del Sistema de Regulación Financiera (SIREFI) en segunda instancia; 4) De la definición que hace el art. 4.1 del DS 25174 de 15 de septiembre de 1998, se concluye que el dictamen es un documento emitido por un perito que prueba únicamente el origen y el grado de la invalidez del afiliado y no constituye como documento idóneo para establecer el derecho del afiliado a la pensión por invalidez; 5) Todas las prestaciones que otorga la seguridad social deben brindar dentro del marco jurídico que las regulan, las solicitudes de pensión por invalidez se encuentran reguladas por la Ley de Pensiones; 6) Por mandato constitucional y en cumplimiento de sus obligaciones legales establecidas en el inc. s) del art. 31 de la LP, la AFP tiene la obligación de cumplir con lo dispuesto por la Constitución Política del Estado, Ley de Pensiones y demás normativa que regula el Seguro Social Obligatorio, es decir, que para proceder a otorgar la pensión por invalidez de origen de riesgo común, la AFP tiene el deber legal de verificar el cumplimiento de los requisitos de cobertura del afiliado, establecidos en el art. 8 de la LP, con el fin de determinar la procedencia o no del pago de la prestación de invalidez, por lo que toda solicitud de pensión por invalidez de origen de riesgo común se encuentra al cumplimiento de requisitos legales; 7) La solicitud de pensión por invalidez presentada por el afiliado Ramiro Martínez Camacho Ávila,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            no cumple con el requisito establecido en el inc. c) del art. 8 de la LP, por cuanto el Dictamen 3223/2007, emitido por la entidad encargada de calificar, establece como fecha de siniestro el 12 de junio de 2007 y la última prima pagada antes de la fecha del siniestro (12 de junio de 2007) corresponde al periodo de abril de 2004, habiendo transcurrido 38 meses y 12 días de la última prima pagada a la fecha de siniestro, más de 12 meses establecidos por el inc. c) del art. 8 de la LP; 8) La descobertura de la solicitud de pensión por invalidez de origen de riesgo común se produjo por mora del empleador en el pago de las contribuciones al seguro social obligatorio conforme los estados de cuentas del empleado y del afiliado; 9) Por su parte los arts. 25 y 26 del Reglamento de la Ley de Pensiones, DS 24469, establecen los requisitos para las pensiones por invalidez, el afiliado para tener derecho al pago de una pensión de invalidez por riesgo común debe cumplir con los requisitos del art. 8 de la LP y para el cumplimiento del inc. b) un total de 60 contribuciones, debiendo tomarse en cuenta las cotizaciones realizadas al SENASIR y las realizadas al Seguro Social Obligatorio; 10) La aseveración de que no se inició un proceso ejecutivo social al LAB S.A. porque BBVA Previsión AFP S.A. conforma parte del paquete accionario de esa empresa, es una afirmación temeraria, puesto que por determinación de la Ley de Capitalización, Ley de Pensiones, PCP y demás disposiciones legales las administradoras de fondos de pensiones se constituyen en fiduciarios de los recursos de las empresas capitalizadas que constituyen el fondo de capitalización colectiva, fondo en el que tiene participación accionaria el LAB S.A. y no la administradora de fondos de pensiones; 11) Revisado el estado de cuenta del recurrente y del estado de cuenta del empleador, se establece que el LAB S.A. no pagó las contribuciones retenidas del recurrente desde mayo de 2004 a la fecha y el art. 33 de la LP, establece la responsabilidad que el empleador debe asumir como consecuencia del pago inoportuno de las contribuciones al Seguro Social Obligatorio, precepto que fue regulado por el DS 27324 de 22 de enero de 2004 y por la RA Nº SPVS-IP 883 de 21 de agosto de 2006, emitida por la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros; 12) Esta Administradora notificó al empleador con el capital necesario equivalente a Unidades de Fomento a la Vivienda (UFV's) 1.701.342,50 (un millón setecientos un mil trescientos cuarenta y dos 50/100 UFV's el 3 de enero de 2008, por ruta PREV-COB REC 02/01/08 de 2 de enero; 13) Al amparo de los arts. 23, 31 inc. d) de la LP y 95 del DS 24469, BBVA PREVISIÓN AFP S.A.,  ha demandado proceso ejecutivo social contra el LAB S.A. exigiendo el pago de: a) Las contribuciones en mora devengadas al seguro social obligatorio; y, b) El cobro del recargo del afiliado Ramiro Martínez Camacho Ávila, proceso que se sustancia en los Juzgados Primero y Tercero de Trabajo y Seguridad Social del Distrito Judicial de Cochabamba, que se encuentran con Sentencia Ejecutoriada de 29 de mayo de 2001; 14) El proceso ejecutivo social por el cobro de recargo del afiliado Ramiro Martínez Camacho Ávila, se demandó ante el Juzgado Tercero de Partido de Trabajo y Seguridad con la nota de débito 6210-23 de 12 de enero de 2008, a la fecha se encuentra en apelación de Sentencia; 15) El determinar que la prestación por invalidez pretendida por el recurrente se deba pagar a pesar de que no se encuentren cumplidos los requisitos establecidos en el art. 8 de la LP, sería vulnerar la normativa que regula el Seguro Social Obligatorio causándose daño a las cuentas administradas y protegiendo a los empleadores que no pagan a las APF´s las retenciones a sus trabajadores; 16) La aplicación de la SC “980/2005”, sin efectuar el estudio necesario, afectaría la garantía de legalidad establecida en el art. 16 de la CPEabrg, por cuanto no se aclararían las razones que tuvo para aplicar precisamente ese criterio y no uno diferente, dejando en indefensión al recurrido, por otro lado el objeto, sujeto y causa que originó ese proceso no es igual al caso de autos al existir diferencias  sustanciales, porque en el caso de Edwin Céspedes, la solicitud de pensión por invalidez fue a consecuencia  de una enfermedad de Riesgo Común (Diabetes) y no contaba con atención médica de la Caja Nacional de Salud (CNS), debido a que aún no percibía una pensión de invalidez y no había realizado ninguna cotización al seguro de corto plazo; y, 17) Conforme lo señalado solicita se declare improcedente el recurso por mandato del art. 96. 2 de la LTC, por incumplimiento del principio de inmediatez y porque el recurrente no inició ni agotó los procedimientos administrativos previos establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo y en el caso de que declara procedente el recurso se establezca de manera clara e inequívoca la fuente de financiamiento de los recursos para el pago de las pensiones de invalidez.  

I.2.3. Resolución

La Sala Civil Primea de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución de 3 de diciembre de 2008, cursante de fs. 233 a 235, concede la acción de amparo constitucional, ordenando que la BBVA PREVISIÓN AFP S.A. proceda a la calificación de invalidez de Ramiro Méndez Camacho Ávila, fije el monto de pensión por invalidez y su consiguiente pago consiguiente dentro los plazos establecidos en la Ley de Pensiones y su Reglamento de 17 de enero de 1997; con los siguientes fundamentos: a) El art. 8 de la LP, que fue modificado actualmente, señala que la prestación de invalidez por riesgo común consiste en una pensión que se pagará al afiliado en caso de sufrir incapacidad total y definitiva para efectuar un trabajo razonablemente remunerado no proveniente de riesgo profesional y a causa de enfermedad la prestación de invalidez, consiste en una pensión equivalente al 70% del salario, se tiene que dicho pago deberá hacerse cuando el afiliado no cuente con ningún otro pago que efectué el Estado a su favor a no ser la entidad encargada; b) En el caso el afiliado Ramiro Martínez Camacho Ávila, se encuentra con un 86% de incapacidad o impedimento para seguir trabajando; c) La entidad administradora al haber negado el pago solicitado de invalidez por el ahora recurrente alegando la falta de cumplimiento de los requisitos señalados en el inc. c) del art. 8 de la LP, ha vulnerado el art. 158.II de la CPEabrg, que señalaba “Los regímenes de seguridad social se inspiran en los principios de universalidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad y eficacia cubriendo las contingencias de enfermedad, riesgos profesionales, invalidez, vejez, muerte, paro forzoso, asignaciones familiares y vivienda e interés social” que dio origen al art. 1 de la LP, que resalta el respeto al ser humano y sus derechos fundamentales que son a la vida, la salud y vivir dignamente; d) El afiliado al que mensualmente se le han retenido sus aportes correspondientes a las AFP´s conforme al art. 21 de la LP, no puede ser responsable del incumplimiento de su empleador de realizar los pagos a los Fondos de Pensiones después de literal días de haberse efectivizado el pago de sus haberes; y, e) Los beneficiarios no pueden ser responsables del incumplimiento por parte de las AFP´s respecto a los señalado en el art. 21.II de la LP, puesto que se ha constatado que el LAB S.A. dejó de pagar las retenciones efectuadas sus trabajadores a favor de la BBVA PREVISION AFP S.A., desde el 21 de julio de 2004, iniciando el proceso ejecutivo social recién el 29 de enero de 2008, después de tres años y siete meses.    

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

Ante el pronunciamiento de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, por la que se procedió a la designación de nuevas autoridades, las mismas mediante Acuerdo Jurisdiccional 01/2010 de 8 de marzo, dispusieron la reanudación de labores jurisdiccionales a través de sorteo de causas, que en la causa presente este acto procesal se realizó el 12 de octubre de 2010, por lo que la presente Sentencia Constitucional es pronunciada dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Por Dictamen 3223/2007, del Tribunal Médico de Calificación y del Formulario de Fecha de Invalidez, se determinó la incapacidad del afiliado Ramiro Martínez Camacho Ávila, en un 86% de pérdida de la capacidad laboral de origen común por accidente (fs. 2 a 8); estableciéndose como fecha de invalidez el 12 de junio de 2007 (fs. 9).

 

II.2.  El afiliado Ramiro Martínez Camacho Ávila, por nota de 8 de abril de 2008, adjuntado la documentación pertinente solicita a la Gerente Regional de la BBVA Presión AFP S.A. el pago de pensión por invalidez (fs. 11); solicitud que fue rechazada a través de nota de fecha 17 de abril del mismo año por la Jefe de Prestaciones de la BBVA PREVISION AFP S.A. alegando que: a) Revisado su estado de cuenta individual se estableció que no cumple con los requisitos establecidos en el inc. c) del art. 8 de la LP, “La invalidez se produzca mientras sus primas son pagadas o dentro del plazo de doce meses, cómputo desde que el afiliado dejó de pagar  cotizaciones “ y el último período pagado antes de la fecha de siniestro corresponde al mes de abril de 2004, habiendo transcurrido más de doce meses entre el último periodo pagado y la fecha del siniestro; b) La falta de cobertura del seguro de riesgo común se produjo por incumplimiento de las obligaciones del empleador, ante lo cual la AFP, está efectuando las gestiones de cobro al empleador LAB S.A. y una vez sea efectivo el pago del recargo se procederá de acuerdo a la normativa vigente. (fs. 12 y 13).  

 

II.3.  El 29 de enero de 2008, BBVA PREVISION AFP S.A. interpone demanda ejecutiva social ante el Juez del Trabajo y Seguridad Social de turno contra el LAB S.A., señalando que se habría procedido al Dictamen de pensión por invalidez de riesgo común por accidente del afiliado Ramiro Martínez Camacho Ávila, señalando que el referido afiliado no tiene cobertura porque no cumple con los incs. c) y d) del art. 8 de la LP, cuyo monto asciende a UFV´s 1.701.342,50 calculo al 31 de diciembre de 2007 (fs. 192 y 193).

II.4.  El Juez Tercero de Partido del Trabajo y Seguridad Social de Cochabamba, declaró probada la demanda ejecutiva social (fs. 186 y 187 vlta.); Resolución que fue apelada por el LAB S.A., el 20 de mayo de 2008 (fs. 184 y 185). 

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente denuncia la vulneración de los derechos de su representado a la vida, la salud y la seguridad jurídica, por cuanto habiéndose determinado mediante  Dictamen 3223/2007 de 18 de junio de 2007, emitido por el Tribunal Médico de Calificación, la incapacidad de 85,787 % a partir del 12 de junio de 2007 de su representado, efectuada la solicitud de pago de la pensión por invalidez el 8 de abril de 2008, fue negada por la BBVA PREVISION AFP SA. señalando que no cumplía con los dispuesto por el art. 8 inc. c) de la LP, por cuanto el LAB S.A., como agente de retención, habría incumplido con el pago de las aportaciones retenidas no obstante que fueron descontadas mensualmente, situación que nunca fue de su conocimiento al no haberle comunicado la AFP de esa irregularidad, situación que no puede servir de excusa para no proceder al pago más aún tratándose de una pensión por invalidez, por cuanto dado el porcentaje de incapacidad se ve impedido de poder realizar cualquier actividad y menos aún trabajar.  Corresponde analizar, en revisión, si lo demandado se encuentra dentro los alcances de la acción de amparo constitucional prevista en el art. 128 de la Constitución Política del Estado vigente (CPE).

 

III.1.Consideraciones previas. Aplicación de la Constitución Política del Estado y uso de terminología adecuada en la acción de amparo constitucional

        

“De conformidad a lo establecido en el art. 410 de la Constitución Política del Estado (CPE), al ser la Constitución la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y gozar de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, a objeto de cumplir el mandato y las funciones establecidas por los arts. 1 y 7 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), 4 de la Ley 003, Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, mediante la SC 0011/2010-R de 6 de abril éste Tribunal determinó que toda su actuación será acorde al nuevo orden constitucional en observancia y coherencia con los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por el país y que forman parte del bloque de constitucionalidad.

Asimismo, en el orden procesal en lo atinente a la terminología de esta acción tutelar, luego de un análisis normativo a través de la SC 0071/2010-R de 3 de mayo, se unificó criterios y se estableció que para referirse a la persona física o jurídica que interponga esta acción tutelar será 'accionante', y con relación a la autoridad, funcionario, o persona contra quien se dirige esta acción corresponderá el término 'demandado (a)'. De igual manera, en cuanto a la terminología con referencia a la parte dispositiva, en caso de otorgar la tutela se utilizará el término 'conceder' y en caso contrario 'denegar' la tutela.

En los casos en que no sea posible ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, se mantendrá la denegatoria, haciéndose constar tal situación, dado que el accionante puede nuevamente interponer la acción tutelar, siempre y cuando, cumpla con los requisitos de admisibilidad.

Resoluciones que en virtud a los arts. 4 y 44 de la LTC, son de carácter vinculante para todas las autoridades judiciales que actúen como tribunal de garantías constitucionales, como para este Tribunal” (SC 119/2010-R de 10 de mayo).

III.2. El derecho a la salud y a la seguridad social en el contexto de la Constitución Política del Estado vigente

La Constitución Política del Estado vigente dedica la Sección II del Capítulo Quinto referido a los Derechos Sociales y Económicos, en el Título II de Derechos Fundamentales y Garantías al Derecho a la Salud y a la Seguridad Social. El art. 35.I prevé que: “El Estado, en todos sus niveles, protegerá el derecho a la salud, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso gratuito de la población a los servicios de salud".

Sobre la seguridad social, el art. 45.I de la CPE, señala que: "Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social". Asimismo, el parágrafo II del mismo precepto legal refiere que: "La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social" (negrillas agregadas).

El art. 45.III de la CPE, señala que "El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales"(las negrillas son nuestras).

En ese contexto: “(…) el derecho a la vida es el bien jurídico más importante de cuantos consagra el orden constitucional, de ahí que se encuentre encabezando el catálogo de los derechos fundamentales previstos en el art. 7 de la CPE. Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos, debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento. Que de igual manera se reconocen también los derechos a la salud y a la seguridad social contenidos en los arts.7 incs. a) y k) y 185 de la Constitución” (SC 1294/2004-R de 12 de agosto). (las negrillas nos corresponden).

Sobre el derecho a la salud y a la seguridad social la SC 0026/2003-R de 8 de enero, ha precisado: “El derecho a la salud es aquel derecho por virtud del cual la persona humana y los grupos sociales -especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida”.

“La preponderancia de la vida y de la salud, como derechos humanos esenciales, está presente y señalada como de obligada tutela para el Estado, no sólo en la Constitución Política del Estado, sino también en diversos instrumentos internacionales, así el art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ratificada por Bolivia mediante Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a estos dos instrumentos internacionales Bolivia se adhirió mediante DS 18950 de 17 de mayo de 1982” (SC 1527/2003-R de 27 de octubre).

III.3. Norma aplicable a las prestaciones de invalidez por riesgo      común en el seguro social a largo plazo

El art. 2 de la LP, señala que “El seguro social obligatorio de largo plazo comprende las prestaciones de jubilación, invalidez, muerte y riesgos profesionales, en favor de sus Afiliados”.

Por su parte el art. 8 de la LP, establece que: "La prestación de invalidez por riesgo común consiste en una Pensión que se paga al Afiliado, en caso de sufrir incapacidad total y definitiva para efectuar un trabajo razonablemente remunerado no proveniente de riesgo profesional y a causa de una enfermedad (…). Para acceder a ella se requiere cumplir conjuntamente los siguientes requisitos:

a)       Ser menor de sesenta y cinco (65) años de edad.

b)      Haber efectuado al menos sesenta (60) cotizaciones al seguro social obligatorio de largo plazo o al Sistema de Reparto.

c)       La invalidez se produzca mientras sus primas son pagadas o dentro del plazo de (12) meses, computado desde que el Afiliado dejó de pagar cotizaciones.

d)      Haber realizado al menos un total de dieciocho (18) primas en los últimos treinta y seis (36) meses inmediatamente a la fecha de invalidez, conforme a la calificación de invalidez”.

De igual forma, la norma señala que en caso de que el afiliado cumpla únicamente con los requisitos a), c) y d) tiene derecho a la prestación de invalidez en uno de los siguientes casos

"1. Cuando hubiera pagado primas al menos durante la mitad del tiempo transcurrido entre la fecha de inicio y la fecha de su invalidez de acuerdo a su calificación.

2. Cuando hubiera pagado primas al menos durante la mitad del tiempo transcurrido entre la fecha en que el afiliado efectuó el pago de la primera prima y la fecha de su invalidez de acuerdo a calificación".

El Decreto Supremo (DS) 24469 de 17 de enero de 1997 (Reglamento a la Ley de Pensiones), en el art. 46, norma los casos de los afiliados que no cumplen los requisitos para acceder al seguro de riesgo común. En caso de invalidez, señala que los afiliados pueden hacer uso de su capital acumulado para pagarse pensiones de invalidez, hasta que dicho capital se agote, estas pensiones no podrán ser inferiores al 70% del salario mínimo vigente. En los casos de afiliados activos fallecidos que no cumplen requisitos para prestaciones por muerte, el art. 47 señala que, los derechohabientes de afiliados activos fallecidos, podrán hacer uso del capital acumulado en la cuenta individual del causante para financiarse pagos equivalentes a los porcentajes de asignación aplicados al menos al 70% del salario mínimo vigente hasta que dicho capital se agote.

III.4. En cuanto al aspecto procesal referido a la competencia territorial en la presente acción tutelar

Resulta preciso remitirnos a los establecido en la SC 0347/2010-R de 15 de junio, que respecto a la competencia territorial para conocer las acciones de amparo constitucional efectúo un análisis integrador de la jurisprudencia y doctrina constitucional, concluyendo que:“(…)  que es competente el juez o tribunal: 1. Del lugar donde se produjo el acto u omisión ilegales o indebidos; 2. Tratándose de resoluciones administrativas o judiciales, corresponde al juez o tribunal del distrito o asiento judicial del lugar donde la autoridad emitió o dictó la resolución considera ilegal y que es el lugar donde tiene su domicilio institucional. 3. Tratándose de varias resoluciones, debe interponerse donde se emitió la de mayor jerarquía, pues en concordancia con el principio de subsidiariedad, a esa autoridad o instancia donde correspondía subsanar o corregir en última instancia el acto o resolución denunciado de ilegal”.

          

         Señalando igualmente que: “No obstante, cuando en grado de revisión este Tribunal advierta que los jueces o tribunales de amparo constitucional, no han cumplido con las reglas de la competencia en razón de territorio; empero, existan circunstancias que no afectan al fondo, por los principios de economía y celeridad procesales que son entre otros la base del sistema judicial, no corresponde la nulidad de obrados, sino emitir Sentencia concediendo o denegando la tutela, esos casos son: 1 Si pese a la incompetencia en razón de territorio, la autoridad administrativa o judicial, es notificada oportunamente, y presenta informe oral o verbal en audiencia, puesto que ello significa que no ha existido indefensión. 2 En los casos, donde la denegatoria es evidente y corresponda ese pronunciamiento”.

        

         Ahora bien, del legajo procesal arrimado al expediente se establece que la presente acción de amparo fue interpuesta en la ciudad de Cochabamba contra Idelfonso Núñez López, Gerente General de la BBVA PREVISIÓN AFP S.A. y Gabriela Ruiz Justiniano, Jefa Nacional de Prestaciones de la referida Administradora, quienes tienen su domicilio en la ciudad de Santa Cruz, lo cual significa que la acción de defensa debió ser interpuesta en el Distrito Judicial de Santa Cruz; no obstante de fs. 221 a 228 vta., cursa el informe presentado por las autoridades demandadas representadas -conforme al testimonio de poder 616/2008- por Juan Gerardo Arce Lema y Vivian Remedios Ossio Barba de Claver (fs. 49 a 58 vta.), quienes además en defensa de la entidad ahora demandada, se hicieron presentes en la audiencia del recurso.

En consecuencia en aplicación del entendimiento jurisprudencial antes referido, al no haber indefensión de la parte demandada, sino una actitud activa, no hay óbice para la prosecución de la causa, puesto que la situación procesal quedó salvada; con esta aclaración corresponde ingresar al análisis de la problemática planteada.

III.5. Análisis del caso concreto

        

En la especie por Dictamen 3223/2007, el Tribunal Médico de Calificación determinó la incapacidad del afiliado Ramiro Martínez Camacho Ávila, en un 85,787% de pérdida en la capacidad laboral de origen común por accidente, estableciéndose como fecha de invalidez el 12 de junio de 2007; solicitado el pago de pensión por invalidez a la BBVA PREVISION AFP S.A., éste fue rechazado el 17 de abril de 2008, por la Jefe de Prestaciones de la BBVA PREVISION AFP S.A. alegando que el afiliado no cumple con los requisitos establecidos en el art. 8  inc. c) de la LP, “La invalidez se produzca mientras sus primas son pagadas o dentro del plazo de doce meses, cómputo desde que el afiliado dejó de pagar  cotizaciones “ y el último período pagado antes de la fecha del siniestro corresponde al mes de abril de 2004, habiendo transcurrido más de doce meses entre el último periodo pagado y la fecha del hecho; así la falta de cobertura del seguro de riesgo común se produjo por incumplimiento de las obligaciones del empleador, en este caso, por el LAB S.A., ante lo cual la AFP habría efectuado gestiones de cobro al empleador, y una vez sea efectivo el pago del recargo recién se procedería de acuerdo a la normativa vigente.

 

Al respecto cabe señalar que si bien el 29 de enero de 2008, la BBVA PREVISIÓN AFP S.A. interpuso demanda ejecutiva social ante el Juez Tercero de Partido de Trabajo y Seguridad Social del Distrito Judicial de Cochabamba contra el LAB S.A., ante la no cobertura del afiliado Ramiro Martínez Camacho Ávila, cuyo monto asciende a UFV´s1 701 342,50 calculo al 31 de diciembre de 2007, y que a esa fecha se encontraría con Sentencia que fue declarada probada y apelada por el LAB S.A. el 20 de mayo de 2008; dada la naturaleza de los derechos fundamentales amenazados, no es permisible pretender que el trámite de recuperación de fondos llegue a su culminación para poder recién otorgar la pensión por invalidez al representado del accionante, más aún si en los casos en los que los afiliados no cumplan con los requisitos para acceder al seguro por riesgo común existen las previsiones que les permitan acceder a ciertas prestaciones contempladas en el art. 46 del Reglamento de la Ley de Pensiones, lo cual debe ser observado por las autoridades demandadas, conforme ya se señaló en la SC 0254/2010-R de 31 de mayo, respecto a un caso similar al presente.

III.6. Respecto a la subsidiariedad de la acción de amparo

         De acuerdo a la normativa que rige las acciones de amparo constitucional, se tiene que éste se halla sujeto entre otros, al principio de subsidiariedad por el que se impone al titular de los derechos, que previamente a interponer este recurso constitucional, agoten todos los recursos ordinarios y extraordinarios mediante los cuáles pueden hacer prevalecer sus derechos en las instancias judiciales o administrativas donde se encuentra sus casos; de lo contrario, estos recursos, hoy acciones, en base al referido principio de subsidiariedad, ingresan dentro de la causal de improcedencia, habiendo este Tribunal Constitucional, mediante la SC 1337/2003-R, de 15 de septiembre, establecido entre otras las siguientes sub reglas de aplicación del referido principio: “… 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico (...)”.

En el presente caso, de las piezas procesales arrimadas al expediente se establece que no se han agotado las vías administrativas de reclamo que el representado del accionante tenía para poder impugnar la nota a través de la cual se rechazó la pensión por invalidez, no obstante tratándose de los derechos afectados como la vida, la salud y a la seguridad social, los cuales están siendo protegidos y haciendo una interpretación constitucional y humana corresponde a este Tribunal conceder la tutela provisional para que continúe otorgándose la pensión por invalidez al representado del accionante, en tanto el trámite ejecutivo social concluya.

III.7.Finalmente cabe aclarar que no es de aplicación a autos el principio de inmediatez del amparo, establecido ahora en el art. 129.II de la CPE, según sostienen las autoridades demandadas, por cuanto de la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece que la entidad recurrida mediante nota de 17 de abril de 2008, emitió respuesta a la solicitud de pago de pensión por invalidez, si bien no consta en obrados que se hubiera interpuesto un primer recurso de amparo, la presentación de éste -conforme señalaron las autoridades demandadas- habría sido el 29 de agosto de 2008, recurso que fue rechazado, suspendiendo el término previsto de los seis meses para la presentación del recurso de amparo, para posteriormente interponer esta acción tutelar el 7 de octubre de 2008, que ahora es analizada; vale decir, dentro del plazo de los seis meses previstos en la norma constitucional ya señalada.

Por lo expresado precedentemente, la situación planteada se encuentra dentro las previsiones y alcances del amparo constitucional, por lo que el Tribunal de garantías, al haber concedido el recurso, realizó una correcta compulsa de los antecedentes procesales y dio cabal aplicación a esta acción tutelar.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, en revisión, resuelve: APROBAR la Resolución de 3 de diciembre de 2008, cursante de fs. 233 a 235, pronunciada por la Sala Civil Primera Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba; y en consecuencia con los fundamentos expuestos, CONCEDE provisionalmente la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No interviene el Decano, Dr. Abigael Burgoa Ordóñez por excusa declarada legal.

Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés

MAGISTRADO