SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0525/2010-R
Fecha: 05-Jul-2010
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0525/2010-R
Sucre, 5 de julio de 2010
Expediente: 2007-17072-35-RHC
Distrito: Cochabamba
Magistrado Relator: Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
En revisión la Resolución de 22 de noviembre de 2007, cursante de fs. 129 a 134, pronunciada por la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del recurso de hábeas corpus ahora acción de libertad interpuesto por Grover Julio Montero Jiménez en representación de Juan Carlos Chambi Vargas contra Juan Mejía Coca y Eloy Avendaño Menchaca, Vocales de la Sala Penal Segunda de la Corte Superior; Celina Herbas Herbas, Jueza Sexta de Instrucción en lo Penal, todos del mismo Distrito Judicial; y Mikne Litzy Torrico, Fiscal de Materia, alegando la vulneración de los derechos de su representado a la libertad física, a la seguridad jurídica, a la defensa, al debido proceso y a la igualdad, citando al efecto los artículos 6.II, 7 inc. a), 16.II y IV de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
El recurrente en el escrito presentado el 16 de noviembre de 2007, cursante de fs. 77 a 80 vta., manifiesta que la Fiscal Litzy Torrico, emitió la orden de aprehensión de 14 de octubre de 2007, en contra de su representado que se ejecutó, misma carente de fundamentación y sin cumplir con los requisitos que establece la SC 0634/2007-R de 23 de julio, pues no fue previamente citado de comparendo, para posteriormente mediante Resolución de 8 de octubre de 2007, ser imputado por la presunta comisión del delito de violación, lo que no es evidente. Es así, que en la audiencia de medidas cautelares no obstante de haber acreditado tener familia constituida, trabajo y domicilio, y solicitar la declaración de dos testigos, le fue negada su petición, por la autoridad jurisdiccional que legitimizó su aprehensión, disponiendo su detención preventiva en el Penal del Abra, ubicado en la jurisdicción de Sacaba y destinado para reos peligrosos, Resolución de la que solicitó complementación y enmienda que fue rechazada mediante un mero decreto, lo que constituye un defecto absoluto no susceptible de convalidación, conforme lo señala el art. 169.3 del Código de Procedimiento Penal (CPP).
Refiere que a pesar de que su representado no fue notificado personalmente con la Resolución de las medidas cautelares, apeló de la misma, mediante memorial de 17 de octubre de 2007; sin embargo, el Tribunal de alzada, por decreto de 23 del mismo mes y año, dispuso que el A quo lo notifique personalmente, diligencia que se efectuó el 26 de noviembre del citado año, por lo que nuevamente apeló de la Resolución de medidas cautelares por memorial de 29 de ese mismo mes y año, recurso que fue resuelto por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, mediante Auto de Vista de 13 de noviembre de 2007, declarando inadmisible el recurso, argumentando equivocada y erróneamente que su representado había sido notificada el 25 de octubre de 2007, por lo cual su apelación fue extemporánea, sin embargo la notificación válida es la que se realizó personalmente en el Penal del Abra el 26 de octubre de 2007. De esta manera los Vocales demandados han actuado arbitrariamente, toda vez que, reitera ha acreditado con la documental respectiva, sea viable la libertad de su representado, a la vez que el recurso de apelación planteado se lo presentó dentro del término legal.
Se denuncia la vulneración de los derechos de su representado, a la libertad física, a la seguridad jurídica, a la defensa, al debido proceso y a la igualdad, citando al efecto los artículos 6.II, 7 inc. a), 16.II y IV de la CPEabrg.
I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio
El recurrente, interpone recurso de hábeas corpus contra Juan Mejía Coca y Eloy Avendaño Menchaca, Vocales de la Sala Penal Segunda; Celina Herbas Herbas, Jueza Sexta de Instrucción en lo Penal, todos del Distrito Judicial de Cochabamba y Mikne Litzy Torrico, Fiscal de Materia, solicitando sea declarado procedente y se determine: a) La ilegalidad de su aprehensión por parte del Fiscal; b) La ilegalidad de las actuaciones de la Jueza cautelar y de los Vocales recurridos; y, c) Se disponga la inmediata libertad de su representado y que la Fiscal lo cite de comparendo, ya que los actos a partir de la primera ilegalidad no son susceptibles de convalidación.
Efectuada la audiencia pública el 22 de noviembre de 2007, con la concurrencia del abogado recurrente y su representado, y la Fiscal recurrida, en ausencia de los Vocales y Jueza correcurridos y del representante del Ministerio Público, según consta en el acta de fs. 123 a 128 de obrados, se producen los siguientes actuados:
El recurrente, ratificó in extenso los términos del recurso planteado, y los amplió señalando: 1) La Fiscal recurrida, antes de librar el mandamiento de aprehensión en contra de su representado, debió citarlo de comparendo, toda vez que al indicar que existía una denuncia por la presunta comisión del delito de violación, correspondía su citación previa, lo que no ocurrió, ilegalidad que fue denunciada en la audiencia de medidas cautelares; sin embargo, la autoridad jurisdiccional no realizó el control resepctivo como era su deber, y declaró legal la aprehensión de su representado. De la misma manera dicha autoridad judicial en el actuado procesal referido, no le admitió la declaración de dos testigos ofrecidos por su representado para que acrediten los presupuestos trabajo, familia y domicilio, vulnerando el principio de igualdad de las partes, al permitirle al Ministerio Público la produzca, rechazo del que solicitó reposición; 2) La Jueza recurrida, no fundamentó las razones de su decisión para que la detención preventiva de su representado sea cumplida en el Penal del Abra, situado en otra jurisdicción, toda vez que la detención debe cumplirse en el lugar donde se ventila el proceso. Asimismo se pidió enmienda y complementación de su Resolución, respecto a lo referido por dicha autoridad jurisdiccional que su defendido hubiere cometido el delito, lo que no es evidente, aspecto que se puede verificar en el acta de audiencia respectiva y finalmente que omitió notificarse a su representado en forma oportuna con la Resolución de 9 de octubre de 2007; y, 3) Con relación a los Vocales demandados, incurrieron en ilegalidades pues si bien su representado dándose por notificado formuló apelación el 17 de octubre de 2007, siendo observado por los recurridos la falta de notificación, la que fue practicada en forma personal el 26 de octubre del citado año, planteando nueva apelación el 29 de del mismo mes y año, es decir dentro de las setenta y dos horas establecidas por ley; sin embargo, ilegalmente declaran improcedente el recurso, por haber sido interpuesto extemporáneamente, solicitando enmienda y complementación, la misma que fue negada, solicitando por las ilegalidades expuestas, se declare procedente el recurso.
La recurrida, Fiscal de Materia, Mikne Litzy Torrico, en la audiencia informó, que inicialmente la investigación estuvo bajo la dirección funcional de su colega Teresa Ferrufino, quien recibió la declaración informativa del representado por el recurrente, contra quien no ordenó su aprehensión; sin embargo, al haberle asignado el caso a su persona, ante la acumulación de nuevos indicios, así como por las declaraciones de otras personas, dispuso su aprehensión de conformidad con el art. 226 del CPP, al concurrir los requisitos que hacen posible la adopción de esa medida, ya que de acuerdo a los indicios es probable la autoría del representando por el recurrente en el delito de violación a una menor de 13 años, la existencia del peligro en consideración a la gravedad del delito y la pena mínima que es de quince años y la obstaculización de la averiguación de la verdad, por la relación que mantiene con la víctima y el grado de manipulación, requisitos que hicieron posible su aprehensión, la que no fue ilegal, sino únicamente para recibirle su declaración informativa y remitirlo dentro del término legal ante el Juez cautelar quien dio por bien hecha la actuación de la representante del Ministerio Público, de manera que solicita se declare improcedente el recurso.
La correcurrida Jueza Sexta de Instrucción cautelar, Celina Herbas Herbas, en su informe escrito, cursante a fs. 120 y vta., manifiesta: i) La detención del imputado, ahora representado por el recurrente, es legal y obedece a la medida cautelar de carácter personal, debido a la existencia de los presupuestos descritos en los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP, sumándose a ello el riesgo de fuga y peligro de obstaculización, pues a momento de la consideración de su situación jurídica, se observaron la existencia de suficientes elementos de convicción que hicieron sostener que el imputado es con probabilidad autor o partícipe del hecho imputado de violación, así como también, suficientes elementos de convicción del riesgo de fuga por no haber presentado documental que acredite tener domicilio, familia y actividad lícita, denotando la facilidad de abandonar el país o permanecer oculto, también se consideró que el imputado en libertad puede influir en la menor víctima, más aún si ella se encuentra fuera de la protección de sus progenitores y solo vive con su abuela anciana; y, ii) Su autoridad actuó con la facultad que le confiere el art. 54 del CPP, norma que en ninguno de sus numerales refiere que el Juez cautelar tenga que recepcionar la declaración de testigos a fin de corroborar la personalidad de la víctima menos de acreditar la inexistencia de riesgo de fuga o peligro de obstaculización, en el imputado por prohibición del art. 279 del CPP, por cuanto al realizar esos actos propios de la autoridad fiscal su persona estaría realizando actos de investigación que comprometerían su imparcialidad, considerando las salidas a las que pueda arribar el fiscal, luego de concluir la etapa preparatoria, aclarando que la SC 1672/2004 de 13 de octubre en la que se ampara el recurrente, no es análoga al presente caso, pidiendo se declare improcedente el recurso.
Los recurridos, Vocales de la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, en el informe escrito cursante a fs. 121 y vta., expresan: a) El 9 de octubre de 2007, la Jueza cautelar determina la detención preventiva de Juan Carlos Chambi Vargas, oportunidad en la cual, conforme el acta de audiencia, las partes han sido debidamente notificadas, como se evidencia de los antecedentes; b) El 11 de octubre de 2007, el imputado presentó un memorial impetrando desglose, expresando que se da por notificado con la determinación de la Jueza Cautelar. Posteriormente de mala fe, hace incurrir en error a la Sala Penal Segunda, solicitando ser notificado con la citada resolución de manera personal. Empero el 25 de octubre de 2007, es notificado con la medida cautelar; y, c) Considerando las fechas señaladas, el imputado interpone recurso de apelación el 29 del citado mes y año, extemporáneamente, fuera del plazo señalado en el art. 251 del CPP, razón por la cual, el Tribunal de alzada no la admitió, rechazando el recurso sin conocer el fondo, solicitando por lo expuesto, la improcedencia del recurso.
I.2.3. Resolución
Concluida la audiencia, la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución de 22 de noviembre de 2007, cursante de fs. 129 a 134, declarando procedente el recurso, en consecuencia deja sin efecto el Auto de Vista de 9 de noviembre de 2007 y dispone que los Vocales recurridos admitan el recurso, pronunciando nueva Resolución en el fondo y declara improcedente respecto a la Fiscal y Jueza Sexta de Instrucción en lo Penal, con los siguientes fundamentos: 1) La aprehensión ordenada por la Fiscal recurrida, se encuentra debidamente fundamentada y cumple con los requisitos establecidos por el art. 226 del CPP, y la SC 0634/2007-R de 23 de julio; 2) Respecto al rechazo de ilegalidad de la aprehensión por parte de la Jueza cautelar, es correcto, asimismo sobre la prueba testifical ofrecida por el imputado no vulnera derecho alguno, porque en los casos en que debe definirse la situación procesal del imputado, ésta debe ser producida con inmediación del fiscal, bajo cuya dirección se realiza la investigación, no siendo aplicable al caso la SC 1672/2004 de 13 de octubre, por contener supuestos fácticos diferentes; 3) La providencia que rechazó la enmienda y complementación de la Resolución de la Jueza cautelar, por parte de los Vocales no vulnera el derecho a la libertad del representado por el recurrente, toda vez que precluyó su derecho a tal petición, por haber sido resuelta la primera enmienda que solicitó con relación al lugar de su detención preventiva; y, 4) El imputado interpuso el recurso de apelación el 17 de octubre de 2007 a horas 18:00, dándose por notificado tácitamente en ese mismo instante con la Resolución apelada, por lo que el recurso de alzada está interpuesto dentro del plazo de Ley, y los Vocales al haber devuelto obrados ordenando la notificación con el Auto de 9 de octubre de 2007, mediante la providencia de 23 del citado mes y año, incurrieron en un acto ilegal que conculca los derechos y garantías de la seguridad jurídica y el debido proceso, en su componente derecho al recurso, ameritando la tutela impetrada, por constituir causa motivante para la restricción de su derecho a la libertad.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional
Debido a la ausencia de quórum necesario las causas pendientes de resolución por parte del Tribunal Constitucional, quedaron en espera hasta la designación de nuevos Magistrados.
En virtud de dicho nombramiento, por Acuerdo Jurisdiccional 001/2010 de 8 de marzo, se dispuso el reinicio de los cómputos. En consecuencia, se sorteó el expediente el 26 de abril del año en curso, posteriormente, por Acuerdo Jurisdiccional 023/2010 de 24 de mayo se dispuso, ampliar el plazo procesal, sin embargo, al no haber obtenido el proyecto de resolución la mayoría de votos requeridos, mediante Acuerdo Jurisdiccional 030/2010 de 4 de junio, se procedió a un segundo sorteo, efectuándose el mismo el 8 de junio del presente, razón por la cual, la Resolución es dictada dentro de plazo.
II. CONCLUSIONES
Del atento análisis del expediente y compulsa de las pruebas aportadas, se concluye lo siguiente:
II.1. Valeria Adrian Colque formuló denuncia y posterior querella contra Juan Carlos Chambi Vargas, por la presunta comisión del delito de violación en la persona de su nieta, menor de 13 años, iniciándose la investigación dentro de la cual el sindicado fue aprehendido el 8 de octubre de 2007, en ejecución de la orden emitida por la Fiscal ahora recurrida, siendo conducido a su presencia a objeto de que preste su declaración informativa, para luego en la misma fecha imputarlo formalmente por el referido delito, solicitando su detención preventiva, como medida cautelar (fs. 7 y vta.; 21 y vta.; 13 y vta.; 22 y vta.; 24 a 25 vta.).
II.2. En la audiencia de medidas cautelares realizada el 9 de octubre de 2007, la Jueza Sexta de Instrucción en lo Penal cautelar, en suplencia legal de su similar Quinto, dispuso la detención preventiva del imputado, mediante Resolución de la misma fecha, a ser cumplida en el penal de “El Abra”, con la que se notificó a las partes en el mismo actuado procesal anunciando proceder a la entrega de dicha resolución (que no se produjo) (fs. 44 a 48).
II.3. El imputado, por memorial de 11 de octubre de 2007, dándose por citado con la Resolución de 9 del mismo mes y año (detención preventiva), solicitó enmienda de la misma, impetrando en el otrosí su notificación con dicha Resolución en el lugar de su detención, mereciendo el proveído de 12 de octubre de 2007, del que pidió su corrección, siendo providenciado el 15 del mismo mes y año, en sentido de que se esté al Auto de aplicación de medidas cautelares, con lo que se notificó a su defensor el 16 de octubre de 2007 (fs. 53 y vta. y 57 a 58).
II.4. Por memorial presentado a horas 18:00 de 17 de octubre de 2007, el imputado dándose por notificado con la Resolución de 9 de octubre de ese año, que dispuso su detención preventiva, planteó recurso de apelación a cuyo efecto, fueron remitidos los antecedentes del proceso a la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, instancia en la cual la Sala Penal Segunda, mediante decreto de 23 de octubre de 2007, devolvió obrados al Juzgado cautelar para que proceda a notificar personalmente al imputado con la Resolución impugnada, diligencia que se cumplió en la persona de su Defensor el 25 de octubre de 2007, y personalmente al imputado el 26 de octubre del mismo año en el Penal “El Abra” (fs. 63 a 64; 67; 70 a 71).
II.5. El 29 de octubre de 2007, el imputado, al haber sido notificado personalmente con al Resolución de su detención preventiva, planteó nuevamente apelación contra la citada resolución, recurso que fue declarado improcedente, por los Vocales de la Sala Penal Segunda, mediante Auto de Vista de 9 de noviembre de 2007, al haber sido presentado extemporáneamente el recurso (fs. 72 a 73 vta. y 106 a 107).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El recurrente, ahora accionante, alega que se vulneraron los derechos de su representado a la libertad física, a la seguridad jurídica, a la defensa, al debido proceso y a la igualdad, por cuanto fue aprehendido ilegalmente por la Fiscal recurrida, en adelante demandada, sin previa citación, remitiéndolo ante el Juez cautelar quien en la audiencia pública de medidas cautelares convalidó dicha aprehensión, le negó la declaración de testigos, para luego disponer su detención preventiva como medida cautelar de carácter personal, con la que no fue notificado personalmente, por lo cual, para acceder al recurso de apelación, dándose por notificado pidió enmienda, misma que fue rechazada mediante simple decreto, e interpuso apelación contra la Resolución de medidas cautelares, disponiendo los Vocales demandados su notificación personal, la que efectuada, nuevamente planteó otra apelación, que fue declarada improcedente por el Tribunal de alzada, supuestamente por haber sido interpuesta extemporáneamente. En consecuencia, corresponde determinar si los extremos demandados son evidentes para otorgar o no la tutela solicitada.
III.1. Operatividad y aplicación en el tiempo del bloque de constitucionalidad
Antes de desarrollar la argumentación jurídica conveniente al caso concreto; previamente, es imperante referirse a la uniforme jurisprudencia que este Tribunal Constitucional ha desarrollado a partir de la SC 0001/2010-R de 25 de marzo y todas las posteriores, en ese contexto, debe establecerse que la Constitución Política del Estado, aprobada mediante referendo constitucional de 25 de enero de 2009, es de aplicación directa a las causas conocidas en revisión, aspecto que emana de su carácter de norma suprema del orden jurídico y que además se encuentra debidamente sustentado por los principios de irradiación y de eficacia plena del bloque de constitucionalidad ampliamente explicados en la SC 0008/2010-R de 6 de abril, entre otras.
III.2. Armonización de términos procesales-constitucionales
Siendo aplicable al caso concreto la Constitución vigente y los demás compartimentos del bloque de constitucionalidad, es imperante previamente aclarar la terminología procesal-constitucional a ser utilizada; al respecto, la Constitución abrogada en el art. 18, norma el “recurso de hábeas corpus”. De manera más amplia y garantista los arts. 125 al 127 de la Constitución Política del Estado vigente reglamentan la llamada “acción de libertad”, sin que en esencia esta nueva norma altere el “núcleo esencial”de este mecanismo procesal, sino por el contrario, se aumenta su radio de protección al derecho a la vida.
En mérito a lo expuesto, se puede establecer que una diferencia entre ambas normas no se refiere al núcleo esencial de protección de esta garantía de defensa, sino mas bien la diferencia radica en la dimensión procesal de ambos; es decir, que con la Constitución abrogada este era considerado un recurso, en cambio, con la Constitución vigente, este mecanismo es una acción.
El cambio en cuanto a la dimensión procesal de esta garantía, tiene incidencia directa en la terminología a utilizarse en cuanto a las partes procesales involucradas en las causas a ser resueltas, en ese contexto, la norma constitucional abrogada denominaba a las partes intervinientes recurrente (s) y autoridad (es) recurrida (s), terminología que en la nueva dimensión procesal de esta garantía debe cambiar.
Lo precedentemente expuesto, denota la necesidad de uniformar la terminología aplicable a las causas pendientes de resolución en el marco del mandato inserto en los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, por tal razón, es pertinente señalar que en virtud a la nueva dimensión procesal de esta garantía, deben adecuarse los términos a la Constitución vigente, motivo por el cual, la parte que hubo activado la tutela en vigencia de la anterior Constitución y cuya causa será resuelta por el Tribunal Constitucional en el marco del art. 4 de la Ley 003, deberá ser denominada accionante, aclarando su carácter inicial de recurrente. Por su parte, la autoridad contra la cual se activó este mecanismo procesal-constitucional, deberá ser denominada autoridad demandada, términos que se enmarcan a la nueva dimensión procesal de la acción de libertad.
Es imperante establecer también que en caso de ordenarse la tutela, se deberá utilizar el término “conceder la tutela”; en contrario sensu, en caso de no concurrir los supuestos pertinentes para su otorgación, el juez o tribunal de garantías deberá “denegar la tutela”. Por su parte, el Tribunal Constitucional, deberá aprobar o revocar la decisión del juez o tribunal a quo, terminología que en el marco de la aplicación de la Constitución vigente debe ser utilizada por todos los tribunales y jueces, así lo han entendido las SSCC 0008/2010-R y 0101/2010-R, entre otras.
III.3. Aprehensión directa sin previa citación
El nuevo orden constitucional vigente en su art. 23.III, señala que “Nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por ley. La ejecución del mandamiento requerirá que éste emane de autoridad competente y que sea emitido por escrito”; precepto constitucional que expresamente señala en general, que con carácter previo a la privación de libertad de una persona, trátese de aprehensión o detención preventiva, se debe cumplir con las formalidades legales de una citación previa o en su caso de un mandamiento de comparendo. Sin embargo, esta regla general admite excepciones, como el caso en flagrancia establecido en citado artículo constitucional, parágrafo IV.
Por su parte, el art. 226 del CPP, faculta excepcionalmente al fiscal a disponer la aprehensión del imputado cuando sea necesaria su presencia y existan suficientes indicios de que es autor o partícipe de un delito de acción pública sancionado con pena privativa de libertad, cuyo mínimo legal sea igual o superior a dos años y de que pueda ocultarse fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad, a objeto de ponerlo dentro de las veinticuatro horas a disposición del juez competente. Disposición legal permisible, y que faculta a la representante del Ministerio Público pueda, inclusive, prescindir de la citación previa; empero condicionando este su actuar a la existencia de los supuestos que contiene dicha norma, los que deben presentarse de forma conjunta.
III.3.1. Jurisprudencia constitucional
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en caso de aprehensión directa, sin previa citación o mandamiento por parte del fiscal, al señalar, entre otros fallos, en la SC 1508/2002-R de 11 de diciembre:
“…tal actuación es conforme a derecho, sólo cuando se presenten en forma conjunta los requisitos descritos por el art. 226 de la norma procesal aludida. Esto determina que el fiscal de manera inexcusable debe fundamentar debidamente la existencia de los tres requisitos para que la medida a adoptarse esté amparada por ley; su incumplimiento determina que se esté frente a una acción arbitraria o de hecho que lesiona las garantías del debido proceso y la seguridad jurídica procesal…”.
III.4.Notificación con la Resolución de medidas cautelares y renuncia voluntaria a dicha diligencia
El art. 163 del CPP, prescribe: ”Se notificarán personalmente: 1) La primera resolución que se dicte respecto de las partes; 2) Las sentencias y resoluciones de carácter definitivo; 3) Las resoluciones que impongan medidas cautelares personales; y 4) Otras resoluciones que por disposición de este Código deban notificarse personalmente.
La notificación se efectuará mediante la entrega de una copia de la resolución al interesado y una advertencia por escrito acerca de los recursos posibles y el plazo para interponerlos, dejando constancia de la recepción. El imputado privado de su libertad será notificado en el lugar de su detención.
Dentro de este contexto, al estar establecido que las resoluciones deben ser notificadas personalmente, también la Ley adjetiva penal, legisla cuándo una notificación es nula, señalando al efecto en el art. 166, cinco supuestos, para concluir en su parte in fine: “La notificación será válida cuando a pesar de los defectos enunciados haya cumplido su finalidad”. Disposición legal, que no obstante de estar definido en qué casos se debe efectuar la notificación personal, también prevé que a pesar de existir defectos, es válida al cumplir su finalidad, es decir cuando asume conocimiento el destinatario; normativa que se encuentra vinculada a la voluntariedad del destinatario que ante el conocimiento de una resolución, aún de no haberle sido notificada sin embargo le permite, en ejercicio de su derecho irrestricto a la defensa, voluntariamente renunciar a ella, para acceder a recursos que la ley le franquea, para mejorar su situación procesal.
III.5. El caso en examen
En el caso de autos, de los antecedentes procesales se constata, que el ahora accionante plantea tres situaciones: aprehensión ilegal sin previa citación por parte del Ministerio Público; rechazo del ofrecimiento de testigos en la audiencia de medidas cautelares; e indebida improcedencia del recurso de apelación planteado contra la resolución de medidas cautelares. Por ello, es imperioso referirse a cada uno de los aspectos denunciados:
III.5.1. Aprehensión ilegal por el Fiscal
El accionante denuncia que la Fiscal, ahora demandada, emitió la orden de aprehensión de 4 de octubre de 2007 en contra de su representado, que se ejecutó, misma carente de fundamentación y sin cumplir con los requisitos que establece la SC 0634/2007 de 23 de julio, pues no fue previamente citado de comparendo. En efecto, si bien es cierto que existió una denuncia previa en su contra; sin embargo, la representante del Ministerio Público, por la permisión que le otorga el art. 226 del CPP, ante la naturaleza del delito sindicado contra una menor de 13 años, cumpliendo con los requisitos señalados en la disposición legal citada, emitió la orden de aprehensión de 4 de octubre de 2007, fundamentando su resolución en la existencia de suficientes elementos de convicción para sostener que el imputado es con probabilidad autor del hecho sindicado, además de elementos de convicción de que no se someterá a proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad, y que si bien aludió el peligro de fuga, que en autos no se presenta; empero cumplió con las exigencias requeridas para ordenar la aprehensión directa, sin previa citación, lo que desvirtúa que la Fiscal demandada actuó ilegalmente al emitir la orden cuestionada, por lo que tal medida fue legal.
III.5.2. Improcedencia de la apelación sobre medidas cautelares
Dictada la resolución de medidas cautelares, en la audiencia púbica señalada al efecto, la Jueza refirió que en dicho actuado procesal se notificaba a las partes con la resolución emitida entregándose la copia respectiva, omitiendo hacerlo en forma personal como lo dispone expresamente el art. 163.3 del CPP, pues si bien es cierto que las partes se encontraban presentes en la audiencia, la norma prevé que dicha diligencia debe practicársela en forma personal y la Jueza cautelar estaba en la obligación ineludible de dar cumplimiento a lo que la ley dispone; omisión que fue reclamada por el imputado quien renunciando posteriormente a la diligencia extrañada, mediante memorial de 11 de octubre de 2007, dándose por notificado solicitó enmienda de la resolución de medidas cautelares que fue desestimada por decreto de 15 del mismo mes y año, siendo notificado en fecha 16 de octubre de 2007, a través de su Defensor Público, formulando apelación contra la resolución de medidas cautelares el 17 de ese mes y año, recurso que al ser remitido a la Corte Superior, la Sala Penal Segunda, mediante decreto de 23 de octubre del referido año, dispuso se proceda a la notificación personal del imputado devolviendo obrados para el efecto, en cuyo cumplimiento se notificó a su Defensor el 25 de octubre de 2007 y al imputado, ahora representado por el accionante, en forma personal en el penal de “El Abra” el 26 de ese mes y año, circunstancia por la cual, nuevamente el imputado interpuso recurso de apelación por memorial de 29 de octubre de 2007, que fue declarado improcedente mediante Auto de Vista de 9 de noviembre de 2007, por haber sido planteada la apelación extemporáneamente, lo que no es evidente, toda vez que el imputado el 17 de octubre del citado año, planteó la primera apelación dándose por notificado con la resolución apelada y dentro del término establecido por el art. 251 del CPP, por lo que no correspondía que el Tribunal de alzada disponga su notificación personal en vez de imprimirle el trámite de acuerdo a procedimiento, así como tampoco fue pertinente la segunda apelación deducida, la que sin embargo fue declarada improcedente por haber sido presentada extemporáneamente, sin advertir que al haber sido notificado el imputado en forma personal el 26 de octubre de 2007, el recurso fue planteado dentro del término legal, lo que constata que los Vocales demandados incurrieron en acto ilegal al no admitir la apelación planteada, circunstancia que determina se otorgue la tutela solicitada.
III.5.3. Ofrecimiento de testigos en la audiencia cautelar
En la acción tutelar planteada, el accionante denuncia asimismo, que en la realización de la audiencia de medidas cautelares, solicitó a la autoridad jurisdiccional se reciba la declaración de testigos “a efecto de que se pueda tener un panorama de realmente que rodea a la menor Y.C., supuesta víctima”, que fue rechazada por la Jueza cautelar demandada, pidiendo la reposición de esa determinación, indicando que la prueba sería para dilucidar la concurrencia de los presupuestos establecidos por los arts. 233.1, 234 y 235 del CPP. Al respecto, cabe señalar que a este Tribunal no le corresponde pronunciarse sobre la cuestión planteada, toda vez que el Tribunal de alzada, ahora demandado, al resolver la apelación interpuesta contra la resolución de medidas cautelares, indebidamente declarada improcedente, debe ser quien determine si es o no admisible el ofrecimiento de testigos en la audiencia cautelar, toda vez que es uno de lo puntos apelados que debe merecer su pronunciamiento como tribunal de instancia (SC 0008/2010-R de 6 de abril).
III.6. Empleo de terminología en cuanto a la otorgación o denegación de tutela
El Tribunal de garantías, en su Resolución de 22 de noviembre de 2007, cursante a fs. 129 a 134 de obrados, utiliza el término improcedente, para denegar la tutela respecto a la Jueza y Fiscal demandadas, así como procedente para conceder la misma, respecto de los Vocales demandados, al respecto, el art. 126.III de la Constitución vigente, establece que “…la sentencia podrá ordenar la tutela de la vida, la restitución del derecho a la libertad, la reparación de los defectos legales, el cese de la persecución indebida o la remisión del caso al juez competente…”, terminología que es compatible a la utilizada por el art. 18 de la Constitución abrogada. Ahora bien, se debe entender que al ordenar la tutela, es coherente utilizar el término “otorgar la tutela”; en contrario sensu, en caso de no concurrir los supuestos pertinentes para su otorgación, el juez o tribunal de garantías deberá “denegar la tutela”. Por su parte, el Tribunal Constitucional, deberá aprobar o revocar la decisión del juez o tribunal a quo, terminología que en el marco de la aplicación de la Constitución vigente debe ser utilizada por todos los tribunales y jueces.
En consecuencia, la situación planteada se encuentra dentro de las previsiones del art. 18 de la CPEabrg, ahora art. 125 de la CPE, por lo que el Tribunal de garantías, al declarar improcedente la acción tutelar, con relación a la Jueza cautelar y Fiscal de Materia; y procedente respecto a los Vocales, efectuó una adecuada compulsa de los antecedentes procesales y dio correcta aplicación al citado precepto constitucional.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; 7 inc. 8) y 93 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), en revisión, resuelve APROBAR la Resolución de 22 de noviembre de 2007, cursante de fs. 129 a 134, pronunciada por la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba; y en consecuencia CONCEDE la tutela solicitada respecto a los Vocales de la Sala Penal Segunda del mismo Distrito Judicial; y DENIEGA con relación a la Jueza Sexta de Instrucción en lo Penal del referido Distrito Judicial y Fiscal de Materia, sin calificación de daños y perjuicios, por ser excusable.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.
No Intervienen los Magistrados Dr. Juan Lanchipa Ponce y Dr. Ernesto Félix Mur, por ser ambos de voto disidente.
Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
DECANO
Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
MAGISTRADO
I.1. Contenido del recurso
I.1.1. Hechos que motivan el recurso
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso
I.2.2. Informe de las autoridades recurridas