SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1674/2011-R

Sucre, 21 de octubre de 2011

Expediente:                       2010-21118-43-AAC

Distrito:                             Santa Cruz

Magistrado Relator:          Dr. Ernesto Félix Mur

En revisión la Resolución pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por José Luis Zambrana Bascopé contra Julio César Carrillo Melgar, Silvio Rojas Aguilera y Cecilia Bonilla Sánchez, Presidente y Concejales del Gobierno Municipal de Porongo, Segunda Sección de la provincia Andrés Ibáñez del departamento de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Mediante memoriales presentados el 30 de noviembre de 2009, cursante de fs. 46 a 65 vta. y el de ampliación de 4 de diciembre del mismo año (fs. 111 a 112), el accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que la motivan

Previa convocatoria y aprobación del orden del día, el 1 de julio de 2009, se llevó a cabo la sesión ordinaria del Concejo Municipal de Porongo, en la que de manera sorpresiva, abrupta y unilateral, desconociendo el conducto previsto por los arts. 60 y 63 al 65 de su Reglamento Interno, el Presidente de la citada instancia, Julio César Carrillo Melgar, junto al Concejal, Silvio Rojas Aguilera, cuando el pleno se encontraba tratando el cuarto punto de su agenda, referido a la lectura de la correspondencia que incluye única y exclusivamente a la presentada y admitida a través de Secretaría Administrativa del Concejo previo cumplimiento de requisitos legales, incorporaron directamente a tratamiento y consideración del plenario, un oficio suscrito por ellos mismos dirigido al propio Concejo Municipal, adjuntando documentación que José Luis Zambrana Bascopé nunca pudo conocer para constatar su autenticidad; en el que se lo acusaba de haber “infringido la Ley de Municipalidades en sus artículos 26 y 27” (sic) y “subsumir su conducta en lo prescrito en el artículo 27 inc. 5 de lo cual deriva un cese de sus funciones” (sic), porque aceptó y ejerció otra función pública además de la Concejalía, como Vocal del Directorio Ejecutivo del Proyecto de Dinamización Turística del Municipio de Porongo, cuando ambas autoridades conocían perfectamente que el referido Proyecto se ejecutaba por una asociación que carecía de personería jurídica y era de carácter privado, a la que accedió precisamente por su condición de Concejal representando a la Alcaldía, por tanto, no percibía salario alguno.

Una vez concluida la lectura del mencionado oficio, las autoridades demandadas pasaron a someter a una votación caprichosa e ilegal, la moción de destitución y cesación de su cargo, sin previamente tramitar la “Dispensa de trámite y voto de urgencia”, conforme prevé el art. 36 inc. e) del Reglamento Interno del Concejo, como único mecanismo a través del cual una moción presentada ante el Pleno del Concejo Municipal puede ser directamente considerada, eximiéndose en ese único caso, el procedimiento normal establecido, “como es la previa remisión y presentación del informe legal de la Comisión de Constitución o de las demás comisiones del área” (sic), todo ello sin un previo y debido proceso.

Finalmente, se emitió la Resolución Municipal 049/2009 de 1 de julio, que en la parte final de su art. 1, arbitrariamente dispuso: “...a partir de la fecha cesa en sus funciones como Concejal titular de acuerdo a lo expresamente establecido por el Art. 27 numeral 5 de la misma Ley de Municipalidades” (sic); sin habérsele otorgado el derecho a la réplica, ni haber sido escuchado previo a la determinación asumida, sin que se acompañe ningún informe legal o de alguna Comisión y sin lograr reunir los tres votos requeridos para la mayoría absoluta de los cuatro Concejales presentes, dado que sólo votaron los dos proponentes, porque la Concejal Cecilia Bonilla Sánchez emitió un voto negativo y su persona se abstuvo de hacerlo. Atropellos que al día siguiente (2 de julio de 2009) denunció y reclamó ante el Concejo Municipal mediante la presentación de una misiva.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

El accionante, alega la vulneración de sus derechos a la “seguridad jurídica”, al debido proceso, a la defensa y a la “réplica”, a la presunción de inocencia, a la ciudadanía para ejercer la función pública y al trabajo; y del principio de legalidad y sometimiento de todos los actos de las autoridades al derecho, citando a efecto el art. 13.I, 14.III, 26.I, 46.1, 115.II, 116.I, 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Con esos antecedentes, solicita que se le conceda la tutela y disponga: a) La nulidad absoluta y plena de todos los procedimientos impugnados; b) La nulidad de la Resolución Municipal 049/2009; y, c) Su inmediata reincorporación al cargo de Concejal titular del Gobierno Municipal de Porongo.

Además, solicita como medida cautelar que se ordene la suspensión de las sesiones del Concejo Municipal de Porongo hasta que se sustancie y resuelva el amparo constitucional.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Instalada la audiencia pública a horas 9:30 del 18 de diciembre de 2009, conforme consta en el acta cursante de fs. 174 a 191, en presencia de ambas partes asistidas por sus abogados patrocinantes, ausente el representante del Ministerio Público, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado del accionante, en audiencia, ratificó los términos de su demanda y los amplió expresando que: 1) La Cámara Eco Turística de Porongo (CEPO), de acuerdo a su Estatuto Orgánico, es una asociación civil corporativa de derecho privado sin fines de lucro y encargada de llevar adelante el Programa de Dinamización Turística del Municipio de Porongo, con fondos otorgados en calidad de préstamo por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), ejecutados por el Viceministerio de Turismo a través del Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y Apoyo al Sector Productivo (FONDESIF); 2) La CEPO, a los fines exclusivos de presentar y postular al Proyecto, el 30 de septiembre de 2005, suscribió un convenio con el Gobierno Municipal de Porongo, aprobado y homologado por Resolución Municipal 072/2005 de 10 de noviembre; 3) El objeto del Convenio, era conformar una alianza estratégica entre CEPO y el Gobierno Municipal de Porongo para participar activamente en el diseño, ejecución y evaluación del proyecto o plan de negocios a través de sus representantes técnicos u otros involucrados en el mismo; y, 4) El accionante, como Vocal del Directorio, no ejerce función pública ni percibe salario alguno; al contrario, cumple dichas funciones como representante del Concejo Municipal de Porongo.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

El abogado del Presidente del Concejo Municipal de Porongo, Julio César Carrillo Melgar, ahora demandado, en audiencia indicó lo siguiente: i) Si el accionante se hubiera mantenido como parte del Directorio de la CEPO, no había ningún problema porque se trataba de una función privada; pero desde que se hizo elegir como Vocal del Directorio del Proyecto, adquirió la calidad de funcionario público; ii) Participó de la conformación del referido Directorio como Secretario de Actas de la CEPO, no como Concejal Municipal y es evidente que otros funcionarios municipales también formaban parte de dicho organismo, pero no se puede igualar a la calidad de Concejal con la de otro funcionario designado, dado que el Concejal tiene otras responsabilidades; iii) La certificación presentada por el accionante, emitida por Juan Crespo Zapata como Presidente del Directorio del Proyecto de Dinamización Turística señalando que el ahora accionante no recibía ninguna remuneración ni ejercía función pública, contiene datos falsos; porque cuando se solicitó por escrito al actual Presidente del Directorio del mencionado Proyecto, Gabino Torrez Daza, si el precitado continuaba detentando el cargo de Presidente, el 17 de diciembre de 2009 recibieron respuesta en sentido que Juan Crespo Zapata renunció al cargo de Presidente de Dinamización Turístico del Municipio de Porongo y que el mismo día de la renuncia (25 de noviembre de 2008), Gabino Torrez Daza asumió la Presidencia; asimismo, se afirmó que el programa de Apoyo al Desarrollo del Sistema Financiero y Apoyo al Sector Financiero FONDESIF y su Subprograma Dos, era de carácter público iv) La entidad pública que gira y abona el dinero es FODESIF; v) Queda claro que, las dos certificaciones presentadas, una firmada por Juan Crespo Zapata del año pasado y la otra por Gabino Torrez Daza, sostienen que se trata de una entidad de carácter público; vi) El accionante no demostró que sea privada y no pública, excepto por la certificación falsa, porque el 29 de octubre de 2009, quien la suscribió ya no era Presidente; vii) Entre los puntos del orden del día aprobados por unanimidad, estaba el de la lectura de correspondencia y la documentación ingresó por esa vía, mediante el trámite normal; viii) En la sesión ordinaria, se aprobó la renuncia de José Luis Zambrana Bascopé, siendo que por su propia voluntad aceptó ser parte del Directorio del antes referido proyecto público, nadie lo obligó; así lo hubiera designado el Concejo Municipal, él tenía la obligación de rechazar, pero (aclara que) no se lo designó, sino que él voluntariamente decidió integrar el Directorio de la CEPO y se hizo elegir en un cargo del Directorio del Proyecto en el que se manejaba más de un millón de dólares; ix) Hay tres motivos por los cuales, se puede suspender parcial o definitivamente a una autoridad edilicia sin necesidad informe previo de las Comisiones del Concejo Municipal, una de ellas se da cuando existe acusación formal o sentencia condenatoria en su contra; caso en el que se debe cumplir la sanción de inmediato y por mero formalismo, elaborar posteriormente, la resolución municipal pertinente; otra, es la referida a la renuncia tácita, situación en la que no corresponde instaurar un proceso administrativo a través de la Comisión de Ética (art. 33 de la LM); x) El accionante no puede alegar indefensión, habida cuenta que estuvo presente en la sesión e incluso se abstuvo de votar, quedando tres votos válidos en la sala, de los cuales uno fue disidente y los otros dos aceptaron la renuncia tácita; de tres, dos son mayoría absoluta; y, xi) El accionante no presentó reconsideración de la Resolución Municipal que ahora impugna.

El abogado del demandado Silvio Rojas Aguilera, a su turno, informó: 1) Existe una impugnación presentada por el accionante el 2 de julio de 2009, pidiendo que se deje sin efecto la nota presentada en la sesión de un día antes, la que se encuentra pendiente de resolución; y, 2) Tampoco se presentaron los recursos de revocatoria y jerárquico contra la Resolución impugnada.

Cecilia Bonilla Sánchez, en informe escrito cursante de fs. 172 a 173 vta., expresó: a) Resultan evidentes los múltiples vicios en la expedita y sumaria destitución de José Luis Zambrana Bascopé como Concejal del Municipio de Porongo, bajo el pretexto de ejercicio de doble función pública cuando es de constancia que el cargo que desempeñaba como Vocal del tantas veces citado Proyecto, lo hacía en su condición de Concejal; b) Funciones por las que no recibía ningún emolumento, salario ni remuneración; c) El cese de sus funciones como Concejal, implica igualmente la conclusión de sus labores como vocal del Proyecto; d) No se presentó el oficio a través de Secretaria Administrativa, como dispone el Reglamento del Concejo Municipal; e) Nunca se incorporó el tema en el Orden del Día de la sesión ordinaria; ni se remitió la solicitud a tratamiento de las Comisiones respectivas; f) Tampoco existe un informe legal; g) La destitución por renuncia tácita, se sometió directamente a votación sin haberse obtenido previamente la “votación de trámite de urgencia y dispensación de trámite” (sic), para casos de urgencia; h) Se emitió la Resolución Municipal de cesación con una votación inferior a la establecida por la Ley de Municipalidades; es decir, con solo dos votos de cuatro Concejales presentes, lo cual no constituye mayoría absoluta de los asistentes; e, i) De ningún modo permitieron el derecho a la réplica, ni defensa por parte del Concejal afectado. Irregularidades contra las cuales, su persona formuló disidencia; pese a ello, los otros dos demandados llevaron a cabo tales actuaciones por sí mismos, sin que ella hubiere consentido ni dado su anuencia a semejante atropello, más por el contrario, tal y como consta en el acta de sesión, su voto fue de rechazo y negativa a la ilegal moción, por lo que solicitó que de manera expresa y explícita se la excluya de la Sentencia de concesión de tutela requerida en derecho por el accionante.

I.2.3. Resolución

Concluida la audiencia, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 147 de 18 de diciembre de 2009, cursante de fs. 191 a 194, por la que denegó la tutela, bajo el fundamento que estando el Concejal José Luis Zambrana Bascopé por parte de CEPO en el Directorio del Proyecto de Dinamización Turística del Municipio de Porongo, existe un conflicto de intereses de sus actividades privadas de su organización con la labor de fiscalización y vigilancia que debe ejercer en el Concejo Municipal de Porongo.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

El art. 3 de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, modificatorio del art. 4.I de Ley 003 de 13 de febrero del mismo año, amplía las facultades otorgadas a este Tribunal, para resolver las acciones de defensa de derechos fundamentales, interpuestas desde el 7 de febrero de 2009. Por lo que, mediante Acuerdo Jurisdiccional 001/2011 de 11 de enero, se procedió a la reanudación de la tramitación de causas; sorteada la presente el 6 de septiembre de 2011, se pronuncia Sentencia dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Del atento análisis y compulsa de los antecedentes que cursan del expediente, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1. De acuerdo a la credencial otorgada por la Corte Departamental Electoral de Santa Cruz, se evidencia que José Luis Zambrana Bascopé, ahora accionante, fue elegido Concejal titular de la Segunda Sección Municipal de la provincia Andrés Ibañez del departamento de Santa Cruz, en las elecciones municipales realizadas el 5 de diciembre de 2004 (fs. 4).

II.2. Por Resolución Prefectural 343/05 de 29 de septiembre de 2005, el Prefecto y Comandante General del departamento de Santa Cruz, determinó otorgar personalidad jurídica a la Asociación Civil Cámara Ecoturística de Porongo con la sigla CEPO (fs. 5).

II.3.  Mediante el Convenio de Participación en el Programa de Dinamización Turística del Municipio de Porongo (Alianza Estratégica), la CEPO entidad privada y el Gobierno Municipal de Porongo, decidieron participar en la Convocatoria al Quinto Concurso Público como proponentes del proyecto denominado “Dinamización Turística del Municipio de Porongo” (fs. 6 a 8). Convenio homologado por el referido Gobierno Municipal, a través de la Resolución Municipal 072/2005 de 10 de noviembre (fs. 9).

II.4.  Del acta 04”8”/2009 de 1 de julio, de sesión ordinaria del Concejo Municipal, se constata que en el orden del día se incluyeron los siguientes temas: “1) Verificación de quórum; 2) Aprobación del Orden del Día; 3) Lectura y Aprobación de Actas; 4) Lectura de Correspondencia; y, 5) Asuntos Varios” (sic). Asimismo, que una vez iniciada la sesión, previa verificación de la presencia de los cuatro Concejales Munícipes, se aprobó el Orden del Día por unanimidad; y en el punto “4.6”, se procedió a tratar el tema referido a la renuncia tácita del Concejal José Luis Zambrana Bascopé, estableciendo que los Concejales Julio César Carrillo y Silvio Rojas, presentaron un oficio indicando haber tomado conocimiento que el ahora accionante, era miembro activo del Directorio del Proyecto “PDTMP”, de carácter público, desde el 18 de julio de 2006, cuando se lo designó como Vocal, lo que constituía una renuncia tácita y derivaba en un cese de sus funciones por incompatibilidad sobreviniente, aclarando que no era una denuncia que debía ser sometida a proceso previo, por no ser una falta cometida por el ex Concejal y sólo se debía llevar a votación para disponer su resultado mediante una Resolución Municipal (fs. 28 a 37).

II.5.  Como consecuencia de la votación anterior, el Concejo del Gobierno Municipal de Porongo, emitió la Resolución Municipal 049/2009 de 1 de julio, en la que se asumió como efectuada la renuncia tácita al cargo de Concejal de José Luis Zambrana Bascopé y por tanto, se dispuso el cese de sus funciones. Documento suscrito por el Concejal Presidente, Julio César Carrillo Melgar y Concejal Secretario, Silvio Rojas Aguilera (fs. 38 a 40), la Concejal Cecilia Bonilla Sánchez, fue disidente de la decisión y el afectado se abstuvo de votar.

II.6.  Mediante memorial presentado el 2 de julio de 2009, José Luis Zambrana Bascopé, Concejal Vicepresidente del Gobierno Municipal de Porongo, ahora accionante, solicitó al Presidente de la referida instancia que se deje sin efecto legal la nota presentada en la sesión de 1 del mismo mes y año, “…impugnando cualquier decisión que emane de ella…” (fs. 42 a 43).

II.7.  En el certificado de 29 de octubre de 2009, Juan Humberto Crespo Zapata, Presidente del Directorio “Proyecto DTMP” (sic) Santa Cruz, afirmó que: “1) El Proyecto de Dinamización Turística del Municipio de Porongo es un proyecto elaborado por la Cámara Ecoturística de Porongo (CEPO, en consecuencia como proyecto NO TIENE PERSONERÍA JURÍDICA PROPIA”;” 2) La Cámara Ecoturística de Porongo (CEPO) de acuerdo a su Estatuto Orgánico, es una asociación civil corporativa de derecho privado”; y,” 3) El Sr. José Luis Zambrana Bascopé, como Vocal del Directorio del Proyecto, no ejerce función pública ni percibe ningún salario, porque está en representación del Consejo Municipal de Porongo” (sic) (fs. 44). Y, por documento de 14 de noviembre de 2008, certifica que el ahora accionante desempaña el cargo de Vocal 1 desde el 18 de julio de 2006 (fs. 115).

II.8.  Mediante certificado 01/2009 de 17 de diciembre, suscrito por Gabino Torrez Daza, Presidente del Directorio PDTMP, se evidencia que Juan Crespo Zapata presentó renuncia al cargo de Presidente del “Proyecto Dinamización Turístico del Municipio de Porongo”, de carácter público financiado por el programa de apoyo al desarrollo turístico sostenible en Bolivia BID, a través de FONDESIF y su Subprograma Dos, el 25 de noviembre de 2008, fecha desde la cual, su persona asumió ese cargo (fs. 122).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega que, las autoridades demandadas vulneraron sus derechos a la “seguridad jurídica”, al debido proceso, a la defensa y a la “réplica”, a la presunción de inocencia, a la ciudadanía para ejercer la función pública y al trabajo, además del principio de legalidad y “sometimiento de todos los actos de las autoridades al derecho”, porque lo destituyeron de las funciones de Concejal Municipal que venía desempeñando: 1) Sin previo y debido proceso; 2) Omitiendo incorporar en el orden del día, el tratamiento de su supuesta cesación como concejal; 3) No haberse presentado el alegado oficio y la documentación adjunta a través de la Secretaría Administrativa del Concejo Municipal, conforme exigen los arts. 60 a 65 de su Reglamento Interno; 4) Tampoco otorgado el derecho a la réplica; 5) Ni permitido o dado la oportunidad de asumir plena y legal defensa; 6) No haberse propuesto y aprobado la moción de dispensación de trámite y voto de urgencia para que se prescindiera de la tramitación normal y acumulación de informes legales y de comisiones que son de rigor; 7) No se acompañó ningún informe legal o de alguna Comisión; 8) Menos se lograron los tres votos requeridos para la mayoría absoluta a efectos de la aprobación de la Resolución Municipal (art. 20 de la LM); y, 9) Cesarlo de sus funciones en base a una acusación falsa, endilgándole haber ejercido y aceptado otro cargo público. En consecuencia, corresponde dilucidar, en revisión, si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos de los derechos fundamentales o garantías constitucionales del accionante, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica del amparo constitucional y el principio de subsidiariedad

El amparo constitucional es una acción extraordinaria que tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, instituida por la Ley Fundamental como una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la misma Constitución Política del Estado y la ley; siempre que no exista otro medio o recurso legal para su protección, de conformidad con el art. 129.I de la CPE, en tal virtud, esta acción se encuentra regida por los principios de subsidiariedad e inmediatez.

Configuración constitucional desarrollada por la Ley del Tribunal Constitucional, en su art. 96.3, que precisa la improcedencia cuando se planteé contra resoluciones judiciales o administrativas que por cualquier otro recurso puedan ser modificadas o suprimidas aún cuando no se haya hecho uso oportuno de dicho recurso; concuerda con el art. 94 del mismo cuerpo legal, que determina la apertura de esta vía “…siempre que no hubiere otro medio o recurso para la protección inmediata de los derechos y garantías…”.

O sea, corresponde a los accionantes agotar todos los recursos que la ley les otorga para el reclamo de sus derechos que consideren vulnerados y, de persistir en su lesión, recién solicitar la tutela constitucional, cuidando que sea dentro del plazo máximo de seis meses a partir de la supuesta vulneración o de la notificación con la resolución judicial o administrativa que se considere lesiva a dichos derechos y garantías.

En ese sentido, recogiendo la jurisprudencia constitucional anterior, la SC 0777/2010-R de 2 de agosto, afirmó: “En mérito al carácter subsidiario del amparo constitucional, la SC 1337/2003-R, estableció subreglas para determinar su improcedencia por subsidiariedad, cuando: '…1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución'”.

Desarrollados los supuestos de denegatoria de la acción de amparo constitucional por subsidiaridad, corresponde dilucidar si en el caso concreto, es conveniente o no su aplicación, a efectos de ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

III.2. Sobre la reconsideración de las resoluciones municipales

La reconsideración de las ordenanzas y resoluciones municipales, como medio idóneo para modificar o ratificar la determinación adoptada por el Conejo Municipal, se encuentra instituida por el art. 22 de la LM, donde dispone que: “El Concejo Municipal, a instancia de parte o del Alcalde Municipal, por el voto de dos tercios del total de sus miembros podrá reconsiderar las Ordenanzas y Resoluciones Municipales”.

Al respecto, la línea jurisprudencial, en la SC 1771/2004-R de 11 de noviembre, estableció que: "Si bien la reconsideración no es propiamente un recurso; empero, es un mecanismo que en el ámbito municipal permite impugnar las Resoluciones emitidas por el ente fiscalizador y que debe ser agotado por el interesado en defensa de sus derechos, en razón de que los actos ilegales o las omisiones indebidas que amenacen, restrinjan o supriman un derecho fundamental, deben ser dejados sin efecto en el trámite o proceso donde se han originado, o ante la autoridad responsable de los mismos; lo contrario, importaría anular el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales, conforme ha señalado la jurisprudencia constitucional".

En ese orden, el Concejo Municipal, conforme lo dispone el art. 22 de la LM, tiene competencia para reconsiderar, por el voto de los dos tercios del total de sus miembros, las resoluciones municipales; y de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, es exigible su presentación previo a la interposición de la presente acción tutelar. Este aspecto quedó precisado, entre otras, en la SC 0512/2010-R de 5 de julio, que estableció: “Desde una interpretación teleológica, se entiende que, al ser la resolución considerada ilegal producto de una errada apreciación o análisis de aspectos fácticos y/o jurídicos por parte de la máxima instancia, como lo es el Concejo Municipal, con la reconsideración se pretende un nuevo análisis de dichos aspectos, a objeto de que se dicte una nueva resolución sobre el fondo, de ahí porque es un medio idóneo…”.

Consiguientemente, si bien la reconsideración no es un recurso propiamente dicho; sin embargo, es un medio de defensa que permite acudir ante la autoridad que presuntamente causó lesión a los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales de quien reclama, como instancia idónea para la reparación de las supuestas vulneraciones, no pudiendo activarse directamente el amparo constitucional, ya que se trata de una acción extraordinaria y subsidiaria que solamente procede cuando, a más de haber reclamado ante la propia autoridad demandada, no se logró la reparación del daño, puesto que sólo así se habrán agotado todas las vías e instancias legales previas a su interposición.

III.3. El silencio administrativo negativo y la petición de reconsideración

Una vez planteada la reconsideración, la administración pública tiene la obligación de resolverla dentro de un plazo razonable con la mayor celeridad posible, dado que no puede destinarse al administrado a la espera indefinida, dejándolo en un estado de incertidumbre e impidiéndole que prosiga con las vías recursivas de reclamación, lesionando tanto su derecho de petición como el de impugnación. Por ese motivo, la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, asumió ciertos lineamientos cuando se omite la atención pronta y oportuna de una solicitud de reconsideración, señalando que ante la falta de respuesta opera el silencio administrativo negativo, otorgando para tales casos, ciertos plazos legales. En ese orden la SC 0659/2010-R de 19 de julio, estableció lo siguiente: “…con la finalidad de establecer los plazos para computar el silencio administrativo negativo para el supuesto de la petición referente a la reconsideración disciplinada por el art. 22 de la LM, es imperante realizar las siguientes consideraciones:

a)  Para la respuesta del Concejo Municipal con la reconsideración solicitada, la Ley de Municipalidades no establece un plazo fijo, entonces, al ser las Resoluciones Municipales Actos Administrativos idóneos para resolver la reconsideración planteada, su no emisión implica la aplicación del 'silencio administrativo negativo', por tanto debe tenerse como negada esta solicitud.

b)  Para establecer el rechazo a la petición de reconsideración como consecuencia del silencio administrativo negativo, es imperante precisar el plazo para la aplicación de esta institución jurídica, en tal sentido, al no existir un término expreso señalado en la Ley de Municipalidades, es aplicable supletoriamente el art. 71.I inc. g) del DS 27113 de 23 de julio de 2003, referente al Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, disposición que taxativamente señala que las decisiones sobre cuestiones de fondo, deben ser resueltas en el plazo de veinte días cuando no exista un plazo expresamente señalado, por tanto, se tiene que luego de planteada la reconsideración al amparo del art. 22 de la LM, el Concejo Municipal tiene un plazo de veinte días para resolver esta petición, pasado el mismo, opera el silencio administrativo negativo, por tanto, al no existir otra instancia de decisión, la petición es considerada rechazada, quedando agotada la vía administrativa-municipal”.

En síntesis, cuando las autoridades ediles son vulneradas en sus derechos fundamentales o garantías constitucionales en el ejercicio de sus funciones, siendo destituidas sin previo y debido proceso, pasando por alto las exigencias establecidas en la Ley de Municipalidades, en primera instancia, y conforme dispone el art. 22 de la citada Ley, tienen la obligación legal de interponer reconsideración contra la resolución municipal que les afecta, ante el ente emisor de la misma, como es el Concejo Municipal; instancia que, como se indica, debe atender y resolver la impugnación dentro del término máximo de veinte días, computables en plazos administrativos, pasado el cual, si no se otorgó respuesta alguna, opera el silencio administrativo y se tiene la petición como rechazada; y por ende, una vez agotada esta vía de reclamación, en segunda instancia, en virtud al principio de subsidiariedad que rige al amparo constitucional, recién corresponderá, si así considera el accionante, acudir a esta acción tutelar para demandar los hechos y actos que a su criterio le causan lesión, a efectos de su reparación inmediata.

III.4. Principio de informalismo en la actividad administrativa

El informalismo se encuentra comprendido entre los principios generales que rigen a la actividad administrativa, el art. 4 inc. l) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), dispone que la inobservancia de exigencias formales no esenciales por pate del administrado, que puedan ser cumplidas posteriormente, podrán ser excusadas y ello no interrumpirá el procedimiento administrativo. De donde se desprende que la actividad administrativa no está sujeta al cumplimiento estricto de formalidades que pudieran producirse en su tramitación.

Dicho principio, fue asimilado por la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, así se tiene la SC 0375/2010-R de 22 de junio, la cual establece que es: “…la facultad de la administración pública de excusar la inobservancia de exigencias formales no esenciales por parte del administrado, pudiendo proseguirse el procedimiento administrativo sin perjuicio de que aquellos se cumplan con posterioridad; (…) ´...el principio de informalismo consiste en la excusación de la observancia de exigencias formales no esenciales y que pueden cumplirse después, por ejemplo la errónea calificación del recurso (Juan Francisco Linares, Derecho Administrativo, Editorial Astrea, pág. 348); la excusación referida, debe ser interpretada siempre a favor del interesado o administrado, pues traduce la regla jurídica in dubio pro actione, o sea, de la interpretación más favorable al ejercicio al derecho a la acción, para asegurar, más allá de las dificultades de índole formal, una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto del procedimiento (…)' (SC 0642/2003-R de 8 de mayo)…”.

Por consiguiente, en virtud a este principio, la autoridad administrativa deberá interpretar el recurso o medio de defensa, no de acuerdo a la letra del escrito, sino conforme a la intención del accionante, corrigiendo equivocaciones formales o de procedimiento de los administrados; principio que rige a favor del administrado y no así de la administración pública, la que sí tiene la obligación de conocer y cumplir las exigencias formales exigidas por las normas legales para la sustanciación de los procedimientos que sean de su conocimiento. Ello en virtud al principio de favorabilidad, entendido por este Tribunal en la SC 0136/2003-R de 6 de febrero, en sentido que: “...el intérprete está obligado a optar por aquel entendimiento interpretativo que desarrolle de mejor forma y con la mayor efectividad, los derechos, principios y valores que consagran el orden constitucional”; con la finalidad de garantizar el debido proceso y derecho de defensa del administrado o de quien se encuentre siendo procesado”.

 

III.5. Análisis del caso concreto

En la especie, el accionante expresa que como consecuencia de los resultados de las elecciones municipales realizadas el 5 de diciembre de 2004, se lo eligió como Concejal titular del Gobierno Municipal de Porongo, Segunda Sección de la provincia Andrés Ibañez del departamento de Santa Cruz, funciones que venía desempeñando con total normalidad y en virtud a las cuales, en representación del ente deliberante, dada su trayectoria y experiencia en el rubro de las actividades relacionadas al turismo, se lo eligió como Presidente de la Comisión Especial de Turismo y posteriormente pasó a integrar la CEPO, asociación civil sin fines de lucro, donde se lo eligió como Vocal del Directorio Ejecutivo del Proyecto de Dinamización Turística del Municipio de Porongo; labores que a criterio del Presidente y del Secretario del citado Concejo, tienen carácter de públicas y que ambos denunciaron mediante la suscripción de un oficio dirigido al propio Concejo Municipal y lo sometieron a consideración en la sesión ordinaria de 1 de julio de 2009, determinando el cese de sus funciones de José Luis Zambrana Bascopé, mediante votación directa, sin previo proceso, por renuncia tácita, con la disidencia de una tercera Concejal y la abstención del afectado.

Determinación que desencadenó en la emisión de la Resolución Municipal 049/2009, en la que se “…tiene como realizada la RENUCIA TÁCITA AL CARGO DE CONCEJAL (…) por tanto a partir de la fecha CESA en sus funciones (…) de acuerdo a lo expresamente señalado por el Art. 27 numeral 5 de la misma Ley” (de municipalidades) (sic), convocando públicamente al Concejal suplente correspondiente de acuerdo al orden de prelación de la lista de la Corte Electoral, no sin antes haberse cometido supuestamente una serie de irregularidades en su contra, siendo las siguientes: 1) Haberlo cesado de sus funciones sin instaurar un previo y debido proceso; 2) Omitiendo incorporar en el orden del día, el tratamiento de su supuesta cesación de Concejal; 3) No haberse presentado el alegado oficio y documentación adjunta a través de Secretaría Administrativa del Concejo Municipal, conforme exigen los arts. 60 a 65 del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Porongo; 4) Tampoco otorgado el derecho a la réplica; 5) Ni darle la oportunidad de asumir defensa; 6) No aprobarse previamente la moción de dispensación de trámite y voto de urgencia para que se prescindiera de la tramitación normal y acumulación de informes legales y de comisiones que son de rigor; 7) No se acompañó ningún informe legal o de alguna comisión; 8) Menos se lograron los tres votos requeridos para la mayoría absoluta para la aprobación de la Resolución Municipal (art. 20 de la LM); y, 9) Cesarlo de sus funciones en base a una acusación falsa, endilgándole haber ejercido y aceptado otro cargo público, cuando se trataba más bien de uno de carácter privado.

Sin embargo de lo señalado, si el accionante consideraba que las autoridades demandadas obraron de manera arbitraria e ilegal, debió haber acudido con su reclamo, previamente, ante el mismo Concejo Municipal para solicitar que las determinaciones asumidas en la Resolución Municipal 049/2009, sean reconsideradas, revocadas o dejadas sin efecto, lo que hubiera permitido que se vuelva a analizar el fondo de la decisión asumida, porque como se tiene expresado, la reconsideración se constituye en un medio idóneo y eficaz en procura del restablecimiento de sus derechos fundamentales.

En consecuencia, el accionante lejos de agotar los medios de defensa otorgados por ley en la misma instancia donde se habrían producido las supuestas irregularidades lesivas de sus derechos, interpuso directamente el presente recurso de amparo constitucional, en total desconocimiento del carácter subsidiario del mismo, el cual exige para su procedencia el agotamiento previo de todos los recursos ordinarios; situación que determina la denegatoria de la tutela solicitada, en aplicación de la subregla 1.b) de improcedencia de la acción por subsidiariedad, establecida en la SC 0777/2010-R antes citada, referida a que las autoridades administrativas no tuvieron la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico, razón por la cual la presente acción tutelar debe ser denegada, impidiendo a esta jurisdicción ingresar a analizar el fondo de la problemática planteada.

De otro lado, es preciso referirse a la nota de impugnación presentada por el accionante ante el Presidente del Concejo Municipal el 2 de julio de 2009, la que no configura de ninguna manera la reconsideración propiamente dicha, dado que de su lectura, se evidencia que no recoge todos los aspectos ahora demandados, ni siquiera menciona la existencia de la Resolución Municipal 49/2009; al contrario, pide que se deje sin efecto el oficio suscrito por el Presidente y el Concejal Secretario, por no haberse respetado el conducto regular para su presentación; es más, en la parte final, señala: “…pido nuevamente dejar sin ningún efecto legal la nota presentada en la anterior sesión, por los argumentos presentados, impugnando cualquier decisión que emane de ella” (sic). De donde se tiene que el accionante, en conocimiento de las supuestas irregularidades cometidas en su contra, simplemente pidió que se deje sin efecto la nota de 2 de julio de 2009 y advirtió que impugnaría cualquier decisión que emane de ella; sin embargo de ello, no es posible atacar un acto administrativo antes de su emisión, dado que se trata de un acontecimiento futuro e incierto y, en este caso, el acto administrativo que surte efectos y consolida derechos es la Resolución Municipal 049/2009, la que se emitió supuestamente en violación de la normativa municipal, habida cuenta que el oficio presentado por los demandados Julio César Carrillo Melgar y Silvio Rojas Aguilera, no genera efectos jurídicos y por lo tanto, no se trata de un acto administrativo firme; aspectos por los cuales, no puede acogerse como si fuera una reconsideración, ni siquiera en aplicación del principio de informalismo, porque de su revisión, no se llega a la firme convicción que se hubieran demandado ni reclamado las irregularidades que se denuncian en la presente acción.

El aspecto que sí se denunció en el tenor del citado documento, es la supuesta incompatibilidad sobreviniente entre las funciones públicas asumidas en la CEPO y las de Concejal que venía desempeñando; sin embargo, este hecho no puede ser dilucidado ante esta jurisdicción, por ser controvertido, dado que de un lado, el accionante sostiene que las funciones por las que se lo cesó de su cargo de Concejal Municipal por una supuesta renuncia tácita tiene el carácter de privadas y las autoridades demandadas que asumieron la determinación y pronunciaron la Resolución Municipal 049/2009, argumentan que son públicas.

Respecto a los derechos controvertidos, en la SC 0565/2010-R de 12 de julio se señaló que: “ '…a través del amparo no es posible dilucidar hechos controvertidos ni reconocer derechos, sino únicamente protegerlos cuando se encuentran debidamente consolidados, aspecto que no ocurre en el caso que se compulsa conforme se ha señalado reiteradamente. Al respecto, la jurisprudencia constitucional en la SC 0278/2006-R de 27 de marzo, ha establecido el siguiente razonamiento:

(…) el recurso de amparo constitucional es un mecanismo instrumental para la protección del goce efectivo de los derechos fundamentales por parte de las personas, por tanto protege dichos derechos cuando se encuentran consolidados a favor del actor del amparo, no siendo la vía adecuada para dirimir supuestos derechos que se encuentren controvertidos o que no se encuentren consolidados, porque dependen para su consolidación de la dilucidación de cuestiones de hecho o de la resolución de una controversia sobre los hechos; porque de analizar dichas cuestiones importaría el reconocimiento de derechos por vía del recurso de amparo, lo que no corresponde a su ámbito de protección, sino sólo la protección de los mismos cuando están consolidados; por ello, la doctrina emergente de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, también ha expresado que el recurso de amparo no puede ingresar a valorar y analizar hechos controvertidos; así en la SC 1370/2002-R de 11 de noviembre, fue expresada la siguiente línea jurisprudencial: “ '(...) el ámbito del amparo constitucional como garantía de derechos fundamentales, no alcanza a definir derechos ni analizar hechos controvertidos, pues esto corresponderá -de acuerdo al caso- a la jurisdicción judicial ordinaria o administrativa, cuyos jueces, tribunales o autoridades de acuerdo a la materia, son las facultadas para conocer conforme a sus atribuciones específicas las cuestiones de hecho. En este sentido, la función específica de este Tribunal, en cuanto a derechos fundamentales, sólo se circunscribe a verificar ante la denuncia del agraviado, si se ha incurrido en el acto ilegal u omisión indebida y si ésta constituye amenaza, restricción o supresión a derechos fundamentales' ”.

En consecuencia, la parte accionante, a tiempo de presentar la acción tutelar, debe acompañar los elementos probatorios suficientes que comprueben la titularidad de los derechos que reclama como vulnerados, pues si el Tribunal no tiene certeza sobre la veracidad de los hechos expuestos por encontrarse en controversia, no puede pronunciarse sobre el fondo del asunto por no constituir una instancia de resolución de causas ordinarias, correspondiendo sólo la protección de derechos consolidados a favor del accionante.

III.6. Consideraciones finales

Cabe recalcar que, la Concejal Cecilia Bonilla Sánchez, carece de legitimación pasiva para ser sujeto de demanda en la presente acción tutelar, porque de antecedentes se constata que la Resolución Municipal 049/2009 no fue suscrita por ella, además que del acta de sesión ordinaria del Concejo Municipal de 1 de julio de 2009, se evidencia que la mencionada funcionaria electa expresó su negativa ante la determinación asumida, exteriorizando de manera irrefutable su disidencia, ratificando dichos extremos en el informe presentado ante el Tribunal de garantías.

Con relación a lo señalado por el abogado patrocinante del Concejal Secretario, Silvio Rojas Aguilera, en lo referente a que la impugnación planteada por el accionante el 2 de julio de 2009, se encontraría pendiente de resolución, es necesario establecer que evidentemente la misma no constituye una reconsideración y que por lo tanto, no se agotó la vía administrativa de reclamación; no obstante ello, la administración pública y en especial su autoridad tenía la obligación legal de resolver dicha solicitud con la celeridad y evitando dilaciones innecesarias, lo contrario implica vulneración al derecho de petición, lo que en los hechos ocurrió, porque hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar (30 de noviembre de 2009), habían transcurrido casi cinco meses, tiempo superabundante que excede los términos razonables y menos puede utilizarse para pretender hacer presumir a esta jurisdicción que existe un recurso pendiente de resolución, cuando ese aspecto es atribuible exclusivamente a las autoridades destinatarias, entre las que se encuentra el mismo demandado.

Respecto a que el accionante no hubiera presentado los recursos de revocatoria y jerárquico contra la Resolución Municipal impugnada, debe dejarse claramente establecido que la utilización de ambos mecanismos de impugnación se encuentran comprendidos en el art. 137 de la LM, donde se dispone que las resoluciones emitidas por una autoridad ejecutiva del gobierno municipal podrán ser impugnadas a través de los recursos establecidos en la misma cuando afecten, lesionen o pudieran causar agravio a derechos o intereses legítimos de los ciudadanos, agregando a continuación que no proceden los recursos de impugnación administrativa contra los actos de carácter preparatorio o de mero trámite.

El art. 140 de la referida Ley, prevé el recurso de revocatoria, que debe ser interpuesto por el interesado, ante la misma autoridad que emitió la Resolución Administrativa dentro del plazo de cinco días hábiles siguientes a su notificación, el que debe ser resuelto en el plazo de diez días hábiles, sea revocando o confirmando la resolución impugnada. Si vencido dicho plazo, no se dictase resolución, se tendrá por denegada, pudiendo el interesado interponer el recurso jerárquico.

Finalmente, el art. 141 de la LM, previene que el recurso jerárquico se interpondrá ante la autoridad administrativa que resolvió el recurso de revocatoria, dentro del plazo de los cinco días hábiles siguientes a su notificación, elevándose en el plazo de tres días hábiles ante la autoridad jerárquica superior, que tendrá a su vez el plazo de quince días hábiles para su resolución confirmatoria o revocatoria. Si vencido dicho plazo no se dictara resolución, se la tendrá por denegada, pudiendo el interesado acudir a la vía judicial.

En el caso presente, debe entenderse que no es posible la interposición de los recursos de revocatoria y jerárquico, porque el acto que se considera lesivo de derechos es emanado directamente del Concejo Municipal y quien se crea agraviado tiene el deber y responsabilidad de hacer uso de la reconsideración; de tal manera, como se precisó, que estas autoridades o ente municipal, tenga la posibilidad de efectuar un nuevo análisis y reconsidere la decisión asumida y sólo agotado dicho medio impugnativo, si persiste la lesión a derechos fundamentales, puede acudir a la acción de amparo constitucional.

De todo lo expuesto, se concluye que el Tribunal de garantías, al haber denegado el amparo constitucional, ha evaluado correctamente los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confiere el art. 3 de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, que modifica el art. 4.I de la Ley 003 de 13 de febrero del mismo año, en revisión, resuelve: APROBAR la Resolución 147 de 18 de diciembre de 2009, cursante de fs. 191 a 194, dictada por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No intervienen el Magistrado, Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés y la Magistrada Dra. Eve Carmen Mamani Roldán, porque no conocieron el asunto.

Dr. Ernesto Félix Mur

PRESIDENTE

Dr. Abigael Burgoa Ordóñez

DECANO

Dra. Lily Marciana Tarquino López

MAGISTRADA