VOTO DISIDENTE
Sucre, 21 de febrero de 2011
Sentencia: 2652/2010-R de 6 de diciembre
Expediente: 2008-19024-39-RAC
Materia: Recurso de amparo constitucional
Partes: Jorge Luis Jiménez Zapata contra Justina Nogales Encinas, Benedicto Tapia Soto, Ponciano Alba Moya, Juan Carlos Condori Merino y Gualberto Vargas Pericón, Concejales del Municipio de Tolata
Distrito: Cochabamba
Magistrado: Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
Dentro del plazo previsto en el art. 47.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) el suscrito Magistrado, reitera su disidencia respecto a la reconsideración prevista en el art. 22 de la Ley de Municipalidades (LM), insistiendo en lo expresado en los votos disidentes correspondientes a las SSCC 0519/2010-R, 0520/2010-R, 0688/2010-R, 0707/2010-R, 1339/2010-R, 1401/2010-R 1743/2010-R, 1764/2010-R, 1804/2010-R, 1884/2010-R y 2100/2010-R, entre otros que señalaron:
I. Fundamentos reiterados
“I. Las Ordenanzas y las Resoluciones Municipales y su reconsideración
La Constitución abrogada, dentro del diseño estatal, establecía un régimen municipal, por el cual, el gobierno y la administración de los municipios estaban a cargo de gobiernos municipales autónomos y de igual jerarquía; autonomía municipal que consistía en la potestad normativa, ejecutiva, administrativa y técnica en el ámbito de su jurisdicción y competencia territoriales (art. 200 de la CPEabrg), recayendo las potestad normativa y fiscalizadora en el Concejo Municipal (art. 201 de la CPE abrg).
Desarrollando dicha norma constitucional, el art. 4.II de la LM -actualmente derogado por la Ley 031 de 19 de julio de 2010- señalaba que la autonomía municipal se ejerce a través de, entre otras atribuciones, “3. La potestad de dictar Ordenanzas y Resoluciones determinando así las políticas y estrategias municipales”.
Por su parte, con relación al Concejo Municipal, el art. 12 de la LM señala que “es la máxima autoridad del Gobierno Municipal; constituye el órgano representativo, deliberante, normativo y fiscalizador de la gestión municipal…”, siendo una de sus atribuciones dictar y aprobar ordenanzas como normas generales del Municipio y Resoluciones de orden interno y administrativo del propio Concejo.
De acuerdo al art. 20 de la LM, “Las Ordenanzas Municipales son normas generales emanadas del Concejo Municipal. Las Resoluciones son notas de gestión administrativa. Las Ordenanzas y Resoluciones son normas de cumplimiento obligatorio a partir de su publicación. Se aprobarán por mayoría absoluta de los concejales presentes, salvando los casos previstos por la Constitución Política del Estado, la presente Ley y los Reglamentos”.
Es respecto a dichas Ordenanzas y Resoluciones que está prevista la reconsideración, como medio potestativo para solicitar que las normas de alcance general y de gestión administrativa puedan ser revisadas por el ente normativo del Gobierno Municipal.
Efectivamente, el art. 22 de la LM prevé a la reconsideración dentro del Título III, “Órgano representativo, normativo, fiscalizador y deliberante”, Capítulo I, Concejo Municipal, en los siguientes términos: “El Concejo Municipal, a instancia de parte o del Alcalde Municipal, por el voto de dos tercios del total de sus miembros podrá reconsiderar las Ordenanzas y Resoluciones Municipales”.
De acuerdo, entonces, a una interpretación sistemática de dicha norma, debe concluirse que la reconsideración no es un recurso que las partes puedan utilizar ante la afectación de sus intereses por un acto o resolución individual, sino ante la necesidad de modificar determinada normativa de alcance general (tratándose de Ordenanzas Municipales) o ante el requerimiento de modificar algunas resoluciones sobre la gestión administrativa (Resoluciones Municipales), las cuáles, además, se constituyen en “actos de administración” que, de acuerdo a la doctrina, son disposiciones tendientes a regular la propia organización o funcionamiento de la administración pública, correspondiendo por tanto, a actos de la actividad interna (MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 671 y ss).
Ahora bien, la reconsideración, como se tiene dicho, no es propiamente un medio de impugnación y, en todo caso, la doctrina la concibe como una “petición” que se realiza a la misma autoridad que emitió el acto, a fin de que lo modifique o lo deje sin efecto. La reconsideración, también es denominada “revocatoria no reglada” o revocatoria potestativa, en el entendido que la parte queda en libertad de utilizar o no dicho medio; en otras palabras, “se deduce por voluntad propia y no por imposición legal” (MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 704 y ss).
Lo anterior es evidente en nuestra Legislación Municipal, pues, como se tiene señalado, la reconsideración no está dentro del Capítulo de recursos, sino dentro del Capítulo del Concejo Municipal y, por otra parte, la reconsideración sólo puede ser utilizada en dos supuestos: Ordenanzas y Resoluciones Municipales que, como se ha visto, tienen un una finalidad específica.
Efectivamente, el Capítulo IX del Titulo V de la LM, referido a Recursos administrativos, conciliación y arbitraje, se puede comprobar que la reconsideración no está prevista como recurso, y que más bien, la procedencia de los medios de impugnación administrativos previstos en la Ley (revocatoria y jerárquico) está condicionada a la existencia de una resolución emitida por una autoridad ejecutiva del gobierno municipal (art. 137.I de la LM).
En coherencia con lo anotado, el art. 142 de la LM establece que la vía administrativa quedará agotada cuando se trate de resoluciones de los recursos jerárquicos y de Ordenanzas Municipales emitidas por el Concejo Municipal; de donde se extrae que la reconsideración de ninguna manera puede ser concebida como un medio de impugnación que deba agotarse por exigencia legal, mas, al contrario, como tiene señalado la doctrina, la reconsideración es potestativa y, por tanto, la denegatoria de un amparo constitucional no podrá fundarse en la subsidiariedad, por no haber utilizado la reconsideración.
Por otra parte, en cuanto a las Resoluciones Municipales pronunciadas por el Concejo Municipal, tampoco existe un medio específico y obligatorio para su impugnación, en consecuencia, bajo la misma lógica que para las ordenanzas municipales, no será exigible agotar previamente la reconsideración para recién presentar el amparo constitucional.
Ese ha sido, por otra parte, el razonamiento del Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, como las SSCC 0998/2002-R, 1936/2003-R, 0436/2004-R y 0126/2010-R, en las que expresamente se señaló que no correspondía sustentar la improcedencia del amparo constitucional en la existencia de la reconsideración prevista en el art. 22 de la LM, al no ser un recurso propiamente dicho.
Finalmente, si se reinterpretara “la reconsideración” -fuera del marco sistemático- tendría que desarrollarse un entendimiento que favorezca a los derechos humanos de las personas, es decir, que de aceptarse la reconsideración como el último recurso en la vía administrativa municipal, éste debería tener carácter optativo, asumiendo la dimensión garantista, siendo además informal y amplia, en cuanto a su agotamiento. Lo contrario sería desconocer los principios de favorabilidad y progresividad de los derechos humanos previstos por la Constitución Política del Estado en los arts. 13.I y IV, 256.I y II concordante con el art. 410.II.
II. La SC 2652/2010-R de 6 de diciembre
La SC 2652/2010-R, objeto de la presente disidencia, aprobó la Resolución 06/08 de 19 de diciembre de 2008 y, en consecuencia, denegó la tutela solicitada; el argumento esgrimido para la aprobación de la Resolución enviada en revisión, está referido a que “…a través de la presente acción, se solicita la abrogación de las Resoluciones Municipales 033/2008 de 7 de octubre y 034/2008 de 11 de septiembre; sin embargo, se evidencia que el accionante no impugnó las misma a través del recurso de reconsideración previsto en el art. 22 de la LM, toda vez que este recurso cerraría definitivamente la vía administrativa, permitiendo a éste tribunal el conocimiento del presente caso; en ese entendido, del proceso que se analiza, se concluye que, el accionante no ha finalizado con la tramitación correspondiente, agotando todas las instancias de la vía administrativa inviabilizando considerar la problemática planteada y en mérito al principio de subsidiariedad, no corresponde a este Tribunal, emitir opinión respecto al fondo de la cuestión suscitada…”
Por los fundamentos reiterados en líneas precedentes, el criterio asumido por este Despacho discrepa con el entendimiento tomado en la Sentencia objeto de disidencia, pues considera que no debió haberse “reconducido” la línea jurisprudencial respecto a la reconsideración establecida en el art. 22 de LM, y más bien debió persistir el discernimiento manifestado por el Tribunal Constitucional en sus numerosas sentencias y reiterada en la SC 0126/2010-R, que fue emitida por este Tribunal el mismo año del pronunciamiento de la Sentencia objeto de la disidencia.
Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
MAGISTRADO