SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0233/2011-R

Sucre, 14 de marzo de 2011

Expediente:               2009-19617-40-AAC

Distrito:                      Cochabamba

Magistrada Relatora:       Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

En revisión la Resolución pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Omar Harold Barrientos Chávez contra Renán Jiménez Sempértegui y María del Carmen Ponce de Rocha, Vocales de la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochbamba.

 

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción de amparo

Por memorial presentado el 25 de marzo de 2009, cursante de fs. 36 a 40 vta., el accionante asevera lo siguiente:

I.1.1. Hechos que la motivan

El 6 de diciembre de 2007, Natalia Leonidovna Gaidrikh, instauró en su contra demanda de divorcio, misma que, radicó en el Juzgado Primero de Partido de Familia de Quillacollo del Distrito judicial de Cochabamba, cuya autoridad jurisdiccional a cargo, se allanó ante la recusación interpuesta en su contra y, ante la excusa formulada contra el mencionado Juez, así como de otros jueces tanto de Quillacollo como de la capital, el proceso radicó finalmente en el Juzgado Primero de Partido en lo Civil y Comercial del mismo Distrito Judicial; así, el 11 de septiembre de 2008, a través de orden instruida se practicó la citación por cédula con la acción de divorcio, la que fue observada por el accionante que, el 17 de octubre de ese año,. interpuso demanda reconvencional, llevándose a cabo la audiencia de conciliación el 4 de noviembre de ese mismo año con el objetivo de fijar la asistencia familiar y guarda de los hijos menores; sin embargo, el Juez de la causa, omitió fijar el monto correspondiente, señalando que convocaría por separado a las partes, para posteriormente, a través de Auto de 10 de noviembre de 2008, fijar la asistencia familiar en el monto de Bs5 500.-(cinco mil quinientos bolivianos), sin contar con documentación o prueba que acredite los ingresos económicos reales del obligado, ni las necesidades de los hijos del accionante, vulnerando el art. 21 del Código de Familia (CF) que establece: “La asistencia se fija en proporción a la necesidad de quien la pide y a los recursos del que deba darla”, así como la parte segunda de dicha disposición que estipula: “Se tendrá en cuenta la condición personal de las partes y esencialmente las obligaciones familiares a que se halla sujeta quien deba presentarla”.

Arguye el accionante, que hasta ese momento, cubrió las necesidades de los menores, habiendo la demandante, sustraído mediante cajeros automáticos, fuertes sumas de dinero de su propiedad a través de tarjetas “clonadas”, negándose el Juez de la causa, a ordenar que la demandante le devolviera su coche, así como           $us 35 000.-(treinta y cinco mil dólares estadounidenses); por lo que, interpuso recurso de apelación contra la precitada Resolución, toda vez que, la asistencia familiar fijada, “…por su cuantía se desmarca del concepto de asistencia alimentaria para convertirse en delito de extorción tipificado por el art. 333 del Código Penal” (sic) (las negrillas son nuestras), habiendo apelado ante el Tribunal superior para que éste disponga formas subsidiarias de asistencia familiar; siendo concedido el recurso, habiendo radicado en la Sala Civil Segunda, misma que mediante Auto de 13 de marzo de 2009, dispuso la confirmación del Auto de 10 de noviembre de 2008, señalando: “La medida provisional primera de fijación de asistencia familiar dispuesta inmediatamente después de presentada la demanda de divorcio, conforme los arts. 388 y 389 del Código de Familia, es de facultad privativa del Juez que conoce el proceso de acuerdo a su prudente criterio, nace de la Ley, incensurable por el Tribunal de Segunda Instancia por su procedencia, por los fines a los que está destinado y para evitar confrontación entre esposos al inicio del juicio de divorcio. Esta medida provisional inicialmente fijada, no puede ser destruida por el recurso de apelación, solo puede modificarse con el pedido de las partes de rebaja, exoneración o disminución de la asistencia familiar sujeto a un trámite especial y rápido (…) cuya resolución a dictarse recién es apelable” (sic).

I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

El accionante, arguye como vulnerados, sus derechos a la libertad y a la seguridad personal, a la petición, al debido proceso, a la “seguridad jurídica” y a la impugnación, citando al efecto los arts. 23, 24, 115.II, 178.I y 180.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo se subsane la omisión de la Sala Civil Segunda, rebajando la asistencia familiar en la suma de Bs1 400.-(un mil cuatrocientos bolivianos) y sea de forma subsidiaria.

 

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Instalada la audiencia pública el 9 de abril de 2009, conforme consta en el acta cursante de fs. 77 a 78; ocurrió lo siguiente:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, ratificó los fundamentos de la demanda y ampliando la misma señaló: a) El Auto emitido por la Sala Civil Segunda, entra en incongruencia, porque no podían confirmar el Auto del Juez a quo, si éste se ha declarado incompetente para conocer la causa; y, b) “…el Auto emitido por el Juez a-quo es impugnable de acuerdo a lo establecido por el Art. 213 del CPC…” (sic).

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Por informe escrito, cursante de fs. 70 a 71, los Vocales de la Sala Civil Segunda demandados, alegaron que: 1) El Auto de Vista de 13 de marzo de 2009, que el accionante considera vulneratorio a sus derechos, es claro y preciso en sus apreciaciones, por lo que no infringe ningún derecho constitucional; 2) El tema de fondo de la Resolución impugnada, es esencialmente procesal, así como la forma de actuar de las partes y del Juez dentro del proceso de divorcio; por ello, la Sala Civil Segunda, no podía pronunciarse sobre el monto de asistencia familiar fijada por el a quo; 3) El art. 383 del CF, si bien dispone la aplicación del Código de Procedimiento Civil; lo hace bajo la condición de que dicho procedimiento, no se oponga a las reglas particulares que rigen los procesos ordinarios y sumarios, así como los procedimientos voluntarios y especiales establecidos por el Código de Familia; así, el art. 383 de dicho compilado, dispone la medida provisional de fijación de asistencia familiar que refieren los arts. 388 y 389 del mismo cuerpo legal, con tratamiento especial determinado por la última disposición legal citada, que es de cumplimiento inmediato por el Juez, debiendo precisarse que la medida provisional señalada por el art. 388 del CF, no solamente se pide como tal en el proceso de divorcio, también se lo puede tramitar en “diligencia preliminar de demanda”; así, dicha medida provisional de asistencia familiar, es de atribución privativa y de inmediato cumplimiento por el Juez de la causa; y, 4) Los arts. 388 y 389 del CF, facultan al juez, a disponer de medidas provisionales, entre ellas, fijar una asistencia familiar mediante providencia inmediatamente de presentada la demanda de divorcio, la misma que no es apelable, evitando así se abra la competencia del Tribunal de segunda instancia, porque no es controvertida; sin embargo, sólo cuando se pide rebaja de la asistencia familiar fijada al principio mediante incidente, la decisión tomada por el Juez a través de Auto motivado, este último sí es apelable; motivo por el cual, la sentencia deberá ser declarada “improcedente”.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Natalia Leonidovna Gaidrikh, en calidad de tercera interesada, a través del informe escrito, cursante de fs. 75 a 76, señaló que el accionante, por memorial de 20 de marzo de 2009, en vía incidental pidió ante el Juez Primero de Partido en lo Civil y Comercial, rebaja de asistencia familiar de forma subsidiaria, mismo que fue decretado corriéndose en traslado el 23 del mismo mes y año, lo que denota que el accionante a momento de interponer la acción de amparo constitucional, no agotó la vía correspondiente, por lo que, al ser la acción de amparo de carácter subsidiario, el Tribunal de garantías se ve impedido de conocer el fondo de la controversia.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución de 9 de abril de 2009, cursante de fs. 79 a 80, declaró improcedente la acción con los siguientes fundamentos: i) El accionante confunde al Tribunal de garantías con un tribunal ordinario, toda vez que, invocando supuestos derechos vulnerados, solicita que este Tribunal, determine la rebaja del monto de asistencia familiar fijado dentro del proceso de divorcio que Natalia Leonidovna Gaidrikh sigue en su contra, en la suma de Bs5 500.- a Bs1 400.-; y, ii) En virtud de lo estipulado por el Auto que impugna el accionante, y de forma contradictoria, el 20 de marzo de 2009, presentó al Juzgado Primero de Partido en lo Civil y Comercial, un memorial planteando incidente de “rebaja de asistencia familiar” (sci), tal como se evidencia de la copia presentada por la tercera interesada; motivo por el cual; y al encontrarse pendiente una resolución judicial sobre las pretensiones del demandante a través de la presente acción, y por la naturaleza subsidiaria de la misma, se determina su improcedencia.

I.3.Trámite procesal en el Tribunal Constitucional.

Mediante Ley 040 de 1 de septiembre de 2010 se ampliaron las facultades otorgadas a este Tribunal a través de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, a objeto de conocer y resolver las acciones de defensa y derechos fundamentales presentadas a partir del 7 de febrero de 2009; es decir, bajo el nuevo orden constitucional; por lo que, por acuerdo jurisdiccional 001/2011 de 11 de enero, se procedió a la reanudación del sorteo de las causas.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1. Por memorial de 14 de noviembre de 2008, el accionante, apela y fundamenta agravios contra el Auto de 10 de ese mes y año, señalando que dicha Resolución, incurre en la comisión del delito de prevaricato contenido en los arts. 173 del Código Penal (CP); y 18 de la Ley de Organización Judicial abrogada (LOJabrg), así como la violación al art. 75 de la Ley de la Abogacía (LA), por lo que, se reserva el derecho de “asumir las acciones que correspondan por estos hechos” (sic); no se adjunta el Auto impugnado (fs. 5 a 7).

II.2. El Juez Primero de Partido en lo Civil y Comercial del Distrito Judicial de Cochabamba, por Auto de 11 de marzo de 2009, cursante de fs. 13 a 14, rechazó el recurso de reposición interpuesto por el accionante contra el proveído de 17 de febrero de ese año, sin adjuntar el mismo, no pudiendo hacerse ninguna valoración al respecto.

II.3. La Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, mediante Auto de 13 de marzo de 2009, confirmó el Auto de 10 de noviembre de 2008 (fs. 2 y vta.), habiendo el accionante solicitado explicación y complementación por memorial de 18 del indicado mes y año, obteniendo por respuesta el Auto de 23 del mismo mes y año, que dispuso no ha lugar a la solicitud efectuada, toda vez que los términos de la Resolución cuestionada eran claros y precisos (fs. 3 a 4).

II.4. Mediante prueba presentada por la tercera interesada, se evidencia que el accionante, presentó ante el Juez a quo, memorial de 20 de marzo de 2009, por el cual, en la vía incidental, solicitó rebaja de asistencia familiar de forma subsidiaria, corriéndose en traslado ante la actora el 23 de ese mismo mes y año (fs. 72 a 74).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, señala que dentro del proceso de divorcio instaurado en su contra por Natalia Leonidovna Gaidrikh, mediante Auto de 10 de noviembre de 2008, el Juez Primero de Partido en lo Civil y Comercial del Distrito Judicial de Cochabamba, fijó una asistencia familiar exorbitante, por lo que interpuso recurso de apelación solicitando que se dispongan formas subsidiarias de asistencia familiar; emitiendo la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del mismo Distrito Judicial, el Auto de 13 de marzo de 2009, que confirmó la Resolución apelada, hecho que lesiona sus derechos, pues al no poder pagar lo fijado, corre el riesgo de emitirse mandamiento de aprehensión en su contra; además, el Auto último mencionado, niega ingresar al fondo de la apelación que el accionante interpuso. En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si en el presente caso se debe otorgar o no la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

Las garantías individuales reconocidas en la Constitución recientemente abrogada, que rigió a nuestro país, se reputaron en términos generales, como medios sustantivos constitucionales para asegurar los derechos del hombre. Es evidente que dentro de esa concepción, las garantías consignadas constitucionalmente fueron establecidas para tutelar los derechos o la esfera jurídica en general del individuo frente a los actos del poder público.

Esta herramienta jurídica que responde a las más urgentes necesidades legales del ciudadano, denominada ahora acción de amparo constitucional, por su naturaleza jurídica está orientada a la defensa de derechos fundamentales restringidos, suprimidos o amenazados de restricción y supresión por parte de particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección inmediata; es decir, que esta acción se activa cuando no existen otros medios o vías idóneas para otorgar la tutela solicitada. En el art. 128 de la CPE, se encuentra consagrado como una acción tutelar cuando señala: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

III.2. De la subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional establecida por el art. 128 de la CPE, ha sido instituida como una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la misma Constitución y la ley; así ha sido entendida dentro la jurisprudencia sentada por la SC 0411/2010-R de 28 de junio, entre otras.

Por su parte, el art. 94 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) y la jurisprudencia constitucional, establecen el amparo constitucional y determinan su naturaleza no subsidiaria de otros recursos, contenida en la actual acción de amparo constitucional, prevista en el art. 129 de la CPE, que dispone que dicha acción tutelar se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, de lo que se concluye que el amparo constitucional es de carácter no subsidiario; es decir, no sustitutivo, estableciéndose reglas y sub reglas de aplicación, las cuales han sido precisadas por la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, en la que se indicó lo siguiente: “…se extraen las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de Resolución”. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún cuando existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución.

III.3. Análisis del caso concreto

De la revisión de obrados, se observa que el accionante presentó la acción de amparo constitucional el 25 de marzo de 2009, aduciendo que se vulneraron los derechos invocados, al considerar que el Auto de 13 del mismo mes y año, emitido por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, contenía actos y omisiones indebidas que se traducían en un daño económico y que atentaba contra su libertad, pues dicha Resolución, confirmaba el Auto emitido por el Juez Primero de Partido en lo Civil y Comercial el 10 de noviembre de 2008, determinándose de esta forma, el pago de asistencia familiar en la suma de Bs5500, que debe pagar el accionante a favor de sus hijos.

Sin embargo; se debe señalar que el accionante interpuso recurso de apelación contra el Auto de 10 de noviembre de 2008, resolución que fue confirmada por el Tribunal ad quem, advirtiendo e incluso guiando al accionante a que: “Por decisión y previsión del art. 389 del Código de Familia, una vez iniciado el juicio de divorcio, en cuya demanda se pide la fijación de asistencia familiar, el Juez tiene la obligación de fijarla como medida provisional, sea al providenciar la demanda o en audiencia de conciliación a llevarse a cabo a la brevedad posible, por las necesidades inmediatas a los beneficiados. La medida provisional primera de fijación de asistencia familiar, dispuesta inmediatamente después de presentada la demanda de divorcio, conforme los Artículos 388 y 389 del Código de Familia, es de facultad privativa de del Juez que conoce el proceso, de acuerdo a su prudente criterio, nace de la Ley, incensurable por el Tribunal de Segunda Instancia por su procedencia, por los fines a los que está destinado y para evitar confrontación entre esposos al inicio del juicio de divorcio. Esta medida provisional inicialmente fijada, no puede ser destruida por el recurso de apelación, solo puede modificarse con el pedido de las partes de rebaja, exoneración o disminución de la asistencia familiar, sujeto a un trámite especial y rápido (Artículos 28 y 148 del Código de Familia) cuya resolución a dictarse recién es apelable” (sic) (las negrillas son nuestras).

Como consecuencia de la determinación asumida por el Tribunal de alzada, el accionante, por memorial de 20 de marzo de 2009, en la vía incidental, pidió rebaja de asistencia familiar de forma subsidiaria ante el Juez Primero de Partido en lo Civil y Comercial, corriendo el incidente el a quo en traslado el 23 del mismo mes y año a la demandante; sin embargo, y sin esperar el accionante una decisión sobre dicha solicitud, interpuso la presente acción tutelar sin señalar los fundamentos de su pretensión, actuando de mala fe ante la jurisdicción constitucional, manifestándose la intencionalidad de dilación indebida del proceso principal.

Por lo que, evidenciándose que el presente proceso, se encuentra dentro de las reglas y sub reglas de subsidiaridad 2.b) referidas en la SC 1337/2003-R, citada precedentemente, corresponde denegar la tutela solicitada, por no ajustarse a los preceptos legales establecidos a través de la jurisprudencia anotada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Resolución.

En consecuencia, analizados los antecedentes, se concluye que el Tribunal de garantías, al haber declarado improcedente la acción de amparo, ha efectuado una correcta valoración de los datos del proceso y una adecuada interpretación de las normas legales aplicables al presente caso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confiere el art. 3 de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010 que modifica el art. 4.I de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, en revisión, resuelve: APROBAR la Resolución de 9 de abril de 2009, cursante de fs. 79 a 80, dictada por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba; y, en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada con la aclaración que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

No interviene el Decano, Dr. Abigael Burgoa Ordóñez porque no conoció el asunto.

Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés

MAGISTRADO