SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0810/2011-R

Sucre, 30 de mayo de 2011

Expediente:             2010-21200-43-AL

Distrito:                    Potosí

Magistrado Relator:         Dr. Juan Lanchipa Ponce

En revisión la Resolución pronunciada dentro de la acción de libertad, interpuesta por Daniela del Carmen Llano en representación sin mandato de su hijo Alexander Llano contra Vidal Rollano Vallejo y Freddy Romay Gonzáles, Vocales de la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí; Jorge Andrés Pérez Maita, Juez Segundo de Instrucción en lo Penal del mismo Distrito Judicial; José Luis Dávalos Rivadeneira, Fiscal de Materia; y “funcionarios policiales desconocidos”.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

I.1.1. Hechos que la motivan 

La accionante por memorial presentado el 12 de enero de 2010, cursante de fs. 3 a 4, manifestó que, el 6 del mismo mes y año, en horas de la madrugada aproximadamente, su hijo Alexander Llano, fue detenido por funcionarios policiales y sin que existan los elementos para su arresto o aprehensión, ni el mandamiento correspondiente, menos flagrancia, y que al promediar el medio día recién se le puso en su conocimiento el respectivo mandamiento de aprehensión; posteriormente, a horas 18:00, en cumplimiento de la Resolución de 12 de mayo de 2009, emitida por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, fue conducido al penal de “Cantumarca”, donde al momento de la interposición de la presente acción se encontraba detenido preventivamente, producto del mandamiento de detención preventiva, librado dentro del proceso penal que en ese momento se le seguía por la presunta comisión del delito de robo agravado seguido a denuncia de Pablo César Pérez Cárdenas, en el que en primera instancia el Juez cautelar le impuso medidas sustitutivas, Resolución que fue apelada por el denunciante y revocada por la referida Sala Penal, instancia que dispuso la detención preventiva de su hijo, sin considerar que se trata de un “menor de 16 años”, lo que fue de conocimiento del Fiscal asignado al caso y del Juez cautelar en razón a que presentaron certificado de bautismo que acredita tal extremo, además, no se tomó en cuenta las normas del Código Niña, Niño y Adolescente, aplicable a menores infractores, contraviniendo también el art. 23.II de la Constitución Política del Estado (CPE), que prohíbe que los menores de edad puedan ser detenidos preventivamente en recintos asignados para adultos.

Continúa señalando que, de lo relacionado se establece que su hijo al momento de la comisión del presunto ilícito penal era inimputable por lo que la persecución penal en su contra vulnera la garantía del debido proceso, el derecho a la “seguridad jurídica”, el principio de legalidad y la aplicación objetiva de la norma, convirtiéndose en un procesamiento indebido, generando con ello la privación de su libertad.      

I.1.2. Derechos, garantía y principios supuestamente vulnerados

La accionante denuncia como vulnerados los derechos de su representado a la libertad y a la “seguridad jurídica”, la garantía del debido proceso, y los principios de legalidad y aplicación objetiva de la norma, citando al efecto los arts. 22, 23.I y II, 60, 115.II y 116 de la Constitución Política del Estado (CPE). 

I.1.3. Petitorio

Con estos antecedentes solicita “se guarde la tutela de los derechos y garantías de su hijo”, disponiendo su inmediata libertad y el cese del procesamiento indebido.

 

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 14 de enero de 2010, según consta en el acta cursante de fs. 56 a 59 vta. de obrados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante por intermedio de su abogado patrocinante ratificó los términos de su demanda.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

El Fiscal codemandado, José Luis Dávalos Rivadeneira, Fiscal de Materia, presentó informe oral en audiencia señalando: a) El día de los hechos delictivos por los que está siendo procesado el representado de la accionante, luego de ser aprehendido en flagrancia, junto a su persona fueron a buscar a un familiar para hacerle conocer de su aprehensión, encontrando a su hermana que se identificó como Mariela Llano, y al momento de su declaración informativa señaló como su fecha de nacimiento el 16 de diciembre de 1992; consiguientemente, al 19 de abril de 2009 (día de los hechos), ya había cumplido 16 años de edad, además en oportunidad de su declaración informativa ni su hermana, ni el abogado defensor como tampoco el propio imputado hicieron conocer que era menor de edad; b) En ese orden, el Ministerio Público dio inicio a la investigación preliminar, imputó formalmente y solicitó la aplicación de medidas cautelares, en cuya audiencia el imputado presentó un certificado de bautismo, en el que se consigna como fecha de nacimiento el 16 de diciembre de 1993; sin embargo, su autoridad solicitó información a la Corte Departamental Electoral, institución que informó que el imputado no tiene partida de nacimiento; c) Desde el 7 de mayo de 2009, hasta esa fecha no hicieron nada para acreditar con documentación legal la edad del imputado y con ello impedir que sea sometido a la justicia ordinaria, al contrario, han realizado una serie de actos como solicitudes de audiencias y requerimientos a su autoridad reconociendo su competencia y consintiendo su procesamiento en la vía ordinaria; d) Se reconoce que el imputado es menor de 18 años, y lo que hay que determinar, es si corresponde ser juzgado por la justicia ordinaria o por la jurisdicción del menor; sin embargo, incluso antes de la audiencia de medidas cautelares la defensa pudo plantear excepción de incompetencia y no lo hizo, o en su caso incidentes en la audiencia de medida cautelar, negligencia que no puede ser atribuida al Ministerio Público ni a las autoridades demandadas, por lo que se establece que tenía a su alcance todos los medios de defensa, sin que hubiera hecho uso de los mismos; y, e) Finalmente, en relación al certificado de bautismo presentado, cabe señalar que no constituye documento idóneo para acreditar la edad del imputado, menos cuando un párroco no es un funcionario público; más ahora, cuando la religión católica “ni siquiera está reconocida” en la Constitución Política del Estado.

Los Vocales codemandados, Vidal Rollano Vallejo y Freddy Romay Gonzáles, Vocales de la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, no asistieron a la audiencia; sin embargo, presentaron informe escrito (fs. 18 y vta.), señalando: 1) En conocimiento de la apelación interpuesta contra la Resolución que otorgó las medidas sustitutivas a la detención preventiva, y por considerar que la conducta del imputado se hallaba enmarcada dentro de los arts. 234 incs. 1) y 2) y 235 incs. 1) y 2) del Código de Procedimiento Penal (CPP), mediante Auto debidamente fundamentado determinaron revocar el Auto apelado y dispusieron la detención preventiva de los imputados; 2) En relación al certificado de bautismo presentado en audiencia, el Tribunal de apelación se pronunció en sentido de que dicho documento carecía de valor, puesto que la edad de las personas se las demuestra con el certificado de nacimiento expedido por la Dirección Departamental de Registro Civil; y, 3) Por otra parte, de acuerdo al art. 251 del CPP, al Tribunal de apelación le corresponde considerar y resolver únicamente las medidas cautelares de carácter personal, sin que tenga potestad o facultad para declarar la inimputabilidad del representado de la “recurrente”, siendo atribución privativa del “Juez contralor de las garantías y derechos constitucionales”, a tal efecto, la parte que se considere afectada deberá plantear la excepción de incompetencia previa demostración de su edad, para la remisión de antecedentes ante la autoridad llamada por ley.  

Andrés Pérez Maita, Juez Segundo de Instrucción en lo Penal y cautelar del Distrito Judicial de Potosí, Juez demandado, no asistió a la audiencia ni hizo llegar su informe escrito, a pesar de su legal notificación.

I.2.3. Resolución

Mediante Resolución 01/2010 de 14 de enero, cursante de fs. 59 vta. a 61 vta., dictada por la Jueza Segunda de Sentencia del Distrito Judicial de Potosí, constituida en Jueza de garantías, declaró “improcedente” la acción de libertad, con los siguientes fundamentos: i) En el presente caso las autoridades demandadas han dado cumplimiento al Código de Procedimiento Penal y respetado el debido proceso, la “seguridad jurídica”, el principio de legalidad y la aplicación objetiva de la norma; ii) Pese a no haber probado objetivamente la edad del imputado, éste, sus familiares y la defensa consintieron la competencia del Juez y de los Tribunales ordinarios demandados; iii) Si consideraban que el imputado debía ser sometido al Juez de la Niñez y Adolescencia, tenían y tiene la vía expedita para hacer uso de las instituciones jurídicas que resuelven los conflictos de competencia entre el juez ordinario y el juez especial por razón de materia conforme al art. 46 del CPP; iv) En todo momento se respetó la presunción de minoridad del imputado, puesto que en todos los actuados hasta el estado del proceso no se puso en duda tal condición; es decir, que tiene 16 y no 18 años, habiéndose cumplido a cabalidad el art. 4 del Código del Niño, Niña y Adolescente (CNNA), presunción que estará vigente en tanto se demuestre lo contrario; v) El certificado de bautismo presentado no es válido; toda vez que, no procede de una autoridad legítima; y, vi) El hecho investigado data de 19 de abril del 2009, y el mandamiento de detención preventiva fue ejecutado después de ocho meses de haber sido expedido; sin embargo, hasta esa fecha, su situación de registro sigue igual; es decir, no se subsanó su filiación y menos tramitado la inscripción de su partida de nacimiento.      

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

Dada la carga procesal, mediante la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, se ampliaron las facultades otorgadas a este Tribunal a través de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, a objeto de conocer y resolver las acciones de defensa de derechos fundamentales, presentadas a partir del 7 de febrero de 2009; es decir, bajo el nuevo orden constitucional; por lo que, mediante Acuerdo Jurisdiccional 001/2011 de 11 de enero, se procedió a la reanudación del sorteo de causas.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Formulario de entrevista (sin fecha), del imputado en la que se consigna como fecha de su nacimiento el 16 de diciembre de 1992, que es firmada por él mismo, junto a su abogado defensor y su hermana Mariela Llano (fs. 29 y vta.).

 

II.2.  Informe de inicio de investigación, imputación formal y solicitud de detención preventiva de 19 de abril de 2009, efectuada por José Luis Dávalos Rivadeneira, Fiscal de Materia, contra el representado de la accionante y otro (fs. 30 y vta.).

II.3.  Acta de audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares de 20 de abril de “2008”, en la que el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal y cautelar del Distrito Judicial de Potosí, resuelve aplicar medidas sustitutivas a la detención preventiva contra Alexander Clemente Llanos y otro (fs. 41 a 46). 

II.4.  Recurso de apelación incidental de 23 de abril de 2009, interpuesto por el denunciante Pablo Pérez Cárdenas, contra el Auto de 20 del mismo mes y año, que aplicó medidas sustitutivas a la detención preventiva (fs. 33 a 34), y que mereció el Auto de Vista de 7 de mayo de ese año, pronunciado por los Vocales integrantes de la Sala Penal Primera, ahora demandados, que resuelven revocar la Resolución apelada y disponen la detención preventiva de los imputados, en razón a considerar que la conducta de los mismos se acomoda a lo dispuesto por los arts. 234 inc. 1) y 235 incs. 1) y  2) del CPP (fs. 20 y vta.).  

II.5.  Certificado de bautismo emitido por el Párroco de la Diócesis de Potosí, que da cuenta de la existencia de la partida de bautismo correspondiente a Alexander Llano, nacido en Potosí el 16 de diciembre de 1993 (fs. 2).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante manifiesta que su representado está siendo procesado por la presunta comisión del delito de robo agravado, proceso dentro del cual, el Juez de primera instancia le aplicó medidas sustitutivas a la detención preventiva solicitada por el Ministerio Público, que luego fue apelada por el denunciante, y como consecuencia de ello, revocada por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, instancia que dispuso su detención preventiva por lo que ahora se encuentra detenido en el penal de “Cantumarca”, sin considerar que se trata de un “menor de 16 años”; es decir, que su hijo al momento de la comisión del presunto ilícito penal era inimputable por lo que la persecución penal en su contra vulnera la garantía del debido proceso, la “seguridad jurídica”, el principio de legalidad y la aplicación objetiva de la norma convirtiéndose en un procesamiento indebido generando con ello la privación de su libertad. Consiguientemente, corresponde analizar en revisión, si corresponde o no conceder la tutela solicitada.

III.1. Subsidiariedad excepcional de la acción de libertad

         La acción de libertad prevista como garantía constitucional por el art. 125 de la CPE, en actual vigencia, tiene naturaleza no subsidiaria; es decir, no requiere del agotamiento previo de medios o recursos, para acudir ante la autoridad competente que actúa como tribunal de garantías, en busca de la tutela del derecho a la libertad física y/o de locomoción y hasta la vida misma, si está afectada por la amenaza, restricción o supresión a la libertad; no obstante, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, señaló: “…los medios de defensa, y en este caso la acción de libertad, no puede ser desnaturalizada en su esencia y finalidad, debiendo evitarse que se convierta en un medio alternativo o paralelo que provoque confrontación jurídica con la jurisdicción ordinaria; por ello, y sin que implique una restricción a sus alcances, ni desconocimiento al principio de favorabilidad, sino para que no pierda su esencia misma de ser un recurso heroico, se ha establecido que en los casos, que en materia penal se impugnen actuaciones no judiciales -antes de la imputación formal- y judiciales -posteriores a la imputación-, a través de la acción de libertad, hay aspectos que se deben tener en cuenta, en los cuales de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad, a objeto de guardar el equilibrio y complementariedad entre ambas jurisdicciones, en los siguientes supuestos:

Primer supuesto:

Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación.

Segundo Supuesto:

Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que; por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada. Puesto que el orden legal penal ha previsto ese medio impugnativo, precisamente para que a través de un recurso rápido, idóneo, efectivo y con la mayor celeridad se repare en el mismo órgano judicial, las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal. Lo propio si está referido a cuestiones lesivas a derechos fundamentales relacionados a actividad procesal defectuosa, o relacionado al debido proceso, casos en los cuales se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa en ese momento procesal, puesto que el debido proceso es impugnable a través de la acción de libertad, sólo en los casos de indefensión absoluta y manifiesta, o que dicho acto sea la causa directa de la privación, o restricción a la libertad física” (las negrillas nos corresponden).

III.2. Análisis del caso concreto

Recordado el marco constitucional aplicable al caso en examen, y antes de ingresar al análisis de fondo de la presente acción, es preciso determinar si la accionante agotó los recursos ordinarios intra procesales específicos que tenía a su alcance antes de activar la presente acción.

Así, de los datos del caso en revisión, se establece que la accionante, mediante esta acción tutelar denuncia que su hijo y representado está siendo procesado penalmente, además, guarda detención preventiva en el penal de “Cantumarca”, sometido al Código de Procedimiento Penal; no obstante, ser “menor de 16 años”, cuando le correspondería ser sometido a conocimiento del Juez de la Niñez y Adolescencia, actos a cuya consecuencia se encuentra detenido preventivamente.

Precisados los hechos denunciados y de la revisión de los antecedentes adjuntados al expediente, corresponde señalar que respecto al representado de la accionante, pesa denuncia por la presunta comisión del delito de robo agravado, por lo que fue imputado formalmente, dándose aviso del inicio de las investigaciones al Juez de turno, en este caso, al Juez Segundo de Instrucción en lo Penal (fs. 30 vta.), quien llevó a cabo la audiencia de 20 de abril de 2009, de consideración de medidas cautelares, en la que su abogado defensor, pudo hacer uso de la prerrogativa establecida en el art. 310 con relación al 46 del CPP, referida la excepción de incompetencia que señala: “(Incompetencia). Esta excepción podrá promoverse ante el juez o tribunal que se considere competente, o ante el juez o tribunal que se considere incompetente y que conoce el proceso. En el último caso deberá resolverse antes que cualquier otra excepción. Se aplicarán las disposiciones procesales civiles relativas a la inhibitoria y declinatoria”; ahora bien, en lo que respecta a la oportunidad y el modo de plantear las excepciones el art. 314 del CPP, establece que “…las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes que por su naturaleza o importancia, deban ser debatidas o requieran la producción de prueba, se tramitarán por la vía incidental sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito fundamentado en la etapa preparatoria y oralmente en el juicio, ofreciendo prueba y acompañando la documentación correspondiente” (las negrillas fueron añadidas); de la norma transcrita se tiene que las excepciones pueden ser interpuestas tanto en la etapa preparatoria como en el juicio oral, las cuales, en cada una de las etapas anotadas, están sujetas a un procedimiento particular, así en la etapa preparatoria, la norma exige que las excepciones sean presentadas en forma escrita, aplicándose, para estos casos, el procedimiento descrito en el segundo párrafo del art. 314 y las normas contenidas en el art. 315 del CPP; sin embargo, no obstante existir un medio de defensa idóneo, inmediato y sobre todo específico al caso, no lo hizo, limitándose a señalar en dicha audiencia: “… que se trata de dos menores que no han sido claramente identificados en cuanto a su edad a su trabajo, …” (sic), conforme a ello, se constata que el representado de la accionante no hizo uso de los medios ordinarios intra procesales que tenía a su alcance; es decir, no tomó en cuenta que de acuerdo a las normas legales procesales en materia penal y a la jurisprudencia constitucional, los reclamos debieron ser presentados de manera oportuna ante el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal y cautelar del Distrito Judicial de Potosí, a quien por mandato legal y dada su finalidad y atribuciones le corresponde ejercer el control de garantías constitucionales en la etapa preparatoria, cuidando precisamente que la actuación de policías y fiscales no vulnere normas constitucionales ni preceptos legales; por tanto, si consideró vulnerados sus derechos fundamentales, debió previamente acudir ante la autoridad jurisdiccional competente señalada, ejerciendo los medios de defensa a su alcance y acompañando la prueba necesaria, autoridad que con plenitud de jurisdicción y competencia podía pronunciarse sobre los aspectos que hoy denuncia; es decir, que teniendo a su alcance la posibilidad de ejercer los medios de defensa idóneos, inmediatos y específicos a la problemática planteada ante la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, no lo hizo, impidiendo así que los mismos sean sujetos de control jurisdiccional, por lo que es de aplicación el primer supuesto de la jurisprudencia citada que señala: “…En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos”. “De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación” (las negrillas nos pertenecen).

Finalmente, corresponde mencionar que incluso en el caso de un eventual rechazo de la excepción de incompetencia por el Juez cautelar, el art. 403 inc. 1) del CPP, establece que el recurso de apelación incidental procede contra las siguientes resoluciones: “1. La que resuelve la suspensión condicional del proceso; 2. La que resuelve una excepción; 3. La que resuelve medidas cautelares o su sustitución, 4. La que desestime la querella en delitos de acción privada; 5. La que resuelve la objeción de la querella; 6. La que declara la extinción de la acción penal; 7. La que conceda, revoque o rechace la libertad condicional; 8. La que niegue o revoque la solicitud de ampliación de la etapa preparatoria en delitos relacionadas con organizaciones criminales; 9. La que admita o niegue la suspensión o extinción de la pena; 10. La que resuelva la reparación del daño; y 11. Las demás señaladas por este Código”; al margen de la existencia del recurso de apelación incidental, en el caso en revisión corresponde señalar que ni el Juez cautelar y menos los Vocales demandados podían pronunciarse sobre la cuestión planteada en la presente acción, puesto que el imputado no hizo uso de los medios de defensa específicos descritos precedentemente a objeto de que puedan ser analizados y resueltos por las autoridades demandadas. 

Por lo precedentemente señalado, la situación planteada no se encuentra dentro de las previsiones y alcances de la acción de libertad, por lo que el Juez de garantías al haber declarado “improcedente” la acción, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confiere el art. 3 de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, que modifica el art. 4.1 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, en revisión, resuelve: APROBAR la Resolución 01/2010 de 14 de enero, cursante de fs. 59 vta. a 61 vta., dictada por el Juez Segundo de Sentencia del Distrito Judicial de Potosí; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta  Constitucional.

Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez

DECANO

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés

MAGISTRADO