VOTO DISIDENTE
Sucre, 12 de julio de 2011
Sentencia: 0289/2011-R de 29 de marzo
Expediente: 2009-20038-41-AL
Materia: Acción de Libertad
Partes: Rubén Andrade Muñoz en representación de Jorge Aldo Vásquez Justiniano contra Sergio Márquez Basilio, Juez Primero de Instrucción en lo Penal de Guayaramerín del Distrito Judicial de Beni
Distrito: Beni
Magistrado Relator: Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
El suscrito Magistrado, presenta su voto disidente, con relación a la SC 0289/2011-R de 29 de marzo, conforme a los siguientes fundamentos:
1. Fundamentos de la SC 0289/2011-R
La SC 0289/2011-R, en su Fundamento Jurídico III.3, que titula “Necesidad de una adecuación normativa de la norma procesal penal al orden constitucional”, se establecieron los siguientes argumentos:
“Marco constitucional
Bolivia, se encuentra en un proceso legislativo de adecuación de las normas legales a la Constitución Política del Estado vigente, la cual entre los fines del Estado, en su art. 9.1, señala que entre otros, son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley 'Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales' (negrillas agregadas); y precisamente en desarrollo de dicha finalidad, el art. 178.I establece que: 'La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos' (las negrillas son nuestras), añadiendo luego, en el art. 180.I que: 'La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez' (las negrillas nos corresponden).
Es en ese sentido que las normas jurídicas y la labor jurisdiccional deben estar acorde a los principios de seguridad jurídica, armonía social, eficacia y eficiencia; de tal manera que en cada actuado se materialice la justicia y a través de ella el poder punitivo del Estado, devolviendo la paz social.
Marco legal
En el presente caso, del análisis efectuado en el Fundamento Jurídico III.1, se establece que la medida cautelar de detención domiciliaria opera sustitutivamente ante la improcedencia de la detención preventiva o ante la cesación de la misma, tal cual prevén los arts. 239 y 240 del Código de Procedimiento Penal (CPP), y no indica si procede en todos los delitos o sólo con relación a determinados casos; es decir, no establece límite alguno; por otro lado, cuando indica que puede ser con o sin escolta policial, tampoco establece en que casos o tipos de delitos investigados o juzgados procede una u otra situación.
Efectos negativos que provoca en el sistema judicial
No cabe duda que existe una incertidumbre jurídica que podría llevar a que se disponga la medida de detención domiciliaria y sin escolta policial a favor de personas procesadas por delitos de narcotráfico, asesinato, violación a menores de edad, delitos contra el Estado y la seguridad pública y nacional, etc., es decir, en casos que tienen relevancia social y afectación general inclusive; poniendo en riesgo la finalidad de dicha medida y la prosecución y resultado del proceso penal, afectando en consecuencia la eficacia del sistema judicial boliviano.
Derecho comparado
Sin que signifique que necesariamente se vaya en la misma medida, pero que sirve de orientación para la restricción a la medida cautelar de detención domiciliaria puede ser limitada a ciertos casos, y que ello no contradice la Constitución, resulta oportuno hacer mención a la legislación y jurisprudencia constitucional colombiana; en este caso a la Ley 1142 de 28 de junio de 2007, por la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana, en dicho país, norma legal que en su art. 27, establece que: “el art. 314 de la 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal-, quedará así:
Sustitución de la detención preventiva. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos:
1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado.
2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.
3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá durante los seis (6) meses siguientes a la fecha de nacimiento.
4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.
El juez determinará si el imputado oacusado deberá permanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital.
5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.
La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5.
En todos los eventos el beneficiario suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar de residencia sin previa autorización, a concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido y, adicionalmente, podrá imponer la obligación de someterse a los mecanismos de control y vigilancia electrónica o de una persona o institución determinada, según lo disponga el juez.
El control del cumplimiento de la detención en el lugar de residencia estará a cargo del Inspector, el cual realizará un control periódico sobre el cumplimiento de la detención domiciliaria y reportará a la Fiscalía sobre sus resultados para que si se advierten violaciones a las condiciones impuestas por el Juez se puedan adoptar las correspondientes acciones.
Parágrafo. No procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria cuando la imputación se refiera a los siguientes delitos:
Los de competencia de los jueces penales del circuito especializados o quien haga sus veces, Tráfico de migrantes (C.P. artículo 188); Acceso carnal o actos sexuales con incapaz de resistir (C.P. artículo 210); Violencia intrafamiliar (C.P. artículo 229); Hurto calificado (C.P. artículo 240); Hurto agravado (C.P. artículo 241, numerales 7, 8, 11, 12 y 15); Estafa agravada (C.P. artículo 247); Uso de documentos falsos relacionados con medios motorizados hurtados (C.P. artículo 291); Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir (C.P. artículos 340 y 365), o los imputados registren sentencias condenatorias vigentes por los mismos delitos; Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C.P. artículo 366 ); Fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares (C.P. artículo 367); Peculado por apropiación en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales (C.P. artículo 397); Concusión (C.P. artículo 404): Cohecho propio (C.P. artículo 405): Cohecho impropio (C.P. artículo 406); Cohecho por dar u ofrecer (C.P. artículo 407); Receptación repetida, continua (C.P. artículo 447, incisos 1° y 3°); Receptación para ocultar o encubrir el delito de hurto calificado, la receptación para ocultar o encubrir el hurto calificado en concurso con el concierto para delinquir, receptación sobre medio motorizado o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos (C.P. artículo 447, inciso 2°)”.
Norma que sometida a control de constitucionalidad, la Corte Constitucional de la República de Colombia, mediante Sentencia C-318/08 de 9 de abril de 2008, declaró: “la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida, siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007”.
Modificación y/o complementariedad a las normas legales que prevén la detención domiciliaria
Es necesario que a objeto de materializar los fines del Estado, y los principios de la administración de justicia, en concordancia con la política criminal del Estado que es devolver la paz social, que no haya impunidad; sino, seguridad de que los hechos delictivos serán investigados y los involucrados juzgados, dentro del equilibrio del respeto a los derechos del imputado como de la víctima reforzando la efectividad de las instituciones operativas y autoridades fiscales y jurisdiccionales; resulta necesario que se modifique o complemente la previsión contenida en el art. 240.1 del CPP, referida a la detención domiciliaria en concreto, y que en base a un estudio de la realidad nacional en el ámbito social, penal procesal y carcelario, se establezcan criterios o situaciones y se determine en qué casos procederá esta medida, para lo cual se tomará en cuenta la situación social, familiar, laboral, edad, situación de desventaja, y cualidades y comportamiento procesal y personal del imputado, o en su defecto, se establezcan los límites, es decir, en qué casos no procede esta medida cautelar sustitutiva a la detención preventiva carcelaria por domiciliaria; para lo cual se podrán tomar parámetros relacionados a la gravedad del delito o su relevancia social, y afectación provocada según el tipo de delito, como también podrá tomarse en cuenta el cuantum de la pena.
Lo cierto es que el órgano competente en el estricto ejercicio de sus funciones y mandato constitucional, en su labor de adecuación normativa o reglamentaria, tome en cuenta estos aspectos a la brevedad posible a objeto de complementar y uniformar el procedimiento, y de esta manera fortalecer así el sistema judicial penal boliviano.”
Fundamento del cual este despacho es ahora disidente.
2. Fundamentos de la disidencia
2.1. Sobre los efectos de las Sentencias Constitucionales dentro del control normativo
El Tribunal Constitucional, dentro de sus atribuciones, tiene dos fines centrales, la primera es el control normativo de constitucionalidad la segunda tarea se centra en la tutela de los derechos fundamentales, -tal como lo establece el art. 202 de la CPE- y conociendo y resolviendo las acciones de defensa (acción de amparo constitucional, de libertad, de protección de privacidad; de cumplimiento y la acción popular).
Los efectos de las resoluciones del Tribunal Constitucional variaran según el tipo de acciones que le toque resolver, en los casos de control normativo, es decir, donde se pronuncie sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una determinada norma, los efectos de la ratio decidendi -la razones de la decisión- como de la parte resolutiva serán “era omnes”, de carácter vinculante; lo que no sucede dentro de las sentencias que resuelvan de las acciones tutelares que resuelvan casos concretos; en los que las sub-reglas creadas -conocidas como precedentes obligatorios- que nacen de la interpretación del Tribunal Constitucional aplicada a un caso concreto, solo pueden ser aplicadas a futuros casos que tengan supuestos fácticos análogos, por lo que la vinculatoriedad dentro de las resoluciones que resuelven casos concretos dependerá exclusivamente de la analogía de los supuestos de hecho, mientras que la parte resolutiva -nos referimos al “Por tanto”- sólo es obligatorio para las partes intervinientes en el caso concreto.
2.2. Sobre las sentencias exhortativas
Siguiendo esta línea de razonamiento, y entendiendo que los efectos de las Sentencias Constitucionales, referentes al control normativo de constitucionalidad, tienen características distintas a las que resuelven los casos que traten sobre la tutela de derechos fundamentales; es ahora necesario centrarnos en las sentencias exhortativas, para ver si estas son aplicables a todas las resoluciones del Tribunal Constitucional, o si por el contrario su configuración hace que solamente sea aplicable a determinado tipo de sentencias.
Dentro de las sentencias interpretativas, se encuentran las sentencias exhortativas, por lo que el Tribunal Constitucional, mediante la SC 0082/2000-RII, estableció lo que sigue:
“(..) según la doctrina constitucional existen diversas formas de interpretación como la “previsora” la que al ser realizada requiere que, el contralor de constitucionalidad como máximo intérprete de la Constitución, adopte previsiones sobre los efectos y consecuencias de las decisiones asumidas a partir de la interpretación. Implica que el intérprete, a tiempo de desarrollar su labor, deberá prever las consecuencias emergentes de su interpretación en el orden político, económico y social, lo que significa que el intérprete operador, detecta, aclara, adapta, la norma constitucional con la que decide el caso y luego confronta su producto interpretativo con la dimensión existencial o fáctica del Derecho, a fin de verificar las consecuencias, o medir los resultados. Que, en el caso de autos corresponde a este Tribunal adoptar este tipo de interpretación, partiendo de la constatación de dos hechos: el primero, que las disposiciones legales impugnadas en su contenido no son incompatibles con las normas de la Constitución y, el segundo, que en cuanto a su origen si lo son.”
“Que, en el marco señalado anteriormente es deber de este Tribunal prever las consecuencias que podrían generarse a partir de su decisión, pues si, por una parte declara la constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas estuviese convalidando actos inconstitucionales, pero por otro, si declara la inconstitucionalidad con un efecto inmediato que signifique la expulsión del ordenamiento jurídico de las disposiciones legales impugnadas estaría generando un peligroso vacío jurídico, cuyo efecto sería más negativo que el anterior, máxime si se toma en cuenta que en este período de transición democrática aún existen en vigencia muchas disposiciones legales que han sido aprobadas mediante Decreto Ley. En consecuencia cualquiera de las dos decisiones antes referidas conducirían a resultados inaceptables y de manera que es necesario que el Tribunal Constitucional dicte una sentencia modulando sus efectos que eviten perjuicios desproporcionados a los bolivianos en el orden jurídico, es decir, evite la generación de una inseguridad jurídica anulando disposiciones legales sobre cuya base, fundamento y amparo se vienen ventilando procesos judiciales, administrativos, agrarios, peticiones, contratos y otros actos jurídicos” (el resaltado es nuestro).
El Tribunal Constitucional sostiene como un deber interpretativo el prever las posibles consecuencias de sus fallos, especialmente dentro de su tarea de control normativo, es decir, en el que decide sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de disposiciones legales, tarea delicada, debido a que -si bien cuando se declare la constitucionalidad simple de una disposición legal impugnada, no habrán mayores consecuencias- los mayores inconvenientes residen cuando se declare la inconstitucionalidad de una norma legal y vigente y que este en plena ejecución; tenemos entonces que el Tribunal Constitucional debe ponderar el costo beneficio de esta decisión, analizando detenidamente los supuestos fácticos de cada caso, con la finalidad de evitar consecuencias nefastas para las instituciones y la población en general, porque en líneas generales, el establecer que la inconstitucionalidad, significa que tal disposición legal es expulsada del ordenamiento jurídico, lo que trae consigo la dificultad de establecer los efectos que tienen los actos jurídicos que se hayan efectuado en cumplimiento de la referida norma legal, además del posible vacío jurídico que se puede generar al sacarla del ordenamiento jurídico. Por lo que ante este panorama se tienen distintas opciones, tomando en cuenta la naturaleza de la norma legal impugnada, ya que la inconstitucionalidad puede devenir por cuestiones de forma, es decir, que haya nacido sin cumplir con los requisitos y pasos formales establecidos por la Constitución y las leyes para su promulgación y vigencia; y por otro lado, tenemos aquellas normas que pueden haber cumplido con los requisitos y pasos formales para su promulgación y vigencia, pero cuyo contenido sea contrario a los valores principios del texto constitucional, o que inclusive estas disposiciones violen flagrantemente los derechos humanos reconocidos por el nuevo marco jurídico constitucional; por lo anteriormente referido tenemos que una disposición legal puede ser inconstitucional en primer lugar en la forma y en segundo lugar ser inconstitucional en el fondo.
Si la norma impugnada resulta ser inconstitucional en la forma, esto significa que nos encontramos ante una situación complicada, debido a que los procedimientos legislativos o ejecutivos que dieron nacimiento a esta normativa deben ser regularizados, con el objeto de que la norma se encuentre en plena vigencia, sin embargo dependiendo de cada caso, el Tribunal constitucional excepcionalmente, con la finalidad de evitar un caos jurídico, y precautelando la seguridad jurídica, una vez constatada la inconstitucionalidad de la disposición legal impugnada por incumplimiento de los requisitos de su promulgación y vigencia, puede disponer que esta disposición, a pesar de las falencias anotadas, por un periodo de tiempo adicional, siga vigente, exhortando a los órganos generadores de la norma impugnada que en un plazo prudencial -que de ninguna manera puede ser un plazo indefinido- regularicen el trámite de su promulgación y vigencia de estas disposiciones, y que en el caso de incumplir con este pedido dentro del plazo establecido, irremediablemente esta norma deberá ser declarada constitucional con los riesgos que ello implica; por lo tanto tenemos que a este tipo de sentencias que solicitan a otros órganos del Estado el cumplir determinados mandatos dentro de sus competencias, recibe la denominación de sentencias exhortativas.
Ahora, si la inconstitucionalidad es de fondo, es decir, que va en contra de los principios y valores establecidos dentro de la Constitución, inevitablemente deberá ser expulsada del ordenamiento jurídico, o si el caso lo permite, dentro de lo posible el establecer que su interpretación sea la más acorde a la constitución-sentencias interpretativas-, y en casos extremos, para evitar un vacío jurídico, sustituir temporalmente el texto de la norma impugnada -sentencias sustitutivas- hasta que esta sea modificada por el Órgano de origen. El recurrir a tales tipos de sentencias extremos tendrá que tener obligadamente una fuerte carga argumentativa.
Siguiendo este razonamiento, se concluye que las sentencias que tengan que referirse a los requisitos formales así como el texto y objeto de las normas legales, y que permitan al Tribunal Constitucional el exhortar a otros Órganos del Estado sobre la modificación o sustitución de las disposiciones legales impugnadas, sólo pueden darse dentro del ejercicio del control normativo -al resolver las acciones de inconstitucionalidad- no así dentro de una acción tutelar, por el simple hecho de que la naturaleza de las acciones de control normativo tienen una diferencia sustancial con las acciones que tienen por objeto la tutela de derechos fundamentales, el tener un criterio diferente implicaría que la jurisdicción constitucional podría ejercer el control normativo de constitucionalidad por ejemplo mediante una acción de amparo constitucional o una acción de libertad, extremo que confundiría seriamente la naturaleza jurídico constitucional de las acciones tutelares y harían innecesaria la existencia de acciones específicas para ejercer el control normativo.
2.3. Sobre la naturaleza jurídica del precedente constitucional obligatorio
La jurisprudencia constitucional obligatoria que intenta sentar la SC 0289/2011-R de 29 de marzo, establece la “necesidad de una adecuación normativa de la norma procesal al orden constitucional”, lo que supone que pretende crear un precedente constitucional obligatorio, cuyo contenido sea de cumplimiento obligatorio, tanto como para el propio Tribunal Constitucional (vinculatoriedad horizontal), como para los demás órganos del Estado (vinculatoriedad vertical), ya que como la propia jurisprudencia del Tribunal, mediante la SC 0503/2003-R del 15 de abril, al referirse sobre los precedentes obligatorios, sostiene lo que sigue:
“Por regla general se tiene que una Sentencia Constitucional constituye un precedente obligatorio que por analogía se debe aplicar a casos futuros; pero para que esa regla se efectivice, se debe tener en cuenta que tanto en el caso anterior como en el nuevo deben concurrir no sólo los fundamentos jurídicos o el razonamiento del fallo, sino también los hechos concretos o el conjunto fáctico, es decir que una Sentencia Constitucional constituye precedente de otra y es aplicable, en la medida en que existe coincidencia entre la ratio decidendi o razonamiento que expresa los fundamentos y los hechos fácticos” (el resaltado es propio).
Ahora es necesario desarrollar punto por punto lo establecido por la SC 0503/2003-R, para una mejor comprensión de la aplicabilidad de un precedente obligatorio dentro de la jurisdicción constitucional, por lo que en primer lugar tenemos que:
a) El precedente constitucional obligatorio nace de la ratio decidendi, o de las razones de la decisión del fallo, es decir, de la interpretación del tribunal constitucional al resolver una causa concreta, que se constituye en la parte vinculante de una Sentencia Constitucional.
b) La sub-regla, o sub-reglas, establecidas dentro de un precedente constitucional obligatorio sólo podrán ser aplicadas por analogía a casos futuros, siempre y cuando concurran los mismos supuestos fácticos; se deben entender por supuestos fácticos o de hecho, a actos, omisiones y condiciones político económico y sociales, que dan nacimiento a una controversia jurídica.
c) Tomando en cuenta las dos anteriores consideraciones, tenemos que el precedente constitucional obligatorio, o dicho en otros términos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, será aplicable para futuros casos, siempre y cuando en la causa fuente del precedente y en la causa nueva concurra una coincidencia, no sólo de los fundamentos jurídicos (de la ratio decidendi) sino también de los hechos concretos o el conjunto fáctico.
Del análisis realizado, tenemos entonces que la jurisprudencia constitucional requiere de una condición ineludible para que se efectivice la vinculatoriedad de sus resoluciones, y es precisamente que el propio Tribunal Constitucional deberá en cada caso en particular el velar si sus precedentes deben o no ser aplicados a las causas nuevas; porque si bien su jurisprudencia es vinculante (que se expresan en precedentes obligatorios), esta nace como respuesta a los conflictos económico sociales y políticos, que se traducen en los supuestos fácticos, los mismos que por su propia naturaleza y la dinámica social son cambiantes; por esta razón básica es que no puede pretenderse que un entendimiento jurisprudencial sea aplicado a causas actuales y futuras, sin que se realice un mayor análisis de las coyunturas jurídicas y políticas, en especial cuando los supuestos de hecho que dieron nacimiento a determinado entendimiento jurisprudencial no correspondan a una realidad jurídica actual.
Siguiendo este razonamiento tenemos que el producto de la interpretación constitucional, es decir, la jurisprudencia constitucional, tendrá la misma vigencia que los supuestos facticos que la originaron, y si estos supuestos fácticos cambian o se transforman y evolucionan, resulta claro que la jurisprudencia también debe transformarse, modularse y evolucionar, mediante la tarea de la constante interpretación, para no quedar obsoleta y brindar respuestas adecuadas a los conflictos jurídicos actuales o los que están por venir.
3. Análisis del caso concreto
Dentro del presente caso, el accionante denunció la vulneración de sus derechos de su representado a la libertad y al debido proceso, por cuanto no obstante que en apelación mediante Auto de Vista se dispuso la cesación de la detención preventiva imponiéndole la medida sustitutiva de detención domiciliaria, Resolución que el Juez a quo debió ejecutar dicha medida emitiendo el mandamiento respectivo; empero hasta la fecha de presentación de esta acción tutelar no se ejecutó esa determinación porque mediante decretos que se encuentran fuera de sus atribuciones, en vez de dar cumplimiento a la Resolución, pide que se fije un nuevo domicilio.
Dentro del presente caso, en momento alguno las partes intervinientes dentro de la acción tutelar solicitaron una interpretación constitucional de la normativa aplicable al caso concreto, además de que tal pedido no hubiera correspondido mediante la acción de libertad presentada, por lo que el Fundamento Jurídico III.3., se constituye en un pronunciamiento extra petita por parte de la jurisdicción constitucional, cuyo objeto es de difícil entendimiento dentro de una acción tutelar, debido a que su carga argumentativa definitivamente corresponde a una acción de control normativo y no así a una acción tutelar.
Aparte de lo anteriormente desarrollado, tenemos que una ratio decidendi que da nacimiento a un precedente constitucional obligatorio, debe nacer de una relación inescindible entre los supuestos fácticos y la argumentación jurídica aplicable al caso concreto, para que este entendimiento sea aplicable a futuros casos concretos de supuestos fácticos análogos, sin embargo, en el presente caso tal relación entre los hechos fácticos y los argumentos jurídicos utilizados en el FJ III.3., son inexistentes, y por lo tanto se constituye en un argumento aislado y descontextualizado del caso concreto, ya que como se estableció anteriormente, la presente acción es una acción tutelar, no de control normativo, pero a pesar de tales circunstancias se establece la necesidad de una adecuación normativa de la norma procesal al orden constitucional, por lo tanto se debe entender que se está estableciendo un mandato al Órgano Legislativo para tomar en cuenta las recomendaciones establecidas en el mencionado FJ, a fin de “complementar y uniformar el procedimiento” (sic), y fortalecer el sistema judicial penal boliviano.
Aparte de los argumentos esgrimidos en el Fundamento Jurídico III.3, la presente Sentencia en la parte resolutiva de la misma termina por incluir en su punto 2º textualmente lo que sigue:
“Dentro del marco de coordinación se recomienda al Órgano Legislativo para que se modifique y/o complemente a través de una reforma parcial, o adecuación normativa los aspectos procesales respecto a los casos en que proceda y sus límites, en la aplicación de la detención domiciliaria como medida sustitutiva a la detención preventiva carcelaria, a objeto de que la misma cumpla su finalidad; ello en base a los razonamientos expuestos en la presente Sentencia Constitucional y que únicamente sirve de orientación. Para lo cual por Secretaria General, hágase conocer la presente Resolución al Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, a objeto de que tome conocimiento” (sic).
La parte resolutiva se presta a mayor confusión, porque se hace una “recomendación”, o una especie de encargo para el órgano legislativo, es decir, que no se trata de un mandato vinculante, por lo que podemos interpretar que el órgano receptor de esta determinación, dependiendo de su voluntad, podrá o no cumplir con la recomendación de la jurisdicción constitucional; idea que se torna más complicada cuando en las líneas finales sostiene que las reformas recomendadas deben tener como base los razonamientos expuestos en la sentencia objeto del presente voto disidente, pero luego, de manera contradictoria, sostiene que tales razonamientos solo “sirven” de orientación, por lo tanto no se termina de comprender cuál es el objeto de tal razonamiento.
Si se toma en cuenta que los fallos del Tribunal Constitucional son vinculantes, con efectos erga omnes, entonces debemos entender que los razonamientos de la ratio decidendi, la razón de la decisión, que da nacimiento a los precedentes constitucionales, son de cumplimiento obligatorio, pero de ninguna manera se constituyen en “recomendaciones” o consejos sin mandato expreso, y claro está, de cumplimiento incierto; teniendo en cuenta además que si el Tribunal Constitucional considera realmente necesaria una reforma legal, para que la disposición legal que considere que no concuerda con el nuevo texto constitucional, tal pedido debe estar sujeto a cumplirse dentro de un plazo razonable, sin embargo este elemento tampoco figura dentro de esta sentencia, que se limita a poner en conocimiento de sus argumentos al Presidente de la Asamblea Plurinacional.
Cabe afirmar que los argumentos y fundamentos expuestos en el Fundamento Jurídico III.3, al no tener incidencia con el caso resuelto, y estar forzadamente dentro de la parte resolutiva de manera inconsistente, no constituye una jurisprudencia vinculante, ya que en la parte resolutiva se encarga de aclarar que tales argumentos no son mandatos de la jurisdicción constitucional, sino, recomendaciones no vinculantes, por lo que mal puede afirmarse que se trate de una subregla o un precedente, por lo que se puede concluir que se trata de un razonamiento aislado que no debió desarrollarse dentro de la SC 0289/2011-R de 29 de marzo.
Por los argumentos expuestos en el punto 2 y 3 del presente Voto Disidente, considero que los argumentos insertos en el Fundamento Jurídico III.3 de la Sentencia Constitucional objeto de la presente no corresponden a ser expuestos dentro de una acción tutelar, por lo que estos no debieron ser incluidos dentro de la misma.
Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
DECANO