Sentencia: 0454/2011-R
Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

Sentencia: 0454/2011-R

Fecha: 14-Jul-2011

VOTO DISIDENTE

Sucre, 14 de julio de 2011

Sentencia:                      0454/2011-R de 18 de abril

                   Expediente:                   2009-20377-41-AL

                   Materia:                         Acción de libertad

Partes:                         Carlos Víctor Ochoa Miranda, Presidente de la Organización Territorial de Base (OTB) de Chiquicollo; Daniel Chucutea Porco y Félix Paulino Vargas en representación sin mandato de Joaquín Villca Taboada contra José Luis Laserna King, Director del Instituto Gastroenterológico Boliviano Japonés

Distrito:                         Cochabamba

Magistrado:          Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés

Dentro del plazo previsto en el art. 47.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), el suscrito Magistrado, expresa su disidencia con relación a la SC 0454/2011-R de 18 de abril, de acuerdo a los siguientes argumentos:

I. La SC 0454/2011-R de 18 de abril

I.1.    El problema jurídico planteado

En la presente acción de libertad, se alega que no se permitió el egreso del cuerpo de Joaquín Villca Taboada del Instituto Gastroenterológico Boliviano Japonés, debido a la falta de cancelación por gastos hospitalarios, acudiendo ante esta acción tutelar a efecto que se “libere” el cadáver y se le dé “cristiana sepultura”.

I.2.    Los fundamentos expuestos

La Sentencia Constitucional, objeto de la presente disidencia, aprobó la Resolución de 25 de agosto de 2009, pronunciada por la Jueza de garantías y, en consecuencia, denegó la tutela solicitada, siendo el argumento el referido a: “La jurisdicción constitucional fue activada días después del referido fallecimiento, es decir, posterior a que conjuntamente el deceso de Joaquín Villca Taboada, también pereció su titularidad sobre todos sus derechos, incluido el de la libertad.

Es así que en  razón al bien jurídico tutelado por esta acción, la pretensión de los accionantes resulta evidentemente inconducente, por un lado, el actuar ineficazmente en representación de una persona fallecida, estado del que deriva el fin de su personalidad y por lo tanto, de su capacidad jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones, impidiendo que esta facultad pudiera arrogarse por los accionantes; circunstancias que están fuera de los alcances previstos por el art. 125 y ss. de la CPE, respecto a la naturaleza jurídica de la acción de libertad, descrita en el Fundamento Jurídico III.1. de esta Sentencia”.

Ahora bien, el Magistrado que suscribe no comparte los fundamentos antes anotados, conforme pasa a desarrollar:

II. El planteamiento de la acción de libertad, y la obligación de pronunciarse sobre el fondo

De acuerdo a los hechos resumidos en el punto precedente, los accionantes plantearon la acción de libertad, el 24 de agosto de 2009 y si bien cuando se recibió el recurso ante la Jueza de garantías y se desarrolló la audiencia, el representado de los accionantes ya había fallecido; empero, ese hecho no es óbice para no analizar el fondo de la acción de libertad y; en su caso, conceder la tutela, por las siguientes razones que pasan a exponerse:


II.1. El Tribunal Constitucional, de acuerdo a los arts. 120 de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg), 1.II. de la LTC y 196.I de la Constitución Política del Estado vigente (CPE), vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales. En mérito a dicha función tiene el deber de pronunciarse sobre aquellos actos provenientes de servidores públicos o particulares, que restrinjan o amenacen suprimirlos, cuando las personas han solicitado la tutela que brinda la justicia constitucional; más aún, si se trata de los derechos a la vida y la libertad, sin que aspectos formales menoscaben el efectivo control del respeto a los mismos; pues, en materia constitucional, prevalecen los derechos fundamentales y garantías constitucionales, los cuales deben ser interpretados de manera amplia y extensiva.


Conforme a dicho entendimiento, las normas sobre derechos y garantías constitucionales, deben ser interpretadas de manera favorable y extensiva, en aplicación de los principios pro hómine e interpretación progresiva de los derechos, previstos en el art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 29 incs. a), b), c) y d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 13.IV y 256.I y II de la CPE. Conforme a dichos principios, el juzgador debe aplicar aquella norma o interpretación que resulte más favorable para: a) La persona, para su libertad y sus derechos, cuando es el Estado, a través de sus autoridades o servidores públicos, quienes los lesionan; o, b) El sistema de derechos fundamentales, cuando son los particulares los que vulneran el derecho o garantía.

 
Junto a los principios anotados, la doctrina también hace referencia a los principios favor libertatis y favor debilis; el primero postula entender al precepto normativo en el sentido más propicio a la libertad en juego, es decir entender las limitaciones establecidas por ley en sentido restrictivo e interpretar la norma a partir del mayor desarrollo y efectividad de la misma para el ejercicio del derecho; el segundo, es decir el favor debilis, por el que según señala Bidart Campos “en la interpretación de derechos en situaciones que comprometen derechos en conflicto es menester considerar especialmente a la parte que, en su relación con la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones o, dicho negativamente no se encuentra realmente en pie de igualdad con la otra.” (Bidart Campos, Germán. Las Fuentes del Derecho Constitucional y el principio pro hómine. Editorial Ediar. Buenos Aires Argentina 1994).


En aplicación de tales principios, correspondía que tanto la Jueza de garantías como el Tribunal Constitucional, analicen el fondo de la causa; más aún, si se considera que la Constitución vigente no sólo amplía su ámbito de protección al derecho a la vida, sino también la legitimación pasiva contra particulares, conforme se colige del art. 126 de la CPE; entendimiento que debió ser esgrimido en la Resolución del presente caso, en virtud a que es de aplicación la Ley fundamental vigente, al ampliar derechos y garantías, respecto a la Constitución abrogada.


Independientemente de la fecha de recepción de la causa en el Tribunal de garantías, debe considerarse la fecha en que efectivamente se acudió a la justicia constitucional para denunciar la lesión de derechos y garantías, argumento que desde ningún punto de vista puede ser considerado arbitrario, sino en armonía con las normas constitucionales señaladas y los principios de interpretación de derechos.

Entender que la jurisdicción constitucional fue activada en representación de una persona fallecida,  es decir que la acción se planteó habiendo perecido la titularidad del agraviado, implica contrariar principios universales y procesales -pro hómine, progresividad, favorabilidad- aferrándose a una interpretación negativa y perniciosa para el sistema garantista y los derechos del agraviado.

Esta forma de impartir justicia no es propia de un Tribunal que debe ser principista y garantista; la “interpretatio in peius” perfora la justicia constitucional y genera incertidumbre jurídica en el Estado Social de Derecho Plurinacional Comunitario; pues, debe entenderse que la búsqueda del supremo valor de la justicia, del ñandereko (art. 8.I CPE), orientada por la sensibilidad social y la voluntad de resguardar la dignidad del ser humano, son los factores que deben caracterizar al guardián de la CPE y garante de los derechos humanos.


La doctrina ha abordado ampliamente el problema de la interpretación, a saber: “La finalidad de la interpretación jurídica es hacer justicia, esto es, encontrar la mejor de las soluciones posibles; pues, como quiera que el legislador no ha podido prever todas las circunstancias que pueden concurrir en cada caso fijado en una ley, hay que en cada caso fijado en una ley, hay que encontrar el mejor encaje posible del caso concreto en ella” (Humberto Uchua Carrasco El Derecho Procesal Constitucional Peruano Tomo 1 Pag. 427, Editorial Editora Jurídica Grijley. Lima - Perú 2005).


Otro reconocido constitucionalista, señala sobre la interpretación constitucional: “(…) Las particularidades externas surgen desde la indudable relevancia social e individual de los derechos. De esta relevancia surgirá la exigencia de favorecer siempre y en todo caso de la mayor forma posible el contenido del derecho (…)” (Peces-Barba Martínez, Gregorio. Lecciones de Derechos Fundamentales. Editorial Dykynson. Madrid - España 2004).

Néstor Pedro Sagués aporta a la doctrina el criterio de preferencia interpretativa, denominado por él como directriz de preferencia interpretativa, estableciendo que siempre debe buscarse el entendimiento que más optimice un derecho constitucional, basándose para ello en los principios de interpretación de los derechos anotados supra, como el pro hómine, interpretación progresiva, favor libertatis y favor debilis.

 
Véase también -sobre la temática- el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.


Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias.

Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”.


II.2. La Ley del Tribunal Constitucional en el art. 91.VI prevé que: “No obstante haber cesado la persecución o la detención ilegales, la audiencia se realizará necesariamente y si el recurso fuere declarado procedente, la autoridad recurrida será condenada a la reparación de daños y perjuicios, cuyo monto será fijado en la misma audiencia…”.


Dicha norma ha sido concebida para proteger el derecho a la libertad y evitar que futuras conductas lesivas a ese derecho se reproduzcan, por lo que con mayor razón, y dado el ámbito de protección actual de la acción de libertad, debe extenderse al derecho a la vida; entendiéndose además que la cesación a la que alude esa norma, implica no sólo la restitución del derecho a la libertad y la eliminación de la amenaza; sino también, la consumación de la amenaza a esos derechos; en virtud a que los mismos se constituyen en la base del sistema constitucional que irradia a todo el sistema jurídico y que genera en la actuación de los servidores públicos y de los particulares el respeto hacia los derechos fundamentales y garantías constitucionales.


Un entendimiento distinto, no sólo sería contrario a la más elemental concepción sobre la dignidad humana y la libertad, que de acuerdo al art. 22 de la CPE, son inviolables y su respeto y protección es un deber primordial del Estado; sino también, permitiría cohonestar la lesión de los derechos que están bajo la tutela de la acción de libertad, fundamentalmente el derecho a la vida.


La interpretación en perjuicio del accionante (antes recurrente), se inscribe en la doctrina de la vieja escuela del derecho legislado, retrotrae el progreso logrado por el Derecho Judicial -o Jurisprudencial-; ata de pies y manos al máximo intérprete de la Constitución, limitando su accionar, hasta el grado de impedir que sea el instrumento efectivo de trasformación del Estado, rol para el que precisamente fue concebido y constituido.


“El derecho positivo se agota en la ley, es decir, las normas emanadas del Estado”.

Esta tesis fue aplicada con mayor énfasis en el ámbito jurisdiccional, en el que la interpretación constitucional fue casi nula, toda vez que, bajo el influjo del “legiscentrismo” francés el Juez consideró que estaba obligado y vinculado a la Ley que es la expresión de la voluntad popular, por lo mismo su función era aplicar la ley sin restarle o agregarle absolutamente algo.

En la labor de interpretación constitucional, la jurisdicción constitucional, emplea los principios, métodos y criterios de interpretación establecidos en la doctrina del Derecho Constitucional contemporáneo, diferentes a los que se empleó en la interpretación legal del Derecho Privado” (Rivera Santiváñez, José Antonio, “Los valores y principios fundamentales en la jurisprudencia constitucional”, en La Justicia Constitucional en Bolivia 1998-2003, Editorial Talleres Kipus. Cochabamba - Bolivia, 2003, pp. 351, 352).

Conforme a lo anotado precedentemente, se concluye que no obstante que la acción de libertad fue presentada cuando el agraviado ya había fallecido; empero, ese hecho no es óbice para ingresar al análisis del fondo de la acción de libertad y; en su caso, conceder la tutela.

II.2. La protección de otros derechos conexos que debieron ser analizados

       
Al margen de lo señalado en el anterior fundamento, los accionantes, en la audiencia sostuvieron que se impidió recoger el cadáver de Joaquín Villca Taboada. Sobre este punto, también la Jueza de garantías y el Tribunal Constitucional debieron pronunciarse, conforme a los siguientes argumentos.


II.2. 1. Derechos post mortem de la persona

Todo ser humano, desde su nacimiento y aún después de su muerte, cuenta con dignidad como valor inmanente a su personalidad; por ello la tutela estatal privilegia el respeto y la consideración debida a hombres y mujeres sin distingo alguno, protegiendo su honor y su dignidad como bienes jurídicos de rango mayor por inseparables de su personalidad y existencia (Gonzales Durán, Mario. Resúmenes de Jurisprudencia Constitucional. Editorial Talleres Gráficos de la Universidad Andina Simón Bolívar. Sucre-Bolivia. 2008).

La dignidad es un derecho intrínseco de las personas, reconocido para todos los ciudadanos dada la igualdad ontológica entre los seres humanos, dicho derecho tiene características propias tales como la inmutabilidad y la perennidad, que deben ser reconocidas, garantizadas y promovidas aun de forma posterior a la muerte, razón por la cual afirmamos que un difunto sigue siendo sujeto de derechos y la sociedad y el Estado tienen deberes con las personas fallecidas.  

Desde un punto de vista humanista podríamos señalar que el cadáver y la honra son elementos de la persona que permanecen post mortem, sobre los cuales mantienen derechos perdurables: el cadáver debido a que son los restos exánimes  de un cuerpo y la honra por ser el respeto que merece su dignidad perenne.

El Estado es el responsable de establecer y mantener las instituciones necesarias para garantizar la permanencia de la persona jurídica y facilitar el cumplimiento de la voluntad del difunto, el tratamiento decoroso del cadáver y restos y el respeto a su honra durante la inhumación; será responsable también de actuar subsidiariamente en los casos en que los difuntos no tengan allegados. La sociedad a su vez, debe construir una cultura que promueva la conciencia, el respeto y la garantía de esos derechos y el respaldo con los parientes.    

II.2.2. Derechos conexos de los familiares vinculados con la libertad

física


El art. 89.I de la LTC determina que “Cuando una persona creyere estar arbitraria, indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada o presa, o alegare otras violaciones que tengan relación con la libertad personal en cualquiera de sus formas, y los hechos fueren conexos con el acto motivante del recurso, por constituir su causa o finalidad, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre con poder notariado o sin él…” con el objeto de presentar la acción de libertad. Conforme a dicha norma, es posible analizar otras lesiones a derechos que tengan conexión con el derecho a la libertad física.


En el caso analizado, los accionantes denunciaron en audiencia que no se dejó  recoger el cadáver del que fuera su representado, lo que evidentemente se constituye en un hecho conexo al derecho a la libertad física del agraviado, que debe ser protegido por la acción de libertad; pues el hecho denunciado se constituye en una consecuencia relacional de la supuesta lesión al derecho a la libertad física, no siendo inusual que en los nosocomios, tras la retención del paciente, también se retenga el cadáver, con el propósito de garantizar el pago de los gastos hospitalarios.


Si bien podría objetarse -erróneamente- que en este caso ya no se estarían lesionando los derechos del representado de los accionantes porque éste ya no se encuentra con vida, y, por tanto no puede ser titular de derecho -criterio no compartido, conforme se expresó en líneas precedentes-; empero debe considerarse que con dicho acto ilegal podrían lesionarse los derechos a la intimidad y libertad religiosa de los familiares del que fuera representado de los accionantes recurrentes; derechos que, se repite, se encuentran directamente vinculados con el acto motivante de la acción de libertad, misma que, por mandato constitucional y legal, no requiere de mandato expreso para su interposición, por lo que los accionantes, podrían perfectamente reclamar la lesión de este su derecho. En un caso similar, el Tribunal Constitucional peruano, luego de afirmar que los difuntos no pueden ser titulares de derechos fundamentales, consideró “una dramática solicitud de tutela de los derechos constitucionales de los familiares del occiso, derechos cuyo ejercicio pudo ser conculcado con el impedimento de velar y enterrar el cuerpo de su pariente por determinados funcionarios del “Hospital Dos de Mayo” (Sentencia de 21 de abril de 2005, correspondiente al expediente N° 0256-2003-HC/TC).

 
II.2.3. Posibilidad que el Tribunal Constitucional analice derechos que no han sido expresamente denunciados


Ahora bien, podría argüirse que los derechos a la dignidad, a la intimidad y libertad religiosa no han sido expresamente denunciados como lesionados por los accionantes; empero, en virtud a la informalidad que caracteriza a este recurso, y a la naturaleza de los derechos protegidos, es posible que el Tribunal Constitucional analice derechos que no han sido expresamente denunciados como vulnerados. Así se desprende del art. 90.I.3. de la LTC que expresa, que, el Juez salvará los defectos u omisiones de derecho que fuesen advertidos en el recurso”, dando concreción al principio Iura novit curia, fundamental en las acciones tutelares.


Por otra parte el art. 13.I de la CPE, establece las características de los derechos reconocidos, con el siguiente texto: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos”.

 
Conforme a dicho texto, una de las características de los derechos es la interdependencia; es decir, la conexión existente entre unos y otros derechos; algunos se constituyen en condición para la realización plena de otros, de tal manea que la vulneración de los primeros, afecta a los segundos. Esta vinculación intra derechos también se conoce como principio de integralidad.


Conforme a lo anotado, correspondía que la Jueza de garantías y el Tribunal Constitucional, analicen la posible lesión a los derechos a la dignidad, a la intimidad y la libertad religiosa, conexos con los derechos a la libertad; pues, de acuerdo al primero, debe tenerse presente que es inseparable de la persona, en cuanto al segundo deben preservarse las esferas íntimas o reservadas de la persona, con la finalidad de que no sean objeto de intrusión, injerencia externa o divulgación por parte de terceros. Derecho que abarcaría y comprendería a aquellos hechos vinculados con la salud de las personas y también, claro está, con la muerte.


En ese sentido, de actuados se evidencia que los tres derechos referidos, el de la dignidad,  de la intimidad y el de la libertad religiosa fueron vulnerados por el director del Instituto Gastroenterológico Boliviano Japonés, al impedir recoger el cadáver del que fuera su representado, imposibilitando que sus allegados expresen íntimamente su dolor por la pérdida de un ser querido, y en su caso, realicen los actos que la costumbre y su religión mandan para el velatorio y el sepelio del difunto, aspecto que también podría lesionar el derecho a la libertad de culto de los cercanos a Joaquín Villca Taboada, hecho que evidentemente no puede ser tolerado por el Tribunal Constitucional. Recuérdese que ya Antígona, en la obra de Sófocles, cuestionó la validez de las leyes positivas y de la autoridad, cuando reclamó ante el Rey que le devolvieran el cuerpo de su hermano muerto en batalla para darle sepultura, alegando para ello una ley universal, superior a la del mismo Rey, que le permitiría acceder a ese derecho.


Recuérdese también el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, que entró en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49 del PIDCP, que en el Preámbulo establece:


“Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales,”


Finalmente, cabe entender que la acción de libertad, en el contexto de la cruda realidad boliviana; cotidianeidad que acostumbra, cohonestar el menoscabo de la dignidad, tolerar el abuso institucional y la arbitrariedad contra el individuo; el caso planteado no es ajeno a muchos enfermos y familiares, que deben lidiar con la insensibilidad y el pragmatismo crudo del interés pecuniario, sumándose al desconsuelo e impotencia de los familiares -por la pérdida o enfermedad de un ser querido- el maltrato y abuso de funcionarios públicos y hasta de personas particulares.

Por los argumentos jurídicos y humanos ampliamente expuestos, el suscrito Magistrado considera que el Tribunal Constitucional debió ingresar al análisis de fondo de la presente acción de libertad.

Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés

MAGISTRADO

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