VOTO DISIDENTE
Sucre, 13 de julio de 2011
Sentencia: 0461/2011-R de 18 de abril
Expediente: 2009-20399-41-AL
Materia: Acción de Libertad
Partes: Emerson Schuster contra Félix Adrian Solís Aparicio, Comandante Departamental de la Policía Nacional; y, Roxana Gutiérrez de Méndez, Directora Departamental de Migración, ambos del departamento de Pando.
Distrito: Pando
Magistrado Relator: Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
El suscrito Magistrado, dentro del término previsto en el art. 47.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), presenta su Voto Disidente en el fondo, con relación a la SC 0461/2011-R de 18 de abril, conforme a los siguientes fundamentos:
1. Objeto y causa de la petición de tutela
Con la finalidad de fundamentar la presente disidencia, previamente es imperante determinar con claridad el objeto y la causa de este recurso, ahora denominado Acción de Libertad, razón por la cual, se tiene en la especie que, el objeto de la tutela pedida es el resguardo de los derechos a la libertad y a la libre locomoción. Asimismo, se establece que la causa de la petición de tutela versa sobre una aprehensión, con fines de expulsión de la república de Bolivia, en ejecución de la Resolución RA 159/2009 emitida por la Dirección Nacional de Migración y el Técnico Nacional de Inspectoría de Arraigos. Denunciando además el allanamiento de un inmueble y otros hechos presuntamente irregulares.
2. El razonamiento utilizado en la Sentencia objeto de la presente disidencia
La Sentencia objeto de disidencia, para denegar la tutela y aprobar la decisión del Tribunal de Garantías, utiliza el siguiente razonamiento:
a. Que respecto a la denuncia en contra el Comandante Departamental de la Policía de Pando, éste, no hubiera realizado ningún allanamiento y que al contrario el accionante no demostró que hubiera sido aprehendido en su domicilio, existiendo además, contradicción entre la demanda constitucional y lo aseverado en audiencia.
b. Asegura también el fallo objeto de disidencia, que: “si bien el accionante fue 'interceptado' por funcionarios de Migración y orden y Seguridad, para luego ser trasladado a dependencias de Migración y que ante dicha instancia, le pidieron que exhiba su pasaporte, indicando que dicho documento se encontraba en su domicilio, por lo que tuvieron que 'acompañarlo' a recogerlo(…) De lo indicado se desprende que Emersón Schuster, en ningún momento estuvo privado de su libertad y menos perseguido ilegalmente, ni se puso en riesgo su vida…”.
c. Que con relación a las actuaciones desplegadas por la Directora Departamental de Migraciones, la referida Sentencia Constitucional señala escuetamente que, la Resolución Administrativa RA 159/2009, que dispone la expulsión del accionante, debió ser demandado mediante la acción de Amparo Constitucional, una vez agotados los medios de impugnación correspondientes. Concluyendo que el accionante “no fue objeto de ninguna medida restrictiva de libertad”.
3. El debido proceso
La SC 0486/2010-R de 5 de julio, establece y concatena el Debido Proceso con el Principio de Congruencia, refiriéndose a La naturaleza de aplicación y ejercicio del debido proceso, es parte inherente a la actividad procesal, tanto judicial como administrativa, pues nuestra Ley Fundamental instituye al debido proceso como:
“1) Derecho fundamental: Para proteger al ciudadano de los posibles abusos de las autoridades, originadas no sólo en actuaciones u omisiones procesales, sino también en las decisiones que adopten a través de las distintas resoluciones dictadas para dirimir situaciones jurídicas o administrativas y que afecten derechos fundamentales, constituyéndose en el instrumento de sujeción de las autoridades a las reglas establecidas por el ordenamiento jurídico.
2) Garantía jurisdiccional: Asimismo, constituye una garantía al ser un medio de protección de otros derechos fundamentales que se encuentran contenidos como elementos del debido proceso; como la motivación de las resoluciones, la defensa, la pertinencia, la congruencia, de recurrir, entre otras, y que se aplican a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, constituyendo las distintas garantías jurisdiccionales inherentes al debido proceso, normas rectoras a las cuales deben sujetarse las autoridades pero también las partes intervinientes en el proceso, en aplicación y resguardo del principio de igualdad.
El art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE), establece que: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso. Como garantía, halla su consagración en el art. 117.I de la mismo Ley Fundamental, al señalar que ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso…”; garantía que no sólo es inherente al ámbito penal, sino también a la esfera del derecho administrativo, en los casos en que se deba determinar alguna sanción por contravención a este ordenamiento.
“En ese sentido, el debido proceso administrativo debe ser entendido como el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que mínimamente se garantice al administrado infractor, el conocimiento oportuno de la sindicación que se le atribuye, con relación a una falta o contravención que presuntamente hubiese cometido y que esté previamente tipificada como tal en norma expresa, para que pueda estructurar adecuadamente su defensa, ser debidamente escuchado, presentar pruebas y alegatos, desvirtuar e impugnar en su caso las de contrario, la posibilidad de ser juzgado en doble instancia, y en cumplimiento, recién imponerle la sanción que se encuentre prevista para la falta, quedando así a salvo del arbitrio del funcionario o autoridad (negrillas agregadas) (SC 0448/2010-R de 28 de junio).
4. Respecto al instituto de la expulsión de extranjeros y su trámite en las dependencias de migración
El art. 20 inc. h) del Decreto Supremo (DS) 24423, dispone que la Dirección Nacional de Inspectoría y Arraigos, entre otras atribuciones, está encargada de: “Resolver, mediante Resolución motivada, la expulsión de extranjeros no comprendidos en la situación de asilados políticos o refugiados, que directa o indirectamente infringieran la Constitución y las leyes de la República, alentaran su desobedecimiento, incursionaran en problemas de política interna o de dirección de agrupaciones sindicales, dirigieran o alentaran verbalmente o por escrito movimientos en contra de las leyes o de las autoridades legalmente constituidas, contravinieran disposiciones de migración o estuvieran comprendidos en cualquiera de las causales establecidas en el art. 48. La Resolución de expulsión dictada, podrá ser apelada en el término de 48 horas de su notificación. Este recurso será concedido en el efecto suspensivo ante la Subsecretaría de Migración, a la cual se elevarán todos los antecedentes que existieran, con un informe circunstanciado de los hechos que la motivaron. La apelación merecerá informe jurídico legal en un plazo no mayor de 48 horas de recibidos los antecedentes en la Dirección Nacional Jurídica, deberá ser resuelta por el Subsecretario de Migración dentro de las 72 horas de que éste hubiera recibido el expediente para despacho, con el informe jurídico respectivo”.
En concordancia con la norma citada, el art. 48 del referido DS, señala como causales de expulsión de los extranjeros, cuando: “a) Porten o presenten en cualquier tiempo pasaporte, cédula de identidad u otros documentos falsos o adulterados; b) Que hubieran ingresado ilegalmente al país, infringiendo normas establecidas en el presente Decreto Supremo o que formulen declaraciones falsas o presenten documentos o contratos simulados ante las autoridades de Migración o las de Trabajo; c) Que fueran sorprendidos permaneciendo en el país, sin causa justificada, mayor tiempo que el que tuvieran autorizado por su respectiva visa o permanencia; d) Que les hubiera sido cancelada o anulada su permanencia o radicatoria; e) Que estuvieran dedicados a comercio ilícito o hubieran ejecutado actos contrarios a la moral pública o a la salud social o dedicados a la vagancia; f) Que intervengan directa o indirectamente en actividades relacionadas con trata de blancas, narcotráfico, terrorismo, comercio o tenencia de armas, falsificación de moneda o aquellos que encubran o protejan a quienes estuvieran dedicados a ellas, aún cuando las sentencias condenatorias no determinen su expulsión; g) Que hubieran defraudado en cualquier forma al Tesoro General de la nación o a Instituciones del Estado; h) Que hubieran cometido delitos que merezcan pena privativa de libertad mayor a seis meses o condenados por quiebra fraudulenta, aún cuando las sentencias respectivas no determinen su expulsión; i) Que intervengan en cualquier forma en política interna o de dirección sindical o inciten por cualquier medio a la alteración del orden social, político o de las organizaciones sindicales. Que se incorporen a asociaciones que tengan directa o indirectamente fines políticos. Que intervengan en la organización o dirección de desfiles, asambleas o cualquier clase de manifestaciones públicas de carácter político o contrarias a las decisiones del Supremo Gobierno o que efectúen declaraciones o publicaciones en el mismo sentido u ofensivas a las instituciones y/o autoridades nacionales. Que inciten de alguna manera al desobedecimiento a las leyes de la República o a las autoridades legalmente constituidas; j) Que entorpezcan en cualquier forma las buenas relaciones internacionales de Bolivia o desarrollen actividades de agitación o propaganda contra los gobiernos de los países con los cuales mantenemos relaciones; y, k) Que incumplan la residencia que en su caso les hubiera sido impuesta”.
Por otra parte, corresponde señalar que los derechos fundamentales y las garantías constitucionales consagrados por la Constitución Política del Estado no son aplicables solamente a los bolivianos sino a toda persona estante y habitante en el territorio nacional; en ese sentido, el art. 14.I de la CPE establece que: “El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona”, sin hacer distinción alguna entre nacionales y extranjeros, disponiendo la protección de derechos de éstos últimos, en absoluta igualdad de condiciones a la de los nacionales.
Si bien estos derechos fundamentales no son absolutos, encuentran limites y restricciones en los derechos de los demás, la prevalencia del interés general, la primacía del orden jurídico y los factores de seguridad, moralidad y salubridad públicos, que no pueden verse sacrificados en aras de un ejercicio arbitrario o abusivo de las prerrogativas individuales; es decir, que los derechos fundamentales pueden ser limitados en función del interés social. Es en ese orden que la Constitución ha establecido el mecanismo legal para la regulación y restricción de los derechos fundamentales, bajo el principio de reserva legal, por el cual, cualquier restricción a los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, sólo puede ser dispuesta mediante Ley de la República -disposición constitucional que es concordante con los arts. 4 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966 y 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos- no estándole permitido al Poder Ejecutivo establecer estas restricciones mediante un Decreto Supremo. Por otra parte, debe tomarse en cuenta que aún la ley, tiene sus limitaciones cuando se trata de restringir derechos fundamentales, pues no se puede afectar el núcleo esencial de un derecho de manera que altere el derecho como tal, así lo dispone el art. 256.I de la Constitución Política del Estado.
Que el art. 20 inc. h) del referido Decreto Supremo, al establecer como causales de expulsión de extranjeros infringe las normas previstas por la Constitución Política. En efecto las disposiciones legales señaladas vulneran, por una parte el principio de la igualdad toda vez que, implícitamente hacen una diferenciación entre los nacionales a quienes estarían reconocidos según su espíritu, los derechos y garantías que consagra la Constitución y los extranjeros a quienes no estarían reconocidos dichos derechos; es más, ni siquiera toman en cuenta la situación de aquellos extranjeros con residencia permanente en el país a quienes la Ley de Municipalidades le reconoce el derecho político a ser electores, y por tanto, participar en la vida política interna, pudiendo disponerse su expulsión aún sin someterlo siquiera a un procedimiento previo establecido por Ley respetando su garantía al debido proceso.
Resulta relevante, destacar, que el art. 20 inc. h) del DS 24423 fue declarado inconstitucional por la SC 004/2001, con los efectos establecidos por el art. 58.III de la LTC, toda vez que en dicha sentencia, se entendió que esta norma, vulnera la garantía constitucional del debido proceso consagrado por la Carta Fundamental al instituir como potestad de la Dirección Nacional de Inspectoría y Arraigos, la expulsión de los extranjeros, sin establecer un procedimiento que permita a éste asumir su defensa; de manera que dicha norma, desconoce además lo preceptuado por el art. 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos respecto a la expulsión conforme a un procedimiento determinado por ley.
5. Posición del Magistrado disidente en relación al caso concreto
En la especie, en mérito a la compulsa de antecedentes, se tiene que el objeto de la acción de libertad es el resguardo a los derechos a la libertad y libre locomoción, a consecuencia de una presunta privación de la que habría sido objeto el súbdito brasilero, con fines de expulsión del país, como emergencia de haberse dictado en su contra la RA 159/2009 y que fuera ejecutada con la colaboración de la Policía Nacional representada por el Comandante Departamental de Pando; en este contexto y ciñéndonos estrictamente a los elementos aportados, contrariamente a lo afirmado en la Sentencia de la cual soy disidente, se evidencia que efectivamente existió privación de libertad aunque la misma no fuera prolongada, toda vez que a título de haber “interceptado”, “acompañado” y “conducido”, los funcionarios policiales privaron al ciudadano brasilero del derecho a ejercitar con albedrío y voluntad propia su derecho a transitar libremente en el territorio nacional, máxime si se considera que fue sometido a un proceso sumarísimo de expulsión dentro del cual no se le otorgó el derecho a ejercitar el derecho a la defensa y mucho menos a formular recurso alguno, esencialmente porque se dio inmediata ejecución a la RA 159/2009.
Por otra parte, la Directora Departamental de Migraciones del distrito de Pando, fundó su Resolución en la causal de expulsión contenida en el art. 48 del DS 24423 de 29 de noviembre de 1966, relativa a la presunta comisión de delitos agroambientales, la cual fue tramitada aplicando el Art. 20 inc. h) del mismo DS, norma que establecía la facultad de las autoridades del Servicio Nacional de Migración para proceder a la expulsión de los extranjeros por esa causal; sin embargo, esta norma fue declarada “inconstitucional” y los fundamentos de esa Resolución son vinculantes y obligatorios para los funcionarios y autoridades de la administración pública; consiguientemente, la autoridad demandada, no podía determinar la expulsión del accionante fundando su decisión en las normas del referido DS, como lo estableció la SC 0004/2001 vulnerando no sólo los principios de reserva legal e igualdad, sino también el derecho a la libertad a la libre locomoción y esencialmente a la garantía del debido proceso.
Así mismo se puede advertir meridianamente, que si bien el procedimiento aplicado resulta inconstitucional, el mismo prevé que la resolución administrativa podía ser objeto de impugnación dentro de las 48 horas de su notificación, con efecto “suspensivo”, situación que tampoco fue observada por la autoridad que emitió ilegalmente la resolución de expulsión e instruyó su inmediata ejecución, la cual no obstante de inconstitucional, garantizaba someramente que el ahora accionante pudiera acudir ante una segunda instancia, en la cual eventualmente se podía reparar el incorrecto procedimiento empleado y la ilegal aplicación de normas declaradas inconstitucionales; sin embargo, como se tiene dicho, el demandante fue inmediatamente “entregado” a las autoridades del país vecino sin darle oportunidad de ejercitar ningún derecho y menos formular recurso alguno contra la referida resolución, aspectos que se encuentran absolutamente vinculados a la privación de libertad de la que fue objeto.
En mérito a lo anteriormente desarrollado, es criterio del suscrito magistrado, que en revisión e ingresando al fondo de la problemática planteada, correspondía en revisión, declarar la nulidad del proceso de expulsión y todo lo actuado hasta que se inicie legalmente el trámite de expulsión, habida cuenta que éste se fundó en un procedimiento declarado inconstitucional, a cuya consecuencia los funcionarios policiales demandados, privaron de libertad al accionante y lo entregaron a las autoridades brasileras.
Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
DECANO