AUTO CONSTITUCIONAL 0186/2012-CA
Fecha: 06-Mar-2012
AUTO CONSTITUCIONAL 0186/2012-CA
Sucre, 6 de marzo de 2012
Expediente: 2010-22778-46-RII
Materia: Recurso indirecto o incidental
de inconstitucionalidad
En consulta la Resolución SERNAP/AIC/OUM 001/2010 de 15 de noviembre, cursante de fs. 21 a 27, pronunciada por la Autoridad Legal Competente del Servicio Nacional de Áreas Protegidas (SERNAP), del Ministerio de Medio Ambiente y Agua, por la que rechazó la solicitud de promover el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad formulada por Luis Fernando Terceros Cardona, demandando la inconstitucionalidad del art. 1 del Decreto Supremo (DS) 26237 de 29 de junio de 2001, que modifica los arts. 18 y 21 incs. a) y g) del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública aprobado por DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992, por ser supuestamente atentatorios a los arts. 12.III, 14.IV, 109.II, 115.II, 116.I, 117.I, 120.I, 122, 232 y 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE).
I. ANTECEDENTES DEL RECURSO
I.1. Síntesis de la solicitud de parte
Mediante Auto de apertura de proceso SERNAP/OUM 001/2010 de 7 de octubre, la Autoridad Legal Competente del SERNAP, resuelve aperturar proceso interno por presuntos indicios de responsabilidad administrativa contra Luis Fernando Terceros Cardona, Director del Área Natural y Manejo Integrado San Matías, por haber contravenido los arts. 235.2 de la CPE, 8 incs. b), f), g) e i) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), 44 incs. a), d) y o) del DS 24781 de 31 de julio 1997, 8 incs. b), g) e i) del Reglamento Interno de Personal del SERNAP, y 5 inc. a) del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, aprobado mediante DS 23318-A, modificado por DS 26237.
Dentro del proceso administrativo instaurado en el SERNAP contra Luis Fernando Terceros Cardona, éste solicita a la Autoridad Legal Competente, promover a instancia de parte la acción de inconstitucionalidad (concreta), a través del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, demandando la inconstitucionalidad del art. 1 del DS 26237, que modifica los arts. 18 y 21 incs. a) y g) del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, por ser atentatorios a los principios constitucionales señalados en los arts. 12.III, 14.IV, 109.II, 115.II, 116.I, 117.I, 120.I, 122, 232 y 410.II de la CPE, por los siguientes argumentos:
El art. 1 del Decreto Supremo antes referido, señala: “Los siguientes artículos del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública (…) quedan modificados de la siguiente forma:
(…)
Art. 18 (Proceso Interno).- Es el Procedimiento administrativo que se incoa a denuncia, de oficio o en base a un dictamen dentro de una entidad a un servidor o ex servidor público a fin de determinar si es responsable de alguna contravención y de que la autoridad competente lo sancione cuando así corresponda. Consta de dos etapas: sumarial y de impugnación, que a su vez se constituye por los recursos de revocatoria y jerárquico”.
El recurrente acusa de inconstitucional el mencionado artículo, indicando que vulnera de forma flagrante el elemento esencial para el inicio del sumario administrativo, que es la auditoría al servidor público, señalando que previamente a la instauración de un proceso sumario administrativo, tendría que realizarse un proceso de auditoría, conforme lo señala expresamente el art. 39 del DS 23215 de 22 de julio de 1992: “El informe de auditoría que incluya hallazgos que puedan originar un dictamen de responsabilidad, debe ser sometido a aclaración, entendiéndose por tal el procedimiento por el cual la Contraloría General de la República o las unidades de auditoría de las entidades públicas, según sea el caso, hacen conocer dichos hallazgos al máximo ejecutivo de la entidad y a las personas presuntamente involucradas y estos presentan por escrito sus aclaraciones y justificativos, anexando la documentación sustentatoria”.
Al señalar el art. 1 del DS 26237, que la Autoridad Legal Competente iniciará el proceso interno a denuncia o de oficio, vulnera los arts. 29 y 45 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG); así como también los principios constitucionales señalados en los arts. 12.III, 14.IV, 109.II, 115.II, 116.I, 117.I, 120.I, 122, 232 y 410.II de la CPE.
Asimismo, el art. 1 del referido Decreto Supremo, modifica el art. 21 incs. a) y g) del DS 23318-A, que señala: “El sumariante es la autoridad legal competente. Sus facultades son: a) En conocimiento de la presunta falta o contravención del servidor público, disponer la iniciación del proceso o pronunciarse en contrario con la debida fundamentación; (…); g) Disponer la retención de hasta el 20% del liquido pagable de los haberes del procesado en caso de que la resolución establezca la sanción de multa, y mientras alcance ejecutoria". El incidentista afirma que se vulneran los principios constitucionales de presunción de inocencia, imparcialidad, legalidad protegidos por la Constitución Política del Estado en sus arts. 116, 117 y 120, toda vez que para iniciarse un proceso sumario administrativo, el sumariante debería contar con un dictamen de auditoría, caso contrario se deja al procesado en estado de indefensión, vulnerando la imparcialidad de la autoridad sumariante.
I.2. Respuesta a la solicitud
Corrido en traslado, la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del SERNAP, mediante hoja de ruta 40981-EXT, instruyó a la Autoridad Legal Competente atender el referido recurso.
I.3. Resolución del Tribunal administrativo
Por Resolución SERNAP/AIC/OUM 001/2010 de 15 de noviembre, la Autoridad Legal Competente del SERNAP, rechazó la solicitud de promover la acción de inconstitucionalidad concreta a través del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad interpuesto por Luis Fernando Terceros Cardona, manifestando la autoridad sumariante que la misma se encuentra infundada, contradictoria y ambigua bajo los siguientes argumentos: 1) El incidentista solicita promover la acción de inconstitucionalidad concreta a través del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, situación que la autoridad sumariante manifiesta ser ambigua y contradictoria, toda vez que el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad no existe en la Ley 027 de 6 de julio 2010; 2) La Autoridad administrativa afirma, que de la lectura y análisis del memorial presentado por el incidentista solicitando promover la acción de inconstitucionalidad a través del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad del art. 1 del DS 26237, que modifica los arts. 18 y 21 incs. a) y g) del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, aprobado por “DS 26318-A”; se tiene que el mencionado Decreto Supremo es inexistente en el ordenamiento jurídico boliviano, siendo que el Decreto que aprueba el Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública es el DS 23318-A, y no así el “26318-A”, como fue señalado en el memorial, por lo que no se puede declarar inconstitucional un decreto inexistente; y, 3) Un proceso interno, conforme lo establece el art. 21 inc. a) del DS 23318-A, modificado por el art. 1 del DS 26237, puede ser iniciado de oficio, por denuncia o en base a un dictamen o a causa de un informe de auditoría especial, disposición que se encuentra en concordancia con lo dispuesto por el art. 29 de LACG, que establece: “…se determinará por proceso interno de cada entidad que tomará en cuenta los resultados de la auditoria si la hubiera…”, por lo que la autoridad sumariante considera que para iniciar un proceso interno que determine responsabilidad administrativa, no necesariamente requiere la realización de una auditoria especial.
I.4. Trámite procesal en la Comisión de Admisión
De conformidad a lo establecido en la parte in fine del art. 3 de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, se ha expedido el Acuerdo Jurisdiccional 001/2012 de 1 de febrero, disponiéndose que se remitan a la Comisión de Admisión los recursos y acciones que correspondan ser resueltas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, a efectos de proseguir el procedimiento respectivo hasta su conclusión. En consecuencia, la presente Resolución es pronunciada dentro de plazo.
II. ANALISIS DEL RECURSO
II.1. Normas jurídicas impugnadas y preceptos constitucionales supuestamente infringidos
Se demanda la inconstitucionalidad del art. 1 del DS 26237, que modifica los arts. 18 y 21 incs. a) y g) del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública aprobado por DS 23318-A, por ser atentatorio a los arts. 12.III, 14.IV, 109.II, 115.II, 116.I, 117.I, 120.I, 122, 232 y 410.II de la CPE.
II.2. Aplicación de la Ley 1836 para las acciones y recursos presentados con anterioridad a la posesión de las autoridades del Tribunal Constitucional Plurinacional
Con carácter previo a ingresar a la verificación de los requisitos de procedencia exigidos para el presente recurso, es menester considerar la previsión normativa del art. 3 de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, que modifica el parágrafo I del art. 4 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, disponiendo que las Magistradas y Magistrados del Tribunal Constitucional, entre tanto no sean posesionadas las nuevas autoridades del Tribunal Constitucional Plurinacional, resolverán las acciones tutelares presentadas a partir del 7 de febrero de 2009, mientras que “Las demás acciones y recursos corresponderán ser resueltas por las autoridades electas por voto popular".
En consecuencia, para el análisis y resolución de las acciones y recursos interpuestos hasta el momento de la posesión de los Magistrados elegidos por voto popular, corresponderá bajo el principio de ultractividad aplicar la Ley 1836 de 1 de abril de 1998, únicamente en lo referente a los requisitos de admisibilidad, en cuya vigencia fueron planteadas dichas acciones o recursos.
II.3. Alcances del control de constitucionalidad
El recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, como vía de control concreto, correctivo o a posteriori de constitucionalidad, tiene por finalidad verificar la compatibilidad o incompatibilidad de la disposición legal impugnada con los principios, valores y normas de la Ley Fundamental, por lo que conforme a lo establecido por el art. 59 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC): “...procederá en los procesos judiciales o administrativos cuya decisión dependa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial aplicable a aquellos procesos…”, correspondiendo al juez constitucional confrontar el texto de la norma impugnada con el de la Constitución Política del Estado, para determinar si hay contradicción en sus términos, con el objeto de realizar el control correctivo de la norma y así depurar del ordenamiento jurídico las normas impugnadas que se aparten de lo establecido por la Norma Suprema a objeto de salvaguardar su primacía, de lo que se concluye que el control normativo de constitucionalidad debe ejercerse desde y conforme a ésta.
II.4. Cumplimiento de los requisitos de contenido
El art. 59 de la LTC, establece que el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad procederá en los procesos judiciales o administrativos cuya decisión dependa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial aplicable a aquellos procesos, lo que significa que el recurso sólo procede cuando la disposición legal sobre cuya constitucionalidad exista duda, tenga que ser necesariamente aplicada a la resolución del caso dilucidado dentro de un proceso judicial o administrativo.
Por consiguiente, los preceptos legales anteriormente citados se refieren a dos aspectos que de manera ineludible deben ser considerados para formular el incidente de inconstitucionalidad: el primero exige que debe existir un proceso administrativo o judicial instaurado dentro del que se pueda promover la acción; a su vez, el segundo aspecto se relaciona con el hecho de que la ley, decreto o resolución de cuya constitucionalidad se duda, tenga que ser aplicada a la decisión final del proceso, al tratarse, precisamente, de un recurso que se plantea dentro de un proceso, lo que se busca es que en la resolución del mismo, no se aplique una norma inconstitucional.
Por otro lado, el art. 60 de la LTC, establece los requisitos esenciales que debe contener en forma inexcusable, el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad: “1.- La mención de la ley, decreto o resolución no judicial cuya inconstitucionalidad se cuestiona y su vinculación con el derecho que se estima lesionado; 2.- El precepto constitucional que se considera infringido; y, 3.- La fundamentación de la inconstitucionalidad y la relevancia que tendrá la norma legal impugnada en la decisión del proceso”.
Estos requisitos deben ser necesaria e imprescindiblemente observados por la autoridad consultante cuando analiza la solicitud presentada para que se promueva el incidente, puesto que dada la naturaleza jurídica de este recurso, el juez constitucional debe confrontar el texto de la norma impugnada con el de la Constitución Política del Estado, para determinar si hay contradicción en sus términos, con el objeto de realizar el control correctivo de la norma y así depurar del ordenamiento jurídico del Estado.
Corresponde a esta Comisión verificar si en el presente recurso se han cumplido los requisitos y condiciones previstos por Ley para formular el incidente de inconstitucionalidad.
II.5. Análisis del caso concreto
En el caso presente, la Autoridad Legal Competente del SERNAP, mediante auto inicial de proceso administrativo SERNAP/OUM 001/2010, dispone la apertura del proceso interno por presuntos indicios de responsabilidad administrativa contra Luis Fernando Terceros Cardona, Director del Área Natural y Manejo Integrado San Matías, por haber contravenido los arts. 235.2 de la CPE; 8 incs. b), f), g) e i) del EFP; 44 incs. a), d) y o) del DS 24781; 8 incs. b), g) e i) del Reglamento Interno de Personal del SERNAP, y el 5 inc. a) del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, aprobado mediante DS 23318-A, modificado por el DS 26237.
Sin embargo, por memorial de 4 de noviembre de 2010, el procesado, Luis Fernando Terceros Cardona, solicita a la Autoridad Legal Competente promover la acción de inconstitucionalidad (concreta), a través del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad demandando la inconstitucionalidad del art. 1 del DS 26237, que modifica los arts. 18 y 21 incs. a) y g) del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública aprobado por DS 23318-A, por considerar que son atentatorios a los arts. 12.III, 14.IV, 109.II, 115.II, 116.I, 117.I, 120.I, 122, 232 y 410.II de la CPE.
La parte transitoria de la Ley 027, dispone la entrada en vigencia a partir de su publicación únicamente del Título II, Capítulos I, II, III con excepción de los arts. 21 y 22; disponiendo además que una vez posesionados los magistrados y magistradas del Tribunal Constitucional Plurinacional entrarían en vigencia todas las demás normas de la mencionada ley; por lo que a la fecha de presentación del recurso por parte del incidentista se encontraba vigente la Ley 1836 de 1 de abril de 1998.
La acción de inconstitucionalidad concreta se encuentra descrita en el Título II de la Ley 027, dentro de las acciones de inconstitucionalidad; siendo que el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad se encuentra descrito en el Titulo IV, Capítulo III de la Ley 1836, vigente a momento de presentar la solicitud de promover el recurso de inconstitucionalidad a la autoridad legal competente. Por lo que se denota haber existido la confusión por parte del incidentista al haber solicitado la promoción de la acción de inconstitucionalidad concreta a través del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad.
Asimismo, de la revisión del memorial de solicitud, se evidencia que el incidentista no dio cumplimiento los arts. 59 y 60 de la LTC, ya que la norma cuyo control de constitucionalidad solicita no será aplicada a la cuestión principal o decisoria de la causa, así como tampoco refiere la relevancia que tendrá la misma en el fallo final que vaya a adoptarse en el proceso administrativo del que emerge este incidente, toda vez que se trata de una actuación por la que se procede a la apertura de un sumario interno. Esas omisiones constituyen causal de rechazo e impiden ingresar al análisis de fondo del incidente formulado.
En consecuencia, la autoridad consultante, al haber rechazado la solicitud para promover el incidente de inconstitucionalidad, obró correctamente.
POR TANTO
La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud a lo establecido por el art. 4.I de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, modificado por el art. 3 de la Ley 040 de 1 de septiembre del mismo año, resuelve: APROBAR, con otros fundamentos, la Resolución SERNAP/AIC/OUM 001/2010 de 15 de noviembre, pronunciada por la Autoridad Legal Competente del SERNAP del Ministerio de Medio Ambiente y Agua; y RECHAZAR la solicitud para promover el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad solicitado por Luis Fernando Terceros Cardona.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
COMISIÓN DE ADMISIÓN
FDO. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
MAGISTRADA PRESIDENTA
FDO. Dr. Efren Choque Capuma
MAGISTRADO
FDO. Dr. Gualberto Cusi Mamani
MAGISTRADO