SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0351/2012

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0351/2012

Sucre, 22 de junio de 2012

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrada Relatora:   Soraida Rosario Chánez Chire

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  00604-2012-02-AAC

Departamento:             Santa Cruz

En revisión la Resolución de 2 de marzo de 2012, cursante de fs. 44 a 47 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Vanessa Ivette Vargas Guachalla contra Francisco Jorge Aliss Massud, Gerente General de la empresa THAIS LTDA.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial de 5 de enero de 2012, a horas 10:30, cursante de fs. 26 a 29, la accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Refiere que, mediante exámenes escritos y verbales a requerimiento del empleador, a partir del 22 de agosto de 2011, ingresó a trabajar a la empresa THAIS LTDA., en el cargo de Gerente Nacional de Ventas Canal Moderno y el 1 de noviembre de ese año comunicó de su estado de gravidez de gestación de aproximadamente quince semanas a Francisco Jorge Aliss Massud, Gerente General de la empresa; a partir de ello vulnerando su sagrado derecho laboral de mujer embarazada y sin fundamento legal alguno, lesionando disposiciones constitucionales, la empresa THAIS LTDA., el mismo 1 de noviembre de 2011 le hizo conocer la terminación de su relación laboral con el argumento de que no habría llenado las expectativas de la empresa en el desempeño de las funciones que le asignaron; agrega asimismo, que a partir de la entrega de su memorándum de despido, en la vía de conciliación trato de buscar soluciones, sin embargo la empresa hizo oídos sordos, por lo que acudió ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a denunciar los abusos cometidos contra su persona y solicitar su reincorporación; con ese antecedente, la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, emitió la conminatoria JDTS/CONM/RL.085/11 de 30 de noviembre de 2011, resolviendo conminar a dicha empresa, la reincorporación laboral de su persona y la reposición de sus derechos laborales a partir de su notificación; sin embargo, pese a su notificación de 15 de diciembre de 2011, la referida empresa hizo caso omiso, por lo que se encuentra despedida arbitrariamente sin percibir sueldo desde septiembre del año antes señalado, vulnerándose de esta manera sus derechos consagrados en los arts. 15.I y II, 18.I, 46.I y II, 48.I,II,III,IV y VI, 60 de la Constitución Política del Estado (CPE), 12 de Ley 975 de 2 de mayo de 1988, 5 y 107 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), 1 y 2 del Decreto Supremo (DS) 012 de 19 de febrero de 2009, DS 495 de 1 de mayo de 2010 y Resolución Ministerial (RM) 868/2010 de 26 de octubre, por lo que solicita se conceda la tutela y se disponga su reincorporación laboral al mismo cargo que ocupaba, con el mismo sueldo, el pago de sus salarios devengados desde su despido, pago de asignaciones familiares de prenatal y reposición de aportes a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) por los meses devengados.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos de inamovilidad al trabajo de mujer embarazada, a la vida, a la seguridad social, de pago de subsidio como asignaciones familiares de prenatal, a la igualdad de oportunidades, protegidos por los arts. 14.II, 15.I y II, 18.I, 46.I,II,III,IV y VI, y 60 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se disponga la reincorporación a su fuente laboral al mismo cargo que ocupaba de Gerente Nacional de Ventas Canal Moderno, con el mismo sueldo, el pago de sus salarios devengados desde su despido, el pago de su asignación familiar de prenatal, el goce de su seguro social de corto plazo y la reposición de aportes a la AFP.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública se realizó el 2 de marzo de 2012, a horas 15:40, según consta en el acta cursante de fs. 32 a 44, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante, en audiencia, asistida de su abogado ratificó los fundamentos de su demanda.

I.2.2. Informe de la persona demandada

El demandado mediante sus abogados presentó informe oral en audiencia precisando los siguientes aspectos: a) La accionante ingresó a trabajar, a través de una simple entrevista, presentando simplemente su hoja de vida, sin que haya presentado título profesional, razón por la cual la enviaron a la República del Paraguay del 24 al 27 de agosto de 2011 a capacitarse, y a su retorno llegó tal cual se fue, es decir sin capacitarse; b) La accionante, en el momento de la entrevista previa, no les comunicó de su estado de embarazo; c) La empresa a la que representa, requiere gente que se movilice por los nueve departamentos, ciudades capitales e intermedias, pero al no producir los resultados que estaban esperando, la empresa tomó la decisión de terminar la relación laboral, sin que ello signifique discriminación; d) La accionante ingresó a trabajar a la empresa cuando ya tenía un estado de embarazo de cuatro a cinco semanas; y, e) La cesación de la relación laboral se efectuó cuando la accionante estaba en el periodo de prueba de noventa días que establece la Ley General del Trabajo, periodo en el que permite cualquier conclusión de relación laboral cuando no hay un rendimiento eficiente y acorde al requerimiento de la empresa como el caso presente.

I.2.3. Resolución

Concluida la audiencia, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías, dictó la Resolución de 2 de marzo de 2012, cursante de fs. 44 a 47 vta., “concediendo la tutela”, con los siguientes argumentos: 1) La empresa THAIS LTDA. representada por Francisco Jorge Aliss Massud, cursó una carta de “terminación” (sic) de relación laboral a la ahora accionante alegando que el trabajo no había alcanzado el periodo de prueba y por otra que la empleada     -hoy accionante- no había cumplido las expectativas que la empresa se trazó a tiempo de su contratación; 2) La Dirección Regional del Trabajo de Santa Cruz, a través del Jefe Departamental de Trabajo, ante la denuncia efectuada, instruyó su inmediata reincorporación, mediante resolución JDTSC/CONM/RL.085/11 de 30 de noviembre de 2011; 3) El derecho al trabajo y la inamovilidad laboral por estado de gestación está tutelado por el art. 60 de la CPE, además porque priman sobre los demás derechos por ser estos derechos constitucionales, porque en fondo el legislador no protege a la mujer como trabajadora, sino al niño o niña en gestación y hasta su primer año de vida; 4) Las disposiciones de orden constitucional priman sobre cualquier otra disposición; en este caso, como son las disposiciones de la Ley General del Trabajo en sus arts. 9 y 13 y su Decreto Reglamentario; 5) El DS 28699 de 1 de mayo de 2006, modificado por el DS 495 de 1 de mayo de 2010, establece que la conminatoria de las autoridades del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social son de cumplimiento obligatorio; asimismo, el DS 495 referido, establece que la trabajadora o trabajador podrán interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomando en cuenta la inmediatez de la protección del derecho de la estabilidad laboral.

II. CONCLUSIONES

Del análisis de la documental adjunta al expediente, se evidencia:

II.1.  Por memorándum de 1 de noviembre de 2011, la empresa THAIS LTDA., comunico a Vanessa Ivette Vargas Guachalla la “terminación” (sic) de la relación laboral a partir de la fecha, en razón de no haber llenado las expectativas en el desempeño de sus funciones que se le asignaron, pese a la capacitación que tuvo en sus instalaciones y en la ciudad de Asunción, República del Paraguay (fs. 5).

II.2.  Por informe de ecografía ginecológica de 13 de septiembre de 2011, efectuada por Sarai Ramos Pérez, encargada de Medicina General y Ecografía de PROSALUD, se certifica que la ahora accionante se encuentra en gestación de siete a ocho semanas (fs. 4).

II.3.  Mediante oficio de 4 de noviembre de 2011, la accioante, presentó denuncia ante el Director Regional del Ministerio de Trabajo, sobre el despido de su fuente laboral por parte de la empresa THAIS LTDA., sin considerar su estado de embarazo, solicitando a su vez su inmediata reincorporación (fs. 6 a 8).

II.4.  Mediante conminatoria JDTSC/CONM/RL.085/11 de 30 de noviembre de 2011, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través del Jefe Departamental de Trabajo instruye a la empresa THAIS LTDA., la inmediata reincorporación laboral a partir de su notificación, a la ahora accionante, manteniéndose la reposición de sus derechos laborales (fs. 16 a 17).

II.5.  La empresa THAIS LTDA., fue notificada con documento de conminatoria JDTSC/CONM/RL.085/11, el 15 de diciembre de 2011 a horas 12:10 (fs. 14).

II.6.  Mediante oficio de 21 de diciembre de 2011, la ahora accionante hace conocer a la jefatura Departamental de Trabajo, que la empresa THAIS LTDA., incumplió con la reincorporación dispuesta mediante nota de conminatoria (fs. 18).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante sostiene que la empresa THAIS LTDA., vulneró su derechos a la inamovilidad laboral de la mujer embarazada, a la vida, a la salud, a la seguridad social y al pago de subsidio como asignación familiar de prenatal; al haber dado por terminada la relación laboral que existía con ella, con el argumento que su persona en el desempeño de sus funciones no había llenado las expectativas de la empresa. En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La acción de amparo constitucional y su naturaleza jurídica

La acción de amparo constitucional se encuentra establecida en el art. 128 de la CPE, se la instituye como una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.

De acuerdo a la disposición constitucional citada, la acción de amparo constitucional es una acción de defensa de todos los derechos fundamentales y garantías previstas en la Ley Fundamental, en los Pactos y Tratados sobre derechos humanos ratificados por nuestro Estado Plurinacional, salvo los derechos a la libertad y a la vida -cuando éste se encuentre vinculados a la libertad-, que está bajo la protección de una acción específica como la acción de libertad.

III.2. Sobre las modalidades de contratación laboral

Respecto a las modalidades de contratación laboral, la Ley General del Trabajo en su art. 6 ha establecido lo siguiente: “El contrato de trabajo puede celebrarse verbalmente o por escrito y su existencia se acreditará por todos los medios de prueba”.

Por su parte el Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, en su art. 1, habla sobre las modalidades de contratación y dice: “El contrato de trabajo puede celebrarse en forma oral o escrita por tiempo indefinido, a plazo fijo, por temporada, por realización de obra o servicio, condición o eventual. A falta de estipulación escrita, se presume que el contrato es por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario”.

De las normas señaladas se puede establecer que los contratos pueden celebrarse en forma oral, escrita y estas pueden ser de las siguientes modalidades: por tiempo indefinido, a plazo fijo, por temporada, por realización de obra o servicio, condición o eventual. Estás modalidades de contrato, según la misma norma tiene que estar bien establecidas y si no estuvieren instauradas se presume que el contrato es por tiempo indefinido.

III.3. Marco constitucional y legal sobre la protección de la mujer embarazada y protección al ser en gestación

La Constitución Política de Estado, protege a la mujer embarazada, así lo ha establecido en su art. 48.VI “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad”.

De lo anotado, se establece que la Norma Fundamental, asegura a la mujer embarazada y al ser en gestación, hasta el primer año de su nacimiento; esta protección la hace sobre todo, porque vela por la vida de la mujer embarazada y del nuevo ser en gestación, el cuidado de la salud de ambos y la procura de los medios necesarios para su subsistencia.

Por su parte la Ley 975 de 2 de marzo de 1988 en su art. 1 reconoce la inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas de la mujer en periodo de gestación hasta un año del nacimiento del hijo, a su vez en su art. 2 sostiene que: “la mujer en gestación en el puesto de trabajo que implique esfuerzo que afecten su salud, merecerá un tratamiento especial, que le permita desarrollar sus actividades en condiciones adecuadas, sin afectar su nivel salarial ni su condición en su puesto de trabajo”. Entonces, no solo la Constitución Política del Estado es la que protege a la mujer embarazada y al ser en gestación, sino también la Ley mencionada.

En cuanto a la protección al ser en gestación, debemos partir primero, hablando de los derechos fundamentales; al respecto la Constitución Política del Estado en el art. 15.I establece: “que toda persona tiene derecho a la vida”, a su vez en su art. 16.I establece “que toda persona tiene derecho a la alimentación”.

Por otra, el art. 60 de la Ley Fundamental, también establece que; “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.

Por su parte el art. 13 del CNNA establece que: “Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a la vida y a la salud. El Estado tiene la obligación de garantizar y proteger estos derechos, implementando políticas sociales, que aseguren condiciones dignas para su gestación, nacimiento y desarrollo integral”.

De todo lo anotado, se establece que los derechos del ser en gestación y de los niños, están protegidos por el Estado, toda vez que a través de las normas señaladas, se protegen el interés superior del niño, niña en su calidad de grupo más vulnerable.

III.4. Derecho a la seguridad social

El art. 45.I de la CPE, prevé que “Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social”, en este fin el art. 45.III establece que: “El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales”.

De lo anotado, se establece que la Constitución Política del Estado, asegura a la mujer embarazada y al ser en gestación, hasta el primer año de su nacimiento, el derecho a la seguridad social, mismo que comprende también las asignaciones familiares como la prenatal, natal y lactancia, por estar las mismas íntimamente relacionados con el derecho fundamental y primario como es la vida de la mujer y el nuevo ser en gestación, como es el presente caso.

Respecto a la seguridad social, la SC 1539/2010-R de 11 de octubre, ha establecido lo siguiente: “El Sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronuncio el DS 21637 de 25 de junio de 1987 que en su art.25 reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado) que -entre otras- son: a) El subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses, b) El subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional y, c) El subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”. En antecedente de la Sentencia Constitucional mencionada, se concluye que el empleador está obligado por ley a cumplir con la mujer trabajadora, a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como también de cumplir con el pago de la asignación familiar que comprende los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia.

III.5. Análisis del caso concreto y si amerita la tutela constitucional

En el caso concreto, la accionante ingresó a trabajar a la empresa THAIS LTDA., el 22 de agosto de 2011, en el cargo de Gerente Nacional de Ventas Canal Moderno. El 1 de noviembre del mismo año la misma comunicó sobre su estado de embarazo de aproximadamente quince semanas al ahora demandado, éste, el mismo día le entrego su memorándum de “terminación” de relación laboral, con el argumento de que no había llenado las expectativas en el desempeño de las funciones que le asignaron; ante el despido efectuado, la accionante recurrió a la Jefatura Departamental del Trabajo mediante oficio de 4 de noviembre de 2011, denunciando su ilegal despido y solicitando su inmediata reincorporación a su fuente laboral. Ante el conocimiento de la denuncia presentada por la ahora accionante, el Jefe Departamental de Trabajo con nota JDTSC/CONM/RL.085/11 de 30 de noviembre de 2011, instruyo a la empresa THAIS LTDA., la inmediata reincorporación laboral de la accionante, notificación que fue efectuada a la empresa hoy demandada, el 15 de diciembre de 2011; sin embargo, la accionante, a través de nota de 21 de diciembre de 2011 dirigida al Jefe Departamental de Trabajo, hizo conocer que la empresa THAIS LTDA., no cumplió con la reincorporación dispuesta.

De lo anotado, se tiene que, el Gerente General demandado de la empresa THAIS LTDA., al haber entregado el memorándum de “terminación” de relación laboral a la ahora accionante el 1 de noviembre de 2011, mismo día en que fue comunicado sobre su estado de embarazo de aproximadamente quince semanas; vulneró el derecho de la accionante referente a la inamovilidad laboral de mujer embarazada, derecho que se encuentra consagrado en el art. 48.VI de la CPE, derecho a la percepción de la asignación familiar consistente en las lactancias prenatal, natal y lactancia materna, consagrados en el art. 45. I y III de la CPE, así como los derechos fundamentales del ser en gestación como ser el derecho a la alimentación y a la vida, mismos que también se hallan protegidos por la Norma Fundamental en sus arts. 15.1, 16.I, 60 y art. 13 del CNNA; en el caso en particular, el empleador al haber despedido a la ahora accionante, vulneró los derechos fundamentales y primario del ser en gestación que lleva en su vientre, toda vez que le está privando del derecho a la alimentación y por ende el derecho al trabajo, el mismo que se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida, toda vez que el trabajo asegura para el trabajador como para su familia los recursos y medios de subsistencia , como el de la alimentación, vivienda, salud, educación entre otros.

Con relación a lo aseverado por el demandado en la audiencia de acción de amparo constitucional, en sentido de que el despido se produjo dentro del periodo de prueba en el que se encontraba la trabajadora ahora accionante, como lo permite la Ley General del Trabajo. Respecto a este punto corresponde puntualizar lo siguiente: La Ley antes referida, en su art. 6 establece que los contratos pueden celebrarse en forma verbal o escrita, cuya existencia se acredita por todos los medios de prueba; por su parte el DL 16187 de 16 de febrero de 1979, en su art. 1, habla sobre las modalidades de contratación y dice: “El contrato de trabajo puede celebrarse en forma oral o escrita por tiempo indefinido, a plazo fijo, por temporada, por realización de obra o servicio, condición o eventual. A falta de estipulación escrita, se presume que el contrato es por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario” (las negrillas son añadidas).

De las normas señaladas se puede establecer que los contratos pueden celebrarse en forma oral, escrita y estas pueden ser de las siguientes modalidades por tiempo indefinido, a plazo fijo, por temporada, por realización de obra o servicio, condición o eventual; estás modalidades de contrato, según la misma norma, tienen que estar bien establecidas y si no estuvieren instauradas se presume que el contrato es por tiempo indefinido. En el caso presente, teniendo en cuenta que en materia laboral se invierte la prueba a favor de la trabajadora y que la carga de la prueba corresponde al empleador; el demandado, no ha demostrado que a la accionante se la haya incorporado en periodo de prueba, en consecuencia se presume que al no haberse demostrado que la ahora accionante se encontraba en periodo de prueba de trabajo, se entiende que su contrato de trabajo es por tiempo indefinido y por ende corresponde estar protegida conforme a lo establecido por el art. 48.VI de la CPE y art. 1 de la Ley 975.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de garantías al “conceder” la tutela de la acción de amparo constitucional, ha actuado en forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: APROBAR la Resolución de 2 de marzo de 2012, cursante de fs. 44 a 47 vta., dictada por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Soraida Rosario Chánez Chire

MAGISTRADA

Fdo. Efren Choque Capuma

MAGISTRADO