SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0416/2012

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0416/2012

Sucre, 22 de junio de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 2010-21491-43-AAC

Departamento:           Cochabamba

En revisión la Resolución de 12 de marzo de 2010, cursante de fs. 111 a 113, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Mario Díaz Rodríguez contra Lucio Ferrufino Montaño, Juez Sexto de Partido de Familia del Distrito Judicial -ahora departamento- de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 1, 2 y 4 de marzo de 2010, cursante de fs. 19 a 22 vta., 44 y vta. y 58 y vta., respectivamente, se tiene conocimiento de los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El accionante manifiesta que, contrajo matrimonio con Elizabeth Fernández Colque, el 5 de octubre de 1996, con la que mantuvo vida conyugal hasta octubre de 2001 y en este tiempo procreó dos hijos, asimismo adquirió en calidad de compra en 1996 un lote de terreno en la Urbanización “Fortaleza” de una persona que resultó no ser el propietario, sino más bien pertenecía al Fondo Nacional de Vivienda Social (FONVIS) del Estado.

Manifestó que, cuando decidió ir a vivir a la Urbanización “Fortaleza”, este lugar no contaba con ningún servicio básico ni calles, por lo que juntamente con sus vecinos tuvieron que vivir en carpas pues se encontraban en la misma situación.

Elizabeth Fernández Colque presentó la demanda de divorcio el 2004, contra el ahora accionante, ante el Juzgado Sexto de Partido de Familia, donde señaló que vive en alquiler con sus dos hijos por lo que pidió la desocupación de los cuartos que ocupa el accionante en la mencionada urbanización. Dio a conocer que en el proceso de divorcio, solicitó a la entonces Jueza que conocía la causa, la desocupación del referido bien inmueble, logrando su cometido el 3 de septiembre de 2004, no habiendo cumplido con la orden de desocupación, el 17 de noviembre de 2004, nuevamente se establece que se cumpla, de la misma manera el 17 de septiembre y el 31 de octubre de 2005; y el 3 de febrero de 2006 se ordena la desocupación, pero hizo caso omiso a todas.

Mencionó que, después de divorciarse de Elizabeth Fernández Colque, volvió a casarse, con la que estuvo ocupando la vivienda ubicada en la Urbanización Fortaleza, llegando a hacerse acreedor a la titulación del mencionado inmueble por ocupación permanente y pacífica, prueba de ello es la certificación de residencia domiciliaria otorgada por Edgar Espinoza Fernández en calidad de “Presidente de la OTB Fortaleza Prefectural” (sic), de 24 de noviembre de 2008 y la otorgada por la Unidad de Titulación de FONVIS.

Asimismo mencionó que, su “ex cónyuge” en el proceso de divorcio presentó el testimonio 4090/1997 de 2 de diciembre, referente a: “La escritura Pública de Reposición y actualización de minuta de transferencia definitiva de lote de terreno de interés social que otorga el fondo nacional de vivienda social (FONVIS), a favor de la señora Elizabeth Fernández Colque”(sic), extendido por Fernando Baldellon Rojas, Notario de Fe Pública 90, asimismo según certificación de 8 de mayo de 2006, extendida por Irene Rendón Céspedes, Notaria de Fe Pública 90, señaló que el testimonio arriba mencionado no existe, por lo tanto es falso, hecho que fue confirmado expresamente por el FONVIS.

Según la Sentencia 98 de 16 de marzo de 2005, se concluyó el proceso de divorcio en la que la Jueza señala que: “con relación a bienes no estando entre los puntos de hecho a probar su averiguación a ejecución de sentencia” (sic). Por último Elizabeth Fernández Colque interpuso demanda de partición y división de bienes gananciales, en la cual mencionó que el FONVIS no procedió a extender minutas ni otro tipo de documentos del derecho propietario, a esto, la Jueza exigió que con carácter previo acompañe la escritura original actualizada de donde se expidió la escritura de reposición y actualización de minuta definitiva de transferencia del bien inmueble, creyendo que la fotocopia del documento que presentó Elizabeth Fernández Colque seria auténtico; nuevamente ratificó a la Jueza que aún no se hizo la entrega por parte del FONVIS las minutas de transferencia, razón por la cual había solicitado que ordene a dicha institución que se extienda la minuta; la Jueza rechaza esta argumentación y señala se de cumplimiento a la presentación de la documentación original antes referida, razón que imposibilita que siga insistiendo en la desocupación hasta que la Jueza fue cambiada.

El 12 de febrero de 2010, Elizabeth Fernández Colque solicitó nuevamente la orden de desocupación del bien inmueble, por lo que se obtiene una conminatoria de desocupación de 22 de febrero de 2010, entonces firmada por Lucio Ferrufino Montaño, Juez Sexto de Partido de Familia del Distrito Judicial de Cochabamba disponiendo además que a través de las autoridades de la Brigada de Protección de la Familia, y de su intervención se garantice el acto.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia como vulnerados sus derechos al debido proceso, igualdad de partes que se encuentran en litigio, a la defensa, a ser oído por la autoridad jurisdiccional imparcial, petición individual y a la propiedad mencionando al efecto los arts.24, 56, 115.I.II, 119 y 120 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

El accionante solicita se “otorgue” protección constitucional y ordene a la autoridad “recurrida”, dejar sin efecto la orden de desocupación que vulnera los derechos y garantías expuestos, en tanto no se prosiga con la fase de ejecución de sentencia y cada parte tenga oportunidad de probar la legitimidad de su petitorio, se resuelva la división y partición de bienes como determinan las leyes procesales, y sea haciendo conocer a la brigada de protección a la familia de esta disposición constitucional.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 12 de marzo de 2010, según consta en el acta cursante de fs. 109 a 110 de obrados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante ratificó in extenso el contenido de la acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

 

Lucio Ferrufino Montaño, Juez Sexto de Partido de Familia del Distrito Judicial de Cochabamba, mediante informe escrito cursante a fs. 84 y vta., refirió en lo principal que: a) La decisión de conminar al accionante a desocupar el inmueble sólo reitera una orden impartida por su antecesora el 3 de septiembre de 2004, como medida complementaria al divorcio demandado, en noviembre del mismo año la “actora”, reitera su petición, posteriormente por memoriales de 16 de septiembre y 31 de octubre de 2005, Elizabeth Fernández Colque pidió la desocupación nuevamente, las cuales fueron incumplidas no obstante su legal notificación, transcurridos un año y medio por memorial de 1 de febrero de 2006, el accionante pide se deje sin efecto la orden judicial dispuesta, mereciendo el Auto de 3 de febrero de 2006, denegando la solicitud y manteniendo la orden de desocupación; b) Asimismo indicó que, el 13 de octubre de 2006, Elizabeth Fernández Colque plantea la división y partición del inmueble, cuya desocupación se ha instruido, la cual no fue admitida hasta el presente, a raíz de una observación formulada y no subsanada; y, c) Agregó también que Elizabeth Fernández Colque el 12 de febrero del presente año, insiste y reitera en la desocupación, solicitud que mereció el Auto de 22 de febrero de 2010, ordenando se efectivice la misma, recalcando que fue impuesta como medida provisional, por lo que “de ninguna manera sería ilegal sino que se halla amparada en lo dispuesto por el Art. 388 del Código de Familia”(sic). De la misma manera expresó que contra cualquier providencia o resolución pronunciada por la autoridad jurisdiccional, la parte que crea estar perjudicada  tiene expedito el uso de los recursos ordinarios establecidos en el art. 214 de Código de Procedimiento Civil (CPC).

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Elizabeth Fernández Colque, por memorial presentado el 12 de marzo de 2010, corriente de fs. 106 a 108 vta., responde al recurso de amparo constitucional y refiere: 1) Que la acción presentada no procede por el principio de subsidiariedad, pues no interpuso ningún recurso contra el Auto de 22 de febrero de 2010, alude también al principio de subsidiariedad ya que el accionante no hizo uso de la reposición en función al art. 215 del CPC; 2) De igual manera refirió al principio de inmediatez ya que la orden de desocupación se remonta el año 2004, a partir de aquello se emitió otras 6 conminatorias, y tomando en cuenta el tiempo transcurrido su derecho a accionar el recurso y ahora la acción de amparo constitucional ya caducó; y, 3) Finalmente, señaló que con la orden de desocupación simplemente se estaría impidiendo que sus hijos vivan en alquiler en total incertidumbre, citando al efecto los arts. 58 y 59 de la CPE y 5 y 7 del Código del Niño, Niña y Adolescentes (CNNA).

I.2.4. Resolución

La Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución de 12 de marzo de 2010, cursante de fs. 111 a 113, concedió la tutela solicitada, dejando sin efecto las órdenes de desocupación de vivienda, “disponiendo que su titular trámite la ejecución de sentencia dentro el proceso de divorcio, sujetándose a los lineamientos enunciados en esta resolución”(sic), con los siguientes fundamentos: i) No es posible que sólo con el hecho de haber habitado en “Pacata Alta”, apenas un mes y medio, lo que precisamente debe acreditarse dentro del proceso, tenga que desalojarse al accionante de la vivienda que dice ser suya y que fue construida con su nueva pareja y hogar formado, afirmación que lógicamente debe demostrarse también en ejecución de sentencia; a cuyo efecto el Juez de la causa debe abrir el término de prueba correspondiente para investigar esos hechos alegados por las partes y establecer los bienes comunes y con su resultado establecer los mismos para dictar resolución definitiva y dividir los bienes gananciales si así resultare, por lo que no debe continuar reviviendo indefinidamente la medida provisional que nos ocupa; ii) Respecto a la obligación de proteger a la niñez y la adolescencia  abandonada y desprotegida, como argumenta el abogado de la tercera interesada, señaló que en este caso está probado en el proceso de divorcio por confesión de Elizabeth Fernández Colque que vive separada en otro domicilio desde octubre de 2001, por consiguiente ya no hizo vida marital con su marido (accionante) e hijos, por ello no se justifica la orden de desocupación; iii) En cuanto a la subsidiariedad manifestó que, ocasiona la improcedencia cuando no se agotaron los medios y recursos regulares ante la autoridad competente. Es así que el Auto impugnado podía ser objeto de reposición, además el accionante pudo haber usado el recurso ordinario de apelación contra tal resolución, pero la medida del Juez demandado es con orden de desocupación mediante la fuerza pública y es inminente el peligro de su ejecución coercitiva, por lo que puede activarse la acción de amparo constitucional precisamente para evitar la supresión del derecho a la vivienda del accionante y su familia; iv) Indicó que, en este caso la medida de desocupación contraviene la decisión expresa de la Sentencia ejecutoriada que dispone calificar la comunidad de bienes en ejecución de ella, donde cabalmente Elizabeth Fernández Colque presentó su demanda de partición de bienes y no ha proseguido con su trámite al haber sido observada su documentación como inexistente o falsa; y tampoco el Juez demandado le ha dado el trámite de rigor y legal a esa petición; y, v) Concluyó mencionando que la autoridad judicial demandada al dictar el Auto de febrero de 2010, por el que ordena a Mario Díaz Rodríguez desocupar el hogar conyugal que no existe desde octubre de 2001, ha incurrido en confusión y error, afectando los derechos fundamentales del accionante, protegidos por la normativa constitucional y ordinaria, en lo referente al debido proceso, “seguridad jurídica” que le brinda la sentencia ejecutoriada, la vivienda  y defensa del “recurrente”.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, en el marco de la Ley 1836 de 1 de abril de 1998. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Edgar Espinoza Fernández, Presidente de la OTB Fortaleza Prefectural, certificó que Mario Díaz Rodríguez y Martina Bonifaz Tufiño, asumieron todas las responsabilidades que ameritan el cumplimiento de derechos y deberes, refiriendo que tienen bien merecido el derecho propietario (fs. 9).

II.2. Vladimir Rojas Zambrana, abogado de Saneamiento Legal y Minutación de la Unidad de Titulación del FONVIS, certifica que los ocupantes para ser reconocidos como adjudicatarios se deben enmarcar de acuerdo con la Ley 2486 de 14 de julio de 2003, Ley 2716 de 28 de mayo de 2004, Ley 4110 de 16 de septiembre de 2009, y Decreto Supremo 27868(DS) de 26 de noviembre de 2004 (fs. 15).

II.3. Por informe de Irene Rendón Céspedes, Notaria de Fe Pública 90, se dio a conocer que la escritura 4090/97, no existía toda vez que de la escritura 4089 salta al 4092 por lo que el testimonio sería falso (fs. 10).

II.4. Según Sentencia 98 de 16 de marzo de 2005, quedó disuelto el vinculo matrimonial y “con relación a los bienes no estando en los puntos a probar su averiguación a ejecución de Sentencia” (sic)(fs. 46 a 47 vta.).

II.5. El 13 de octubre de 2006, Elizabeth Fernández Colque, presentó demanda de partición y división ante el Juez Sexto de Partido de Familia, dentro de la demanda fenecida de divorcio seguida contra Mario Díaz Rodríguez (fs. 53 y vta.).

II.6. La autoridad demandada, en mérito a las órdenes judiciales de 3 de septiembre, 17 de noviembre ambas de 2004, 17 de septiembre, 31 de octubre de 2005 y Auto de 3 de febrero de 2006, mantuvo la orden de desocupación del hogar conyugal por parte del accionante mediante Auto de 22 de febrero de 2010 (fs. 17).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante sostiene que la autoridad demandada lesionó sus derechos al debido proceso, a la igualdad de partes que se encuentran en litigio, a la defensa, a ser oído por la autoridad jurisdiccional imparcial, petición individual y a la propiedad, toda vez que la orden de desocupación de 22 de febrero de 2010, tendría como consecuencia la vulneración del derecho al “habitad y vivienda” entre otros, puesto que no se resolvió la demanda de división y partición de bienes. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional

 

         Previamente a analizar el caso concreto, es preciso referirnos a la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional y los requisitos de su procedencia, en ese sentido el Tribunal Constitucional mediante la SC 1712/2011-R de 7 de noviembre expresa: “En consecuencia, para que los fundamentos de una acción de amparo constitucional puedan ser analizados en el fondo, la parte accionante debe haber agotado todos los medios y recursos legales idóneos para la tutela de sus derechos en la vía correspondiente, sea judicial o administrativa, pues los derechos y garantías lesionados deben ser reparados en las instancias donde fueron vulnerados; es decir, debe acudir en principio ante la misma autoridad que incurrió en la presunta lesión y luego a las superiores a ésta; empero, si a pesar de ello persiste la lesión porque los medios o recursos utilizados resultaron ineficaces, recién se abre la posibilidad de acudir al amparo constitucional, el que no puede ser utilizado como un mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, ni como una instancia adicional en el proceso, pues ello desnaturalizaría su esencia”.

Asimismo la SC 1498/2011-R de 11 de octubre que a la vez hace mención a la SC 0150/2010-R de 17 de mayo, manifestó que: “Se encuentra configurada en la Ley Fundamental como una acción de defensa, así el art. 128 de la CPE regla: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. Asimismo menciona que: “…el amparo constitucional se constituye en un instrumento subsidiario y supletorio de protección; subsidiario porque no puede ser utilizado si previamente no se agotaron la vías ordinarias de defensa, y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. En consecuencia, para que los fundamentos de una demanda de amparo constitucional puedan ser analizados en el fondo, la parte recurrente debe haber utilizado hasta agotar todos los medios y recursos legales idóneos para la tutela de sus derechos sea en la vía jurisdiccional o administrativa, pues donde se deben reparar los derechos y garantías lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde fueron vulnerados, esto es, que en principio haya acudido ante la misma autoridad que incurrió en la presunta lesión y luego a las superiores a ésta, y si a pesar de ello persiste la lesión porque los medios o recursos utilizados resultaron ineficaces, recién se abre la posibilidad de acudir al amparo constitucional, el que no puede ser utilizado como un mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia”.

         En la misma línea este Tribunal Constitucional al respecto en su SC 0406/2011-R de 14 de abril, la cual cita a la SC 1479/2010-R de 4 de octubre, manifiesta: “ '…igualmente, el art. 129.I de la Constitución Política del Estado vigente (CPE), refiriéndose a la acción de amparo constitucional como hoy se denomina, señala que esta acción se interpondrá '…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados'.

Al respecto la SC 0150/2010 de 17 de mayo, ha señalado: 'De los preceptos anteriormente analizados se concluye que el amparo constitucional se constituye en un instrumento subsidiario y supletorio de protección; subsidiario porque no puede ser utilizado si previamente no se agotaron la vías ordinarias de defensa, y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. En consecuencia, para que los fundamentos de una demanda de amparo constitucional puedan ser analizados en el fondo, la parte recurrente debe haber utilizado hasta agotar todos los medios y recursos legales idóneos para la tutela de sus derechos sea en la vía jurisdiccional o administrativa, pues donde se deben reparar los derechos y garantías lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde fueron vulnerados, esto es, que en principio haya acudido ante la misma autoridad que incurrió en la presunta lesión y luego a las superiores a ésta, y si a pesar de ello persiste la lesión porque los medios o recursos utilizados resultaron ineficaces, recién se abre la posibilidad de acudir al amparo constitucional, el que no puede ser utilizado como un mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia'".

         El art. 129 de la CPE, en concordancia con el art. 94 de la Ley del Tribunal Constitucional prevén el principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional, estableciendo que se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados; otra de sus características es la relativa al principio de inmediatez, debiendo plantearse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial.

III.2. Análisis del caso concreto

En el caso de autos, el accionante, considera vulnerados sus derechos  al debido proceso, a la igualdad de partes que se encuentran en litigio, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído por la autoridad jurisdiccional imparcial, toda vez que la autoridad demandada, al mantener la orden de desocupación de 22 de febrero de 2010.

         De la atenta revisión de la acción de amparo constitucional que nos ocupa, se tiene que el accionante, a partir de la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; la acción de amparo constitucional se constituye en un instrumento subsidiario, es decir, que su aplicación es previo agotamiento de las vías ordinarias de defensa, de no ser así se estaría desnaturalizando la misma, pues el accionante conforme establece el art. 518 del CPC, pudo apelar el Auto de 22 de febrero de 2010, para obtener la protección que otorga la presente acción de amparo constitucional. El accionante por si o por medio de su representante, debió previamente agotar todos los medios ordinarios o administrativos ante la autoridad que considere que lesionó sus derechos, y para el caso de subsistir el acto ilegal u omisión indebida, éste deberá acudir ante las instancias superiores que tengan facultad para hacer cesar la amenaza, restricción o supresión de los derechos y garantías, en este caso el recurso ordinario de apelación; de modo que sólo cuando se agotan dichos medios, podrá acudirse a esta jurisdicción en busca de protección, de no ser así, la jurisdicción constitucional no puede operar como recurso sustitutivo, tampoco puede suplir las omisiones en el no uso oportuno de los mismos, ni se constituye en una instancia más dentro de los procesos ordinarios o administrativos previstos por el ordenamiento jurídico.

Consiguientemente, el Juez de garantías, al conceder la tutela, no efectuó una adecuada compulsa de los antecedentes procesales ni aplicó correctamente los alcances de esta acción tutelar.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011, en revisión, y sin entrar al análisis de fondo de la causa resuelve: REVOCAR la Resolución de 12 de marzo de 2010, cursante de fs. 111 a 113, pronunciada por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Cochabamba, y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO