SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0424/2012

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0424/2012

Sucre, 22 de junio de 2012

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  00730-2012-02-AAC

Departamento:             Chuquisaca

En revisión la Resolución 065/2012 de 20 de abril, cursante de fs. 67 a 70 vta., dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Ana María Velasco Espada contra Gilka Guerrero Coppa y Gonzalo Fernando Cervantes Donoso, Directora Técnico y Jefe de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.), respectivamente, ambos del Servicio Departamental de Salud (SEDES) de Chuquisaca.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por memorial presentado el 9 de abril de 2012, cursante de fs. 41 a 47, la accionante manifiesta que fue contratada como Médico General del SEDES, asignada al establecimiento de Red Salud I Sucre, conforme al contrato de prestación de servicios en salud 360/2011 de 2 de febrero, para cumplir las funciones dentro del Centro de Salud Canadá T/C.

El 28 de julio de 2011, nació su hija María René Rodríguez Velasco, siendo de conocimiento del SEDES su estado de embarazo desde el mes de marzo del mismo año, fecha desde la cual además le cancelaron el subsidio de pre natalidad, posteriormente el de natalidad y consiguientemente el de lactancia hasta diciembre del citado año, estando pendiente las entregas de enero a marzo de 2012.

Sin embargo, pese a conocer de su estado gravidez, por nota de 26 de mayo de 2011, el entonces Director Técnico y el Jefe de la Unidad de RR HH. Ahora demandados, emitieron una nota de rescisión de contrato, que le fue notificada el 6 de junio del mismo año.

Contra esa determinación presentó memorial el 7 de junio del mismo año, solicitando al Director Técnico, la reconsideración en vista del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, que establece la inamovilidad funcionaria en los periodos de gestación, por lo que la Directora Técnica del SEDES Chuquisaca, emitió la Resolución Administrativa (RA) 008/2011 de 1 de julio, confirmando la nota de rescisión de contrato, no aplicable la inamovilidad laboral e instruyendo a la Unidad Jurídica y RR.HH. elaborar nuevo contrato. Contra esa Resolución interpuso recurso de revocatoria, mediante memorial de 27 de julio de 2011, que no fue contestado.

Mediante memorial de 29 de agosto del citado año, presentó denuncia por el despido indebido, ante la Jefatura Departamental del Trabajo, por lo cual esta institución expidió conminatoria contra la Directora Técnica del SEDES, determinando su reincorporación inmediata de la hoy accionante mas el pago de salarios devengados y demás derechos sociales, en el plazo de cinco días, como consecuencia de esta conminatoria, dicha autoridad dejó sin efecto la rescisión de contrato y estableció que se le regularizará el salario devengado, añadiendo que esto último no sucedió.

Los sueldos de julio a octubre de 2011, le cancelaron normalmente; pero, el mes de noviembre le pagaron solamente por veinte días y ante su reclamo al Asesor Jurídico del SEDES, éste le respondió verbalmente que “Haga de cuenta que el SEDES está en quiebra y desista de cobrar esos adeudos”.

El 23 de febrero de 2012, nuevamente presentó memorial pidiendo, se de solución a la falta de pago de cuatro días de mayo, veintisiete días de junio, diez días de noviembre y el salario de diciembre, todos del 2011; además, de enero a marzo de 2012, sin haber recibido respuesta a su petición.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante, considera lesionados sus derechos a la vida, al trabajo y al empleo, a la salud y a la seguridad social, a la petición, el valor constitucional del “suma qamaña” o vivir bien, la garantía de preeminencia de los derechos del niño, niña y adolescente, citando al efecto el arts. 8, 15.I, 24, 45, 46.I.1 y III, 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita conceder la acción planteada, disponiendo en Resolución: a) El inmediato pago de los haberes devengados y sea en el plazo máximo de cinco días; b) Se le haga la entrega de las papeletas de pago de los haberes devengados a fin de tener acceso junto a su hija al seguro médico de la Caja CORDES y sea en el plazo máximo de cinco días; y, c) Se viabilice la cancelación de los subsidios de lactancia de enero a marzo de 2012 y sea en el plazo máximo de cinco días.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías 

Celebrada la audiencia pública el 20 de abril de 2012, ante la Sala de Familia Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, según consta en el acta cursante de fs. 64 a 66 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El abogado apoderado del accionante se ratificó in extenso en los términos expuestos en su memorial de interposición de la acción.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Las autoridades demandadas no se hicieron presentes en audiencia ni presentaron informe alguno.

I.2.3. Resolución

La Sala de Familia, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 065/2012 de 20 de abril, cursante de fs. 67 a 70 vta., concedió la acción de amparo constitucional, con los siguientes  fundamentos: 1) Se dejó sin efecto la rescisión del contrato, siguiendo vigente éste mucho después de la supuesta finalización del contrato a plazo fijo; y, 2) Se probó la falta de pago de los haberes, como las bajas médicas y los meses faltantes de subsidio. Disponiendo: i) El pago de los haberes devengados; ii) La entrega de sus papeletas de pago por los meses de salario adeudados; y, iii) La cancelación de los subsidios de lactancia de enero a marzo de 2012.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1.  Cursa contrato 360/2011 de 2 de febrero, sujeto a plazo fijo, hasta el 30 de diciembre de dicho año de la contratada Ana María Velasco Espada, para cumplir funciones en el cargo de Médico General en el establecimiento de salud RED DE SALUD I SUCRE (fs. 4 a 6).

II.2. Según nota de 26 de mayo de 2011, por el que se rescinde el contrato “360/2011” de 2 de febrero y se prescinde de los servicios de la accionante como Médico General Red I (fs. 8).

II.3.  Por memorial de 7 de junio de 2011, dirigido al Director Técnico del SEDES Chuquisaca, la accionante, solicita se deje sin efecto la rescisión del contrato de 26 de mayo del mismo año (fs. 9 y vta.).

II.4.  En la RA 008/2011 de 1 de julio, Gilka Guerrero Coppa, Directora Técnica a.i. del SEDES de Chuquisaca, confirmó la nota de 26 de mayo del mismo año de rescisión de contrato, resolviendo que no es aplicable el beneficio de inamovilidad laboral por embarazo; además, de instruir a la Unidad Jurídica y RR.HH.elaborar un nuevo contrato para la accionante en el puesto de Médico General (fs. 10 a 11).

II.5.  Mediante memorial de 27 de julio de 2011, dirigido al Director Técnico del SEDES Chuquisaca, la accionante, formuló recurso de revocatoria (fs. 12 a 14 vta.).

II.6.  Por nota de 4 de octubre de 2011, Edith Grimaldez y Gilka Guerrero Coppa, Jefa de la Unidad de Recursos Humanos y Directora Técnica a.i., respectivamente, ambas del SEDES Chuquisaca, comunicaron a la accionante, quedar sin efecto la rescisión del contrato y continuar vigente éste; además, de que se le regularizará el salario devengado desde mayo a la fecha (fs. 16).

II.7.  Cursan papeletas de pago, bajas médicas y notas de entrega de subsidio de lactancia (fs. 17 a 30).

II.8.  A través de nota de 8 de diciembre de 2011, solicita el pago de sueldo del mes de junio de dicho año (fs. 31) y memorial de 23 de febrero de 2012, dirigido a la Directora Técnica del SEDES Chuquisaca, pide la cancelación de sueldos devengados (fs. 32 y vta.).

II.9. Informes mensuales de actividades y de asistencia, de Ana María Velasco Espada, de 1 de febrero, 1 de marzo y 2 de abril, todos de 2012; también, de una nota de 29 de marzo del mismo año, en la cual hace conocer al Director Municipal de Salud Sucre, el mal estado de unos equipos, solicitando el cambio de material (fs. 33 a 39).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante, considera vulnerados sus derechos a la vida, al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la petición y la garantía de preeminencia de los derechos del niño, niña y adolescente; por cuanto las autoridades demandadas en conocimiento de su estado de gestación: 1) Se vulneró su derecho a la inamovilidad laboral; 2) Se le adeuda sueldos por meses trabajados; y, 3) Se vulneró su derecho de petición. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional: protección a mujer trabajadora en estado de gestación

           La acción amparo constitucional es una acción tutelar de carácter extraordinario, cuya finalidad es la protección de los derechos fundamentales de las personas, establecida en el art. 128 de la CPE, procede: “…contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

          

A su vez, el art. 129.I de la CPE, enfatiza que esta acción tutelar puede presentarse por la persona: “…que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

Con relación al principio de subsidiariedad la jurisprudencia constitucional ha precisado y de manera constante que la acción de amparo constitucional tiene por finalidad la tutela de los derechos y garantías constitucionales de las personas; pero, no puede suplir a la jurisdicción llamada por ley, que puede restituirlos de manera eficiente y oportuna.

Sin embargo, la exigencia del agotamiento de vías ordinarias o administrativas, puede en algunos casos ocasionar un daño irreparable, por lo cual la justicia constitucional estableció una serie de sub reglas, en las que se encuentran las excepciones al principio de subsidiariedad, en tal sentido, están los derechos que asisten a la mujer trabajadora en estado de gestación la SC 0530/2010-R de 12 de julio, estableció que al tratarse de acciones:“…que implican la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación, esa protección es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…” entendimiento reconocido en la vigencia de la Constitución Política del Estado del año 2009 así por ejemplo las SC 0434/2010-R, 0581/2010-R, 1043/2010-R, 0610/2010-R, 0771/2010-R, 1330/2010-R y 1205/2010-R.

III.2.  Inamovilidad funcionaria de la mujer trabajadora en estado de gestación

En el nuevo orden constitucional, el Estado “…reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral” (art. 62 de la CPE); además, protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones (art. 64.II de la CPE).

Acorde con dicho mandato, el art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, sobre la mujer embarazada, estableció que toda mujer del sector público o privado en etapa de gestación, gozará de inamovilidad en su puesto laboral hasta el año de nacimiento de su hijo o hija, inamovilidad en virtud al art. 48.VI de la CPE, alcanza ahora a los progenitores varones.

La finalidad de la inamovilidad laboral, es la de otorgar a la mujer y ahora familia con un menor de edad, estabilidad no sólo económica sino también la consiguiente atención médica y emocional. En lo específico a la mujer trabajadora en estado de gestación se busca su protección contra un despido o retiro de su fuente laboral por parte de su empleador, que indudablemente generaría zozobra, incertidumbre y preocupación, lo que afectaría a la mujer embarazada y también a la adecuada formación del ser en gestación. Asimismo, el art. 2 de la Ley 975, sostiene que la mujer embarazada no puede ser afectada en su nivel salarial ni tampoco su condición en su puesto de trabajo, por lo cual no puede reducírsele su sueldo ni tampoco postergarse el pago de sueldos adeudados.

III.3.  Derecho de petición de personas pertenecientes a grupos de atención prioritaria

Consecuencia del crecimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de la ratificación de los Tratados u otros instrumentos internacionales por parte de los Estados, emerge la obligación de éstos de desarrollar políticas activas que tengan en cuenta como núcleo central de la sociedad a la familia, con el desarrollo armónico de todos sus miembros.

Entre los grupos de atención prioritaria, están justamente las mujeres embarazadas y los niños, en los que no se trata sólo de la protección de un interés individual que se ve amenazado sino el interés social que debe priorizarse, por lo que el Estado debe asumir un rol preponderante en garantizar esquemas mínimos de bienestar a toda la población, especialmente a las personas que conforman estos grupos, debiendo también promover la maternidad sin riesgos y proteger a la persona por nacer y una vez nacido -cuando la madre trabajadora goza de inamovilidad funcionaria- hasta el año de nacido.

El art. 24 de la CPE, señala que: “Toda persona tiene derecho a la petición de manera individual o colectiva, sea oral o escrita, y a la obtención de respuesta formal y pronta. Para el ejercicio de este derecho no se exigirá más requisito que la identificación del peticionario”, norma que impone a un servidor público, que tenga conocimiento de una solicitud o petición a recibir, tramitar y dar respuesta de fondo de manera oportuna, ya sea de forma positiva o negativa obligación reforzada cuando la solicitud refiere a la situación de una persona de un grupo de atención prioritaria entre las cuales se hallan las mujeres gestantes y/o con hijos o hijas menores a un año de edad, que se encuentra en un trance en el que ocurren cambios fisiológicos y hormonales que pueden hacer o incidir en un embarazo de riesgo de tal forma que la falta de respuesta en este tipo de casos no sólo ahonda el estado de incertidumbre de la peticionante que debe reiteradamente retornar para averiguar sobre el estado de su petición lo que sin duda desconoce la dignidad de la que es merecedora ella y el ser gestante.

Asimismo, recordar que la efectividad del derecho de petición está en la resolución pronta y efectiva de la cuestión que se plantea, ya que sería en vano el dirigirse a una autoridad pública si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. Las respuestas evasivas o simplemente formales no satisfacen tal derecho y la administración ante quien se formula la solicitud tiene además la obligación de responder de fondo lo pedido.

III.4.  Análisis del caso concreto

            La   accionante   alega   que   cuando   prestaba   servicios   y  siendo  de

conocimiento del SEDES su estado de embarazo se le rescindió su contrato que aún estaba vigente, ante lo cual solicitó reconsideración, pero, la Directora Técnica del SEDES Chuquisaca, confirmó la nota de rescisión de contrato y la no aplicabilidad la inamovilidad laboral; además instruyó la elaboración de un nuevo contrato, por lo que Ana María Velasco Espada interpuso recurso de revocatoria que no fue contestado.

Ante la conminatoria de la Jefatura Departamental del Trabajo, la Directora Técnica del SEDES, determinó dejar sin efecto la rescisión del contrato y estableció la regularización del salario devengado, siendo que esto último no sucedió, más al contrario la falta de pago de éstos fue reiterada incluso hasta el mes de enero de 2012 y ante el pedido de cancelación de los mismos no recibió respuesta alguna, por lo que las autoridades demandadas no le cancelaron el sueldo que se le adeuda ni tampoco le hicieron entrega de las respectivas papeletas de pago, que son requisitos indispensables para que tanto la accionante como su hija puedan hacer uso del seguro médico en la caja CORDES.

III.4.1. Respecto a la solicitud de pago de sueldos devengados y no hacerse efectiva su cancelación

Por otra parte, se evidencia solicitudes de pago de sueldos devengados por los meses de mayo (del 27 al 31), junio (del 1 al 27), noviembre (del 21 al “31”) y enero, mismas que no recibieron respuesta alguna, ya sea en forma positiva o negativa, por lo cual se tiene como vulnerado el derecho de petición, tampoco consta haberse hecho efectiva dicha cancelación; además, de los informes mensuales de actividades y de asistencia, correspondientes a los meses de enero a marzo de 2012, se establece que la accionante, seguía trabajando como Médico Cirujano.

Se reitera que si bien existía un contrato de prestación de servicios con fecha cierta de conclusión del mismo -30 de diciembre de 2011-; sin embargo, conforme a los principios de la realidad y de continuidad, se da más valor a lo que las circunstancias nos demuestran, el hecho de que la accionante siguió trabajando en el SEDES y seguir cumpliendo las funciones para las cuales fue designada de forma ininterrumpida, independientemente a lo pactado y por el hecho de que la relación laboral se ha prolongado en el tiempo, por lo que al tener la accionante el derecho a una remuneración o salario justo, por los meses en los cuales siguió trabajando con conocimiento del Director Municipal de Salud Sucre, al cual presentó los informes mensuales de actividades y de asistencia y al no cancelarle los sueldos correspondientes se vulneró su derecho, ya que por la falta de pago no se cumplió la finalidad de asegurar a la accionante y a la menor una existencia digna, si hubiera percibido el mismo.

III.4.2. Respecto al derecho a la petición

Se evidencia una nota de 8 de diciembre de 2012, dirigida a esta autoridad demandada, por la cual la accionante solicita el pago de sueldo del mes de junio de 2011, a la cual no cursa respuesta alguna, no siendo desvirtuado este hecho por este funcionario ya que no presentó informe alguno ni asistió a la audiencia, a falta de esta información, corresponde a la justicia constitucional pronunciarse sobre la base de la prueba ofrecida por la accionante, de acuerdo al art. 129.IV de la CPE, máxime al tratarse de una persona perteneciente un grupo de atención prioritaria como se extrae del Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia, debe declararse la vulneración al derecho de petición pese a ello, amerita dejar claramente establecido que al haberse activado de manera directa la jurisdicción constitucional conforme se dejó sentado en el Fundamento Jurídico III.1, la respuesta que pudiesen otorgar la autoridades demandadas resulta ineficaz e inoportuna, por lo que ya no resulta necesario ordenar a dichas autoridades que otorguen la respuesta solicitada por ser extemporánea.

En consecuencia el Tribunal de garantías al conceder la acción tutelar, ha actuado correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: APROBAR la Resolución 065/2012 de 20 de abril, cursante de fs. 67 a 70 vta. emitida por la Sala de Familia, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y en consecuencia CONCEDER la tutela solicitada respecto a los derechos a una remuneración justa, petición y de la garantía de preeminencia de los derechos de la niña -hija de la accionante- por parte de las autoridades demandadas.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA