SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0033/2013

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0033/2013

Sucre, 4 de enero de 2013

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  01628-2012-04-AAC

Departamento:            Tarija

En revisión la Resolución 05/2012 de 7 de noviembre, cursante de fs. 137 vta. a 142, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Nataly Marcela Mazuelo Torrez contra Fernando Oscar Alvez Segovia.

ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 29 de agosto de 2012, cursante de fs. 31 a 36, la accionante señala que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Sostiene que “ante la separación de mis padres, vivo sola en una habitación con baño en el tercer piso, que alquila y cancela mi padre, quien vive con su nueva familia y mi madre por trabajo vive en España” (sic) y que en la universidad conoció a Fernando Oscar Alvez Segovia “…quien es mi compañero de curso…” y con el cual mantuvo una relación de enamoramiento de un año atrás terminando dicha relación sentimental en el mes de mayo “…por motivos de su conducta violenta, sin embargo, no admitió terminar la relación, insistiendo continuar, teniendo como antecedente el intento de suicidio en el mes de febrero, habiendo sido tratado en el Hospital San Juan de Dios, lo que motivo que mi persona continúe con una relación de amistad hasta su total recuperación”.

Refiere también que en ese interín el demandado procedió a prestarle la suma de Bs185.- (ciento ochenta y cinco bolivianos) que luego no quiso recibirle manifestando que era una insignificancia pero luego procedió a “...acosarme y hostigarme de manera insistente y continua, aprovechando su condición de Genero (masculino), más fuerte que mi persona y además que tenia control sobre mi persona, pues se dio cuenta que le tenía miedo y que me encontraba sola…”, máxime si se considera que era su compañero de curso “…presentándose en cualquier lugar en el que me encontraba, procediendo a amenazarse con quitarme la vida, no solo a mi persona sino a toma mi familia, humillándome delante de cualquier persona o estando sola, culpándome y haciéndome responsable del intento de suicido que hizo en el mes de febrero… y en definitiva de todos sus males…” exigiéndole el dinero prestado con interese sin determinar monto alguno.

Asimismo, manifiesta que el día 14 de agosto de 2012, el ahora demandado la llamó por teléfono pidiéndole el pago de lo que le adeudaba con intereses “…sorprendiéndome, que a escasos minutos de que hable, el denunciado me intercepto previo al ingreso a mi domicilio…” procediendo la misma a prestarse dinero y pagarle y que le diga los intereses “…sin embargo totalmente molesto mientras le hablaba de manera violenta me metió el dinero en la boca; totalmente atemorizada por su conducta me di la vuelta y subí rápidamente casi corriendo a mi habitación…” donde sostiene fue interceptada arrebatándole la llave y tras abrir la puerta: “…mediante un empujón me mete en el cuarto, me hace caer en el piso; ya dentro del cuarto procede a golpearme y patearme por todo mi cuerpo…” procediendo según la accionante a intentar ahorcarle y luego habría tomado “…un cuchillo tallador (instrumento que se utiliza en la universidad)… y trata de cortarme el rostro… posteriormente prende la cocina eléctrica e intenta quemarme el rostro, luego me ordena que me quite la ropa, y me echa alcohol al cuerpo, y prende el encendedor amagando prenderme fuego exigiéndome que ruegue por mi vida…” procediendo a salir de su cuarto al día siguiente 15 de agosto en las primeras horas de la mañana “…teniendo temor de salir de mi domicilio, para ir a la policía, asimismo no fui a la universidad…” y tras narrar de lo sucedido a su padre plantea la denuncia a la FELCC el 19 de agosto pero “…por el procedimiento que conlleva las acciones penales, hasta la fecha ni siquiera ha sido notificado mi agresor, estando en total situación de riesgo y peligro siendo necesario la interposición de la presente acción para precautelar mis derechos vulnerados”alegando además la existencia de vías de hecho de parte del accionante por la forma del cobro efectuado.

Asevera también que el 21 de agosto, la interceptó con su padre amenazándolos de muerte lo que le “…impide que pueda caminar libremente por las calles, además me impide que pueda ir a la universidad por temor fundado que tengo…” y alega que concluye sosteniendo que el amparo constitucional procede sin necesidad de agotar los recursos ordinarios cuando “…existen situaciones excepcionales como es el presente caso, en las que el agotamiento de tales vías implicaría la consumación irreversible de la vulneración del derecho, con el consiguiente daño irremediable…” y sostiene que: “…en el presente caso, no se cuenta con ningún recurso ordinario que pueda precautelar de manera inmediata mi vida, mi salud física y psíquica, libre locomoción…”.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante, alega la vulneración de sus derechos a la vida, dignidad, a la salud, a la integridad física y sicológica, a la seguridad física y a la libre locomoción, citando al efecto los arts. 9, 15, 21, 22, 23 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH); y, 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

                                                                 

I.1.3. Petitorio

La accionante solicita: “…el cese de las acciones de hecho prohibiéndole la persecución que me realiza (…) ordenando el cese de las restricciones, de las conductas agresivas amenazantes y humillantes, se respete mi dignidad mi libertad de libre locomoción, seguridad e integridad física, aclarando que no me refiero a la libertad personal o física, sino a la libertad desde el punto de vista jurídico que consiste en la potestad de hallarme libre de coacciones públicas o privadas, de circularme libremente por las calles y de poder ir a la Universidad, sin temor a perder la vida”.

I.1.4. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Efectuada la audiencia pública el 7 de noviembre de 2012, encontrándose presentes la parte accionante y demandada, conforme consta en acta cursante de fs. 132 a 138, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.2. Ratificación de la acción

La parte accionante ratificó plenamente el contenido de su acción y tras referir de la existencia paralela de un proceso penal reiteró que “…justamente por los términos y circunstancias que conlleva el procedimiento no constituye una medida que pueda darle tutela inmediata… teniendo a bien adjuntar las peticiones reiteradas, realizadas al Ministerio Público a fines de precautelar la situación jurídica de mi defendida…”.

I.2.3. Informe del demandado

Mediante informe en audiencia, el abogado del demandado manifestó: “Obviamente al leer ustedes quedaron sorprendidos y horrorizados de la forma de cómo se redacta, que lo pateo, que lo pego, que lo quiso ahorcar a la señorita, que no le deja ir a las clases, que le perjudica, que quiere tener libertad, como si fuese el más grande delincuente este joven…” alegando que: a) La acción de amparo constitucional no es la vía idónea para resolver las denuncias efectuadas por la accionante; b) Quedando activada la jurisdicción penal, la presente acción de amparo constitucional se halla alcanzada por el principio de subsidiaridad; c) “…existen distintas aseveraciones que no tienen un respaldo, ni menos han sido comprobados…” y las aseveraciones de la accionante no son ciertas y son exageradas, habiéndose demostrado por los certificados médicos y psicológicos que cursan en antecedentes; d) En la presente acción concurren hechos controvertidos que no pueden ser dilucidados a través de la presente acción de amparo constitucional; y, e) Desde la fecha de la denuncia penal hasta la instauración de la acción de amparo constitucional, no han ocurrido nuevos hechos que justifiquen la presentación de la presente demanda. Asimismo, sostiene que: “Nos ha sorprendido el haberse admitido, no se debió considerar ni siquiera en este acto procesal por los propios antecedentes, aquí mismo está diciendo que ha presentado denuncia…” y respecto a la inmediatez sostiene “…necesariamente se debe estar ante un inminente daño irreversible e irreparable, cuales son los elementos que trajeron para demostrar este aspecto, ninguno solamente, con que quieren demostrar, con una declaración unilateral que presenta ella (…) Todo esto dice la accionante debe haber probado, por lo tanto al no estar probado, estas reglas de no aplicación de la subsidiariedad, obviamente no se presenta en el caso” y finaliza que: “…no puede tomarse la justicia constitucional para hacer valer esos supuestos derechos y garantías vulnerados, el declarar la tutela, sería un antecedente nefasto para la justicia ordinaria, porque todos tendríamos que recurrir al amparo constitucional ya no habría necesidad de que existan jueces en materia penal, Ministerio Público ni necesidad de que se inicien juicios y procesos con solo los amparos podríamos ya determinar la culpabilidad o no”.

I.2.4. Resolución

La Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 05/2012 de 7 de noviembre, cursante de fs. 137 vta. a 142, denegó la tutela; en base a los siguientes argumentos de orden legal: 1) La acción de amparo constitucional podrá ser interpuesta por toda persona que se crea afectada por actos u omisiones de autoridades públicas o particulares que amenacen o afecten sus derechos, siempre y cuando no exista otro medio idóneo o eficaz para la protección de los derechos o garantías constitucionales; y, 2) No se ha podido demostrar que el demandado sea autor de las agresiones y amenazas denunciadas, debiendo considerase que el Tribunal de garantías no es la instancia competente para determinar la autoría penal.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al no haber encontrado consenso en sala, el proyecto de la Magistrada Relatora Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1.  Cursa en antecedentes, acta de denuncia de 14 de agosto de 2012, en la cual Nataly Marcela Mazuelo Torrez, efectuó denuncia contra Fernando Oscar Alvez Segovia, por la supuesta comisión de lesiones, agresiones y amenaza (fs. 15 y vta.).

       

II.2.  Mediante Certificado Médico Forense 057240 de 20 de agosto, se determinó siete días de incapacidad física para Nataly Marcela Mazuelo Tórrez concluyéndose en el mismo que “Las lesiones descritas son signos de violencia, compatibles con lesiones producidas por un mecanismo contusivo (golpe directo). La data de los mismos es de 6 a 8 días aproximadamente” (fs. 18).

II.3. Declaración de la accionante en calidad de denunciante el 20 de agosto de 2012, en la cual no se le informa sobre sus derechos a protección pese a que concluye sosteniendo “…en encuentro muy pero muy afectada por todo este asunto ya que temo por mi vida, la vida de mi familia mi integridad, yo no puedo ir a mis clases de la universidad porque, el es mi compañero no se que hacer yo le tengo mucho miedo…” (sic) (fs. 82 a 83).

 

II.4. Informe psicológico (historial clínico) de Fabian Campero Verdím, Psicólogo Clínico de 24 de agosto, quien afirma respecto a la paciente: “Los signos y síntomas a tiempo de la emisión del presente informe arriban al diagnóstico de SÍNDROME ANSIOSO-DEPRESIVO. Se entiende por esta forma de alteración, a la presencia de episodios intermitentes de estado de ánimo deprimido alternados con reacciones ansiosas (irritabilidad, dificultades para concentrarse o dormir, desasociego en general). La sintomatología provoca desajuste social (perdida de interés en actividades sociales), deterioro académico (falta de voluntad para asistir a las clases universitarias) y familiar (se halla retraída y comparte menos con los miembros del hogar). La génesis de la alteración es de tipo reactivo-vivencial (psicológico) ya que se la puede identificar claramente como la causante del desequilibrio (agresiones e inminente riesgo de perder la vida). La paciente muestra un curso afectivo fluctuante desde el momento de la intervención, agudizándose al presente el malestar psicológico motivo inicial de consulta, con el pronóstico de configurar Transtorno por Estrés Postraumático (P.T.S.D.)” (sic) (fs. 24 a 26).

II.5.  Por memorial de 24 de agosto de 2012, suscrito por la ahora accionante y dirigido a la Fiscal de Materia Jhadywee Lorena Vargas Chuquimia, se le comunica las supuestas amenazas y hostigamiento realizadas por el ahora demandado, pidiéndole imprima mayor celeridad al caso en resguardo de su integridad personal y familiar (fs. 27) coligiéndose que la fiscal de materia, mediante proveído de 27 de agosto de 2012, de forma expresa establece lo siguiente: “Se tiene presente lo manifestado, sin embargo se hace notar a la parte denunciante que si es víctima de nuevas agresiones está facultada para realizar una nueva denuncia al tratarse presuntamente de nuevos hechos que incluso podrían ameritar la intervención de funcionarios policiales…” (sic) (el resaltado es nuestro) (fs. 27 vta.).

II.6.  Cursa en obrados, querella presentada por la ahora accionante en contra de Fernando Oscar Alvez Segovia de 6 de septiembre de 2012, evidenciándose que esta solicita expresamente la protección prevista en el art. 68 de la Ley del Ministerio Público, por continuarlas acciones de hostigamiento y amedrentamiento (fs. 106 a 108 vta.) y la Fiscal de Materia Jhadywee Lorena Vargas Chuquimia, mediante providencia de 7 de septiembre de 2012, tiene por presentada la querella antes referida y ordena la notificación con la misma al ahora demandado, sin referirse a la solicitud de protección peticionada por la ahora accionante (fs. 110).

II.7.  Memorial  de 19 de septiembre de 2012, presentado por la ahora accionante,

solicitando a la Fiscal de la causa la imputación formal y el pedido de medidas cautelares de detención en contra del ahora demandado, para precautelar así su situación jurídica, pidiendo además una tutela rápida y efectiva, tomando en cuenta el hostigamiento y acoso al que se expone diariamente (fs. 60).

II.8.  Nuevamente, la accionante, el 1 de octubre de 2012, presenta ante la Fiscal de materia un escrito con el mismo tenor que el señalado precedentemente (fs. 61).

II.9. Por dictamen Psicológico emitido por Jenny Justiniano Zúñiga como Psicóloga Forense de la Unidad de Atención a la Víctima testigo de la Fiscalía de Distrito de Tarija de 25 de octubre de 2012, quien concluye respecto a la posible veracidad de la declaración de la accionante que “Por lo tanto su relato es Creíble existiendo la probabilidad de que los hechos hayan sucedido de la forma en que han sido relatados, en virtud de las características observadas y valoradas en el testimonio” y respecto al posible daño psicológico que: “Respecto a este punto pericial, la evaluada NO cumple los requisitos exigidos por el DSM-IV asociados a un transtorno de estrés postraumático (pensamiento intrusivos, alteraciones de sueño, dificultades de concentración, sentimientos de indefensión, desesperanza, etc.) tampoco existe Daño Psicológico recurrente al supuesto delito que se investiga, ya que sus recursos psíquicos (Fortaleza yoica, dominancia) no ha permitido que se desborde su capacidad de afrontamiento ante un hecho violento, la misma sigue con su estilo de vida habitual. Los que se observa es que la víctima ha creado sentimientos negativos como consecuencia del hecho como sentirse humillada, tener vergüenza y rabia, pero estos se normalizarán en el transcurso del tiempo” (fs. 63 a 67).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

En el presente caso la accionante alega que el demandado quien hubiera sido su pareja y es su compañero de curso en la universidad habría procedido a agredirla y amenazarla reiteradamente y que pese a haber sentado una denuncia penal en su contra al no haberse adoptado medidas de protección a su favor, mientras dura el proceso penal en la actualidad no cuenta con otro mecanismo idóneo para la tutela de sus derechos a la vida, a la dignidad, a la salud, a la integridad física y psicológica, a la seguridad física y a la libre locomoción que el planteamiento de la presente acción constitucional. En consecuencia corresponde analizar si en el presente caso se debe conceder o denegar la tutela.

III.1. El contenido esencial mínimo del derecho a la vida a protegerse y promoverse por el Estado y las autoridades públicas

Sobre el derecho a la vida el Tribunal Constitucional señaló en la                  SC 1684/2003-R de 24 de noviembre: “…El derecho a la vida, como lo ha proclamado la SC 687/2000-R, es el bien jurídico más importante de cuantos consagra el orden constitucional, de ahí que se encuentre encabezando el catálogo de los derechos fundamentales (…) es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos; es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones, es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección”. En el mismo sentido la SC 0172/2006-R de 16 de febrero, señaló: “…Este derecho comprende entre otros el derecho a la seguridad e integridad personal, la satisfacción de las necesidades básicas (alimentación, vestido, vivienda), que los ciudadanos pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto a sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones”.

Todos los derechos fundamentales son iguales en jerarquía proclama el art. 13.III de la Constitución, sin embargo, es lógico asumir que el derecho a la vida implica ciertas situaciones particulares que deben ser consideradas a momento de tramitar su protección jurisdiccional en instancias de la jurisdicción constitucional, pues si no se cuenta con este derecho fundamental ningún otro podrá ser ejercido, además de ello, toda la sociedad políticamente organizada no tendría sentido de no ser para garantizar a los seres humanos el derecho a una vida digna.

De ahí se tiene que toda decisión administrativa, legislativa o judicial siempre deberá compulsar dos principios esenciales, que son: i) el principio de primacía de protección del derecho a la vida; y, ii) El principio de duda favorable de la protección exhaustiva del derecho a la vida. Estos dos principios se deducen de la estructura normativa y jurisprudencial de este derecho en el contexto internacional de los Derechos Humanos y en el contexto constitucional boliviano.

Sobre qué es lo que se protege en relación al derecho a la vida, se le ha asignado tres concepciones distintas, que son: a) El derecho a permanecer con vida, interdicción de muerte arbitraria (obligaciones positivas y negativas del Estado); b) El derecho a vivir con dignidad o vivir bien (suma qamaña) (Obligaciones positivas del Estado); y, c) el derecho asistencial a recibir todo lo indispensablemente necesario para subsistir con dignidad (obligaciones positivas del Estado).

1)      El derecho a permanecer con vida e interdicción de muerte arbitraria.- Esta primera línea conceptual se refiere a dos obligaciones que tiene el Estado en relación al ser humano, las obligaciones positivas que están enmarcadas en eliminar en lo máximo posible los índices de criminalidad  en la sociedad, es decir, realizar todos los esfuerzos necesarios para que los particulares o el propio Estado no quiten arbitrariamente la vida de otras personas; en cuanto a las obligaciones negativas, se tiene que el Estado se encuentra absolutamente impedido de realizar acciones estatales que culminen comprometiendo el derecho a la vida por intermedio de sus operativos y sobre la tradicional justificación de “la razón de Estado” (persecuciones desproporcionadas, desapariciones forzadas, etc.).

2)      El derecho a vivir bien (que se desprende del principio del suma qamaña), implica la construcción de una sociedad en la que las personas  conviven de buena manera, en términos efectivos una vida digna, colaborativa, sin ninguna forma de violencia ni discriminación para asegurar el desarrollo integral particularmente de las mujeres y armónica entre seres humanos y la naturaleza, la convivencia está dada en el marco de lo mejor posible, para ello el Estado asume la obligación positiva de establecer una serie de políticas públicas progresivas de creación de las mejores condiciones de vida.

3)      El derecho asistencial a recibir todo lo indispensablemente necesario para subsistir con dignidad, implica la obligación positiva del Estado de actuar cuando se encuentra comprometida la vida de las personas y se encuentra en sus ámbitos decisionales, asumir posturas concretas sin escatimar recursos para impedir que se afecte el derecho a la vida de las personas.

De estos escenarios descritos se tiene que el derecho a la vida no puede ser conceptualizado de manera unívoca, sin embargo, debe quedar claro que a la luz de un nuevo espíritu constitucional el derecho a la vida más allá de representar la interdicción de la muerte arbitraria, implica la creación de condiciones de vida por parte del Estado; el cual no debe escatimar esfuerzos en todos sus niveles para garantizar en la medida de lo posible, la subsistencia con dignidad de todas las personas, aspirando a consolidar el vivir bien, utilizando todos los mecanismos de los que dispone.

De la generalidad conceptual desarrollada y en el marco de la tercera concepción glosada, las autoridades del Estado al resolver solicitudes en las que se encuentre en peligro el derecho a la vida, deben ser resueltas sobre la base de una exhaustividad analítica - valorativa en miras a considerar que sobre cualquier otro aspecto prima la protección de la vida del ser humano debiéndose tener presente que dicha protección no se agota con el compromiso de velar por la mera subsistencia de la persona, sino que involucra a todos los componentes imprescindibles para permitir el goce efectivo de una vida digna.

III.2. El Derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación y el consiguiente deber del Estado y la sociedad de eliminar toda forma de violencia en razón de género

Respecto a la diferencia entre sexo y género en el trabajo de diagnóstico del acceso a la justicia para las mujeres que viven violencia en el Estado de Jalisco de Maria Guadalupe Ramos Ponce, Angela García Reyes y Luz Elena Rosas citando a Lamas refieren: “El sexo es una característica biológica, resultado de determinantes genéticos universales que definen dos categorías en nuestra especie: hombre y mujer. El género es una característica social, resultado de la asignación de roles diferentes a los hombres y a las mujeres. Las normas y valores de cada sociedad definen para hombres y mujeres los comportamientos adecuados, las esferas de actividad,el acceso a infraestructuras y servicios, incluidos los relacionados con la educacióny la salud, al poder personal, social y político”.

Históricamente sobre las deducidas diferencias de sexo entre mujeres y hombres se procedieron a construir y elaborar los diferentes roles sociales que denominados géneros, es decir, estereotipos sociales de la forma de vestir, de actuar de pensar impuestas socialmente y transmisibles de generación en generación desde una visión patriarcal. En este sentido, el referido trabajo también sostiene: “De qué manera estos arquetipos han propiciado la violencia de género, Pérez del Campo nos da la respuesta: Cualquier sistema ideológico autoritario -y el sistema patriarcal lo es en grado sumo- necesita transmitir sus postulados de manera incuestionable con el fin de que se pueda sostener como verdades absolutas el conjunto de principios y valores en los que se inspira. En el sistema patriarcal la diferencia sexual se presenta como razón suprema, base y fundamento de la discriminación que inspira su ideología. Deja de ser discriminatorio aquello que viene a ser impuesto por fuerza de la naturaleza. Lo biológico queda erigido en destino fatal. Rebatirlo supone un desafío contra natura, algo condenado al fracaso. El discrepante merece la condena moral; se le castiga con el infierno en la otra vida, y en ésta se le somete al anatema civil de la persecución, el repudio social y el ostracismo intelectual. La normalidad es la de aquellos que hacen suyas las leyes y los valores del patriarcado, sin discusión. Es el dogma impuesto a la sociedad, individual y colectivamente”.

Ahora bien, de la mera lectura de la Constitución puede concluirse que el constituyente rechaza tajantemente una sociedad donde cada persona particularmente las mujeres, desde que nazcan tenga su lugar por el sexo que posee (v.gr. que posea determinadas cualidades por el sexo que posea) pues ello sin duda lesiona la libertad y dignidad de las persona que deben ser consideradas como un fin en sí mismo (SC 0338/2003-R de 19 de marzo).

El constituyente no se cansó de reiterar el derecho de las mujeres a vivir sin violencia, así el art. 8 de la CPE, sostiene que: “El Estado se sustenta en los valores de (…) igualdad, inclusión, dignidad, libertad (…) respeto, complementariedad (…) armonía (…) igualdad de oportunidades (…) equidad (…) de género…”; posteriormente, sostiene también en su art. 14, que: “El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de

sexo… u otras que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona” (el resaltado es nuestro) para luego referirlo expresamente en el art. 15 donde sostiene: “II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad. III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género… así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado” (el resaltado es nuestro).

Por su parte, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979, ratificada por Bolivia mediante Ley 1100 de 15 de septiembre de 1989, en su art. 1, refiere que la discriminación contra la mujer puede expresarse como: “…toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.

Para este Tribunal entonces resulta claro que la violencia contra las mujeres puede generarse por la desorganización estructural del aparato estatal e institucional, por prácticas culturales que tienden a reproducirse de generación a generación aunque las mismas tengan la característica de ser inconscientes o se puedan imputar a título de negligencia, ello porque la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos refieren a los actos u omisiones den por “…resultado…” a la anulación o inclusive el menoscabo del ejercicio de los derechos específicos de las mujeres.

Considerando la deuda histórica-cultural, la falta de reconocimiento a las actividades desarrollados por las mujeres (v.gr. trabajo en el hogar) el contexto de discriminación a las mujeres (v.gr. la falta de acceso de cargos de decisión o sueldos más bajos, etc.) la falta de medidas idóneas para prevenir y erradicar la referida situación de vulnerabilidad puede implicar una forma de violencia así un trato uniforme a situaciones diversas puede generar la vulneración del principio de igualdad que implica otorgar “…el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales…” (DC 002/2001 de 8 de mayo).

Debe recordarse por otra parte que los derechos generan obligaciones negativas o de abstención como es el de no discriminar y obligaciones positivas o afirmativas requieren que el Estado sus servidores públicos y la sociedad adopten las medidas necesarias e idóneas para satisfacer el contenido de los derechos de forma que la igualdad y el ejercicio de los derechos no sea únicamente formal sino real o material.

El art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sostiene: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” lo que concuerda con el art. 15. III de la CPE, que establece: “El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género… así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado” (el resaltado es nuestro).

Ahora bien, la forma extrema de violencia contra las mujeres es aquella que la desprecia como ser debido a sus características fisiológicas, por lo que representa lo denominado en la doctrina como feminicidio, y que está referido a la violencia extrema por el sólo hecho de ser mujer,dicho término, aún debatido en la doctrina, se traduce en algunos países en el nomen iuris de un tipo penal pero se utiliza también para referir y abarcar a un abanico de conductas violentas hacia las mujeres por el hecho de ser mujeres que provocan o puede provocar la muerte de la misma, sea por acción o inclusive al ocasionar que la misma se suicide (v. gr. violencia doméstica reiterada) pero a efectos de la presente Sentencia se hará referencia a feminicidio en un sentido lato, es decir, como un proceso de conductas y omisiones que desconocen la condición de las mujeres y pueden provocar su muerte.

En este sentido, pese al esfuerzo legislativo para erradicar la violencia contra las mujeres traducido en la Ley de Lucha contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación; la Ley de Seguridad Ciudadana y de Consumo de Bebidas Alcohólicas, la Ley contra el Acoso Político, la Ley contra la Trata y el Tráfico de Personas, en materia penal específicamente en las instituciones que luchan contra el delito, se denota falta de políticas públicas claras en la materia y que se traduce en el comportamiento de los operadores de justicia y lucha contra el delito.

Lo anterior puede advertirse del contenido del Informe Defensorial sobre Feminicidio en Bolivia de 12 de octubre de 2012, de la Defensoría del Pueblo de Bolivia que observó entre las causas de impunidad en el aspecto institucional:

“1. Precariedad y desorganización en los sistemas de registros sobre incidentes, violencia contra la mujer y casos de feminicidio.

2. Carencias de recursos humanos, financieros y técnicos que afectan gravemente  la  investigación,  el  juzgamiento  y  la sanción de casos de

feminicidio.

3. Insuficientes medidas de protección de mujeres que acudieron previamente, al sistema de justicia y terminaron víctimas de feminicidio.

4. Uso de la conciliación en delitos de violencia contra las mujeres, como una de las entradas para el feminicidio”.

III.3. Análisis del caso concreto

En el presente caso, la accionante alega que el demandado quien otrora hubiera sido su pareja y es su compañero de curso en la universidad, habría procedido a agredirla y amenazarla reiteradamente y que pese a haber sentado una denuncia penal en su contra, al no haberse adoptado medidas de protección a su favor mientras dura el proceso penal, en la actualidad no cuenta con otro mecanismo idóneo para la tutela de sus derechos a la vida, a la dignidad, a la salud, a la integridad física y sicológica, a la seguridad física y a la libre locomoción que el planteamiento de la presente acción constitucional.

En este sentido, corresponde resolver las siguientes problemáticas:

·   ¿En las circunstancias del caso concreto procede la tutela inmediata de la acción de amparo constitucional haciéndose abstracción al principio de subsidiariedad? Dicho aspecto se desarrolla en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia.

 

·   En caso de que corresponda efectuar una excepción al principio de subsidiariedad ¿Es posible que este Tribunal pueda determinar que el demandado incurrió en vías de hecho y conceder la tutela respecto al mismo pese a la existencia de un proceso penal en trámite?. Desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2.

 

·   En caso de no proceder la acción de amparo constitucional contra el demandado ¿Es posible otorgar la tutela provisional a la accionante hasta que las autoridades demandadas procedan a resolver el proceso penal iniciado por la accionante pese a que la fiscal de la causa no fue demandada? Desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia.

·   Finalmente este Tribunal considera oportuno hacer algunas observaciones a la resolución 05/2012 de 7 de noviembre de la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija constituida en tribunal de garantías.

III.3.1. La tutela inmediata de la acción de amparo constitucional debe valorarse en el caso concreto y no de manera genérica

El art. 128 de la CPE, al instituir a la figura de la acción de amparo constitucional establece que: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley” (el resaltado es nuestro) norma que debe interpretarse sistemáticamente con el art. 129.I de la propia CPE que sostiene: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recursos legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (el resaltado es nuestro).

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 2.3.a, establece que: “Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”(el resaltado es nuestro) mientras que la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 25.1, determina que: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales” (el resaltado es nuestro) de forma que de una interpretación de nuestra Constitución o de los Tratados internacionales de derechos humanos y conforme lo entendió la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva 8/87 de 30 de enero de 1987 su configuración, interpretación y aplicación debe ser capaz de “…de producir el resultado para el que ha sido concebido…” es decir proteger los derechos fundamentales y humanos.

Respecto a la relación armónica entre subsidiariedad y la inmediatez la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, estableció las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia del amparo por subsidiariedad, cuando: “…1) Las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) Cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y; b) Cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) Las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) Cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) Cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución…” (el resaltado nos corresponde).

En el presente caso, la accionante manifiesta que pese a iniciar un proceso penal fue constantemente amenazada y agredida por la persona con quien mantuvo una relación sentimental, solicitando a la fiscal encargada de conocer el caso medidas protectivas a su favor mediante memorial de 24 de agosto, querella de 6 de septiembre, escrito de 19 de septiembre y de 1 de octubre de 2012 sin que exista al menos una resolución debidamente fundamentada que resuelva dicha solicitud; por lo que se tiene por acreditado que los mecanismos ordinarios en el caso concreto resultaron inidóneos e ineficaces, correspondiendo ingresar al fondo de la problemática, máxime si se considera que:

·   Se alega el derecho a la vida, integridad personal que merecen una tutela inmediata (in dubio pro vida), en este sentido, debe recordarse que la acción de amparo constitucional procede contra “…actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de personas individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos…”.

·   No resulta justificado rechazar una demanda de acción de amparo constitucional exigiendo el agotamiento de instancias procesales que acreditaron en la práctica ser inidóneas, máxime cuando la falta de medidas oportunas protectivas puede producir una escalada de agresiones que podían incluso concluir en feminicidio, violencia feminicida, o en su caso, que la víctima por impotencia abandone el proceso penal y por consiguiente sus estudios.

·   No  resulta  exigible  a  la  accionante  solicite  garantías  ante  la

policía o inicie un nuevo proceso penal pues se entiende que un proceso penal debe ser suficiente para resguardar los derechos de las presuntas víctimas mientras el mismo se desarrolla, lo contrario haría del proceso una instancia de revictimización.

·   Debe considerarse que el feminicidio referido en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia y el círculo de violencia es una problemática invisibilizada en nuestro medio que se difumina en el tratamiento de los diferentes delitos ordinarios, por ello -incluyendo claro está este Tribunal- deben tener mucha diligencia y cuidado a momento de valorar denuncias como las del presente caso.

·   Debe asimismo considerarse la situación contextual de desigualdad en el que todavía se encuentran muchas mujeres respecto a su situación laboral menos remunerada, la falta de acceso a la educación, salud, alimentación, tierra y vivienda y que en general todavía la igualdad de género en general sigue siendo formal y no material.

·   Finalmente, existe un interés adicional en resolver la presente causa por la existencia de problemáticas similares en todo el territorio boliviano y no existir antecedente jurisprudencial en la temática.

III.3.2. Las acciones constitucionales no son instancias para determinar una responsabilidad penal

La acción de amparo contra el demandado Fernando Oscar Alvez Segovia no puede prosperar en los términos efectuados por la accionante, es decir, que ante la falta de protección procesal se le prohíba: “…la persecución que me realiza…” o ordenar el “…cese de las restricciones, de las conductas agresivas amenazantes y humillantes…” porque en general la valoración de supuestos para la imposición de medidas cautelares es privativa de los fiscales y jueces penales, así la SC 1461/2003-R de 6 de octubre, indicó: “…la facultad de valoración de la prueba aportada en cualesquier proceso corresponde privativamente a los órganos jurisdiccionales ordinarios, por lo que el Tribunal Constitucional no puede pronunciarse sobre cuestiones que son de exclusiva competencia de aquellos, y menos atribuirse la facultad de revisar la valoración de la prueba que hubieran efectuado las autoridades judiciales competentes…”, otro entendimiento en las circunstancias del caso concreto implicaría que este Tribunal vulnere la garantía de presunción de inocencia del demandado.

En efecto este Tribunal se encuentra vedado de determinar responsabilidad penal, así la SC 1449/2002-R de 28 de noviembre, sostuvo que: “...un Tribunal Constitucional no puede ingresar al análisis de fondo; en el caso concreto ver si existe o no delito...” y por tanto de imponer medidas cautelares contra el accionante de forma directa en razón a que si bien el mismo está siendo investigado goza de presunción de inocencia además del derecho a la educación.

Los fallos de este Tribunal, no pueden determinar per se responsabilidad penal alguna de forma que inclusive en aquellos casos en los cuales se conceda la tutela decidiéndose remitir antecedentes al Ministerio Público no podría interpretarse la existencia automática de responsabilidad penal, así la SC 1175/2004-R de 27 de julio, referido a un caso originado en la concesión de una acción de libertad otrora acción de habeas corpus se sostuvo: “...el citado fallo indudablemente estableció la aprehensión y detención indebidos; empero no puede constituirse en la única prueba para determinar la comisión del delito de privación de libertad como tampoco para determinar el dolo o culpa en la acción de la autoridad que incurrió en la lesión del derecho a la libertad física, pues ésta lesión se establece haciéndose abstracción del ánimo de la autoridad recurrida, pues la intencionalidad en la privación de la libertad sólo puede ser sujeto de análisis dentro de un proceso penal”. En las condiciones del presente caso en las cuales los hechos que sustentan la demanda de amparo constitucional son justamente los investigados en el proceso penal, un pronunciamiento en el fondo contra el accionante quien no cuenta si quiera con imputación formal implicaría prejuzgamiento y la vulneración de la garantía de presunción de inocencia.

III.3.3. Sobre la tutela inmediata al derecho a la vida en el marco del derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación

Pese a la denegatoria de la acción de amparo constitucional en contra del accionante, por lo referido en el punto ut supra corresponde a este Tribunal considerar la otorgación de una tutela provisional al derecho a la vida e integridad personal mientras concluye el proceso penal instaurado por la accionante, ello en razón a que la tramitación del proceso penal en los hechos no acreditó ser efectivo en el establecimiento de medidas de protección a su favor independientemente de que la autoridad fiscal haya o no sido demandada.

La falta de legitimación pasiva no necesariamente provoca la denegatoria de una tutela sino debe atenderse a la urgencia y tipo de la tutela y si no se provoca indefensión, en este sentido, se otorgó tutela de manera excepcional por ejemplo respecto vías de hecho y la concurrencia de legitimación pasiva parcial (SSCC 0953/2006-R y 0537/2007-R), cuando el colegiado se compone de muchos miembros también se admitió la legitimación pasiva parcial (SC 0447/2010-R de 28 de junio), la posibilidad de plantear contra el cargo (SCP 0402/2012 de 22 de junio) o la no necesidad de plantear contra todos los responsables de los actos denunciados por las circunstancias del caso concreto ante vías de hecho (SCP 998/2012 de 5 de septiembre) todo ello bajo la idea de que la acción de amparo constitucional busca la protección de derechos fundamentales y no el cumplimiento de formalidades de forma que una tutela inoportuna por la exigencia de un nuevo planteamiento de demanda podría provocar un daño irreparable.

Ahora bien resulta relevante para resolver este caso lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gonzáles y otras (“Campo Algodonero”) vs. México de 16 de noviembre de 2009 como la jurisprudencia contextual orientadora de este Tribunal al tenor del art. 13.IV y 256 de la CPE.

En el caso Gonzáles y otras (“Campo Algodonero”) vs. México de 16 de noviembre de 2009, referido a tres mujeres encontradas muertas en un campo algodonero en la Ciudad Juárez ubicada en el Estado de Chihuahua del Estado Mexicano se trató la falta de investigación y adopción de medidas por el Estado para la debida protección de mujeres en la zona concluyéndose por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que: “Respecto de la obligación de garantizar el derecho reconocido en el artículo 5 de la Convención Americana, ésta implica el deber del Estado de prevenir e investigar posibles actos de tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. Al respecto, el Tribunal ha señalado que: a la luz de la obligación general de garantizar a toda persona bajo su jurisdicción los derechos humanos consagrados en la Convención, establecida en el artículo 1.1 de la misma, en conjunto con el derecho a la integridad personal conforme al artículo 5 (Derecho a la Integridad Personal) de dicho tratado, existe la obligación estatal de iniciar de oficio e inmediatamente una investigación efectiva que permita identificar, juzgar y sancionar a los responsables, cuando existe denuncia o razón fundada para creer que se ha cometido un acto de tortura…”.

En el presente caso durante la declaración de la accionante el 20 de agosto de 2012, la misma manifestó: “…me encuentro muy pero muy afectada por todo este asunto ya que temo por mi vida la vida de mi familia mi integridad, yo no puedo ir a mis clases de la universidad porque, el es mi compañero no seque hacer yo le tengo mucho miedo…” (fs. 82 a 93) debe observarse que no consta que se haya adoptado ningún tipo de protección a favor de la misma ni que  al  menos  se  haya procedido a informarle sobre sus derechos

conforme  lo  establece el art. 12.4 de la Ley Orgánica del Ministerio  Publico (LOMP).

Por memorial de 24 de agosto de 2012, la accionante solicita a la fiscal de materia celeridad, le comunica supuestas amenazas y hostigamiento del demandado y resguarde su integridad personal y familiar (fs. 27) coligiéndose que la fiscal de materia, mediante y por proveído de 27 de agosto de 2012 le responde: “Se tiene presente lo manifestado, sin embargo se hace notar a la parte denunciante que si es víctima de nuevas agresiones está facultada para realizar una nueva denuncia al tratarse presuntamente de nuevos hechos que incluso podrían ameritar la intervención de funcionarios policiales…” (fs. 27 vta.), lo que no necesariamente es evidente si se considera que los delitos progresivos se componen de diferentes conductas que deben analizarse en su integridad, otro razonamiento provocaría el absurdo que por ejemplo en los delitos continuados el cajero que se lleve todos los días un centavo de su trabajo deba ser juzgado por cada centavo lo que contrariaría el principio de celeridad, la unidad de la investigación e impediría el acceso a la justicia de la víctima al verse imposibilitada de efectuar el seguimiento a diversos casos que por su naturaleza merecen una sola investigación.

En la querella presentada por la ahora accionante en contra de Fernando Oscar Alvez Segovia de 6 de septiembre de 2012, la accionante solicita protección conforme el art. 68 de la Ley del Ministerio Público por continuarlas acciones de hostigamiento y amedrentamiento (fs. 106 a 108 vta.) y la Fiscal de Materia Jhadywee Lorena Vargas Chuquimia, mediante providencia de 7 de septiembre de 2012, tiene por presentada la querella antes referida y ordena la notificación con la misma al ahora demandado, sin referirse a la solicitud de protección peticionada por la ahora accionante (fs.110).

Por memorial de 19 de septiembre del mismo año, se solicita a la Fiscal de la causa imputación formal y cautelares contra el demandado por el hostigamiento y acoso al que se expone diariamente (fs. 60) reiterado por memorial de 1 de octubre de 2012 (fs. 61) sin que conste respuesta alguna.

En este marco, conforme se observa de lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia, el proceso penal debe bastarse a sí mismo posibilitando la protección idónea de las presuntas víctimas de un delito, en este sentido, el art. 11.I de la LOMP, establece: “El Ministerio Público, en coordinación con la Policía Boliviana, Órganos del Estado e instituciones públicas, protegerá a las personas que por colaborar con la administración de justicia corran peligro de sufrir algún daño. A tal efecto, dispondrá de programas permanentes de protección a testigos, denunciantes, peritos, víctimas y a sus propias servidoras o servidores” (negrillas añadidas) asimismo el art. 40.8, refiere como atribución de los fiscales de materia “Requerir las medidas para que la víctima reciba atención médica y psicológica de urgencia, evitar su revictimización, y que se ponga en peligro su integridad física y psicológica, así como las medidas conducentes para que se haga extensiva a testigos y personas afectadas por el hecho delictivo” (énfasis agregado).

Por otra parte, debe recordarse que, el deber de los fiscales de otorgar protección a las presuntas víctimas de un delito no es potestativo sino se desprende de la gravedad y circunstancias del propio caso, ello porque por la naturaleza de la noble labor que aceptaron desempeñar se encuentran en posición de garantes respecto a las víctimas, por ello mismo, la adopción de medidas preventivas y de protección, deben ser de oficio, en este sentido, la falta de adopción de medidas preventivas y de celeridad en la investigación de casos de violencia en razón de género no sólo puede pesar en el éxito de la investigación sino provoca desconfianza y descrédito en la justicia, pudiendo incluso significar un mensaje inequívoco a los agresores de continuar la escalada de violencia, en este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gonzáles y otras vs. México sostuvo: “…La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia…”.

Para este Tribunal es claro que las autoridades fiscales no sólo deben buscar sancionar toda forma de violencia hacia las mujeres y el feminicidio sino prevenirlo independientemente a la gravedad del delito investigado que puede encubrir este tipo de problemática, además recuerda que nuestra Constitución y los Tratados de derechos humanos le obligan a otorgar la debida seriedad a toda denuncia que por irrelevante que parezca pueda encubrir violencia en razón de género pues conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta sentencia los procesos de violencia en razón de género justamente son progresivos e invisibles y consumen muy lentamente a sus víctimas obligándolas inclusive en ciertos casos al suicidio, conductas respecto a las cuales las y los servidores públicos no deben acostumbrarse sino combatir.

Considerando que la denuncia penal de la accionante se produjo el 14 de agosto de 2012 y la audiencia de la acción de amparo constitucional se celebró el 7 de noviembre del mismo año, sin que haya concluido la etapa preliminar y sin que se hubiera adoptado medida de protección alguna corresponde otorgar la tutela de manera excepcional en contra de la Fiscal Jhadywee Lorena Vargas Chuquimia, sin responsabilidad por no haber sido demandada, disponiéndose que la misma adopte medidas de protección necesarias a favor de la accionante.

III.3.4. Respecto a la resolución del Tribunal constituido en Tribunal de garantías en revisión

La Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 05/2012 de 7 de noviembre, cursante de fs. 137 vta. a 142, denegó la tutela solicitada por el accionante sosteniendo: “…en el presente caso, se reitera de que no existen los elementos probatorios que demuestren de que el demandado sea el autor o participe de los hechos que se denuncia en la Acción de Amparo Constitucional, y de acuerdo a la prueba acompañada a la acción, no existe un solo elemento de prueba que lleve al convencimiento a este Tribunal de Garantías de que el demandado sea con probabilidad el participe de las agresiones que se denuncian…” por lo que concluye en la inexistencia de elementos que acrediten la inmediatez del amparo constitucional además sostiene: “…en fecha 19 de agosto de 2012 la accionante sienta denuncia en la FELCC en contra del supuesto agresor, por lo que de manera inmediata acudió previamente a la vía penal, y posteriormente en fecha 22 de agosto de 2012 el fiscal de materia y en cumplimiento con lo previsto por el art. 289 del Código de Pdto. Penal informa el inicio de investigación al Juez de Instrucción Cautelar en lo Penal de la Capital, y no obstante haber transcurrido tanto tiempo el Ministerio Público hasta la fecha no ha hecho la imputación formal”.

Es decir, en el presente caso, la accionante alegó la falta de protección respecto a la persona que otrora fue su pareja sentimental pero que a decir de la misma la amenaza, persigue y agrede en su lugar de estudio, domicilio y la vía pública, en este sentido, conforme se tiene de lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3.2 de esta Sentencia, no correspondía analizar si existían o no elementos de convicción sobre la veracidad de dichas denuncias pues ello corresponde privativamente a las autoridades penales respectivas al existir un proceso penal abierto sino que lo que correspondía analizar era si el derecho a la vida, la integridad personal de la accionante se encontraba o no suficientemente resguardado en razón a que sus solicitudes a la fiscal encargada del

caso no fueron oportunamente atendidas.

En lugar de ello, el tribunal de garantías al afirmar que: “…no existen los elementos probatorios que demuestren de que el demandado sea el autor o participe de los hechos que se denuncia…” procede a prejuzgar la causa ignorando que como se lo hizo notar oportunamente pues no se analiza su inocencia o culpabilidad y más bien se analizaba la falta de protección de la accionante justamente por la demora en la tramitación de la investigación penal cuya duración per se implica la vulneración al debido proceso de las partes procesales y que por tanto no debería de ninguna manera utilizarse para fundamentar una resolución contra la accionante pues ello equivaldría a imputarle las deficiencias del proceso penal.

Corresponde en este punto efectuar una reflexión al tribunal de garantías en sentido de que si en el derecho comparado e internacional puede ser suficiente la sola declaración de una víctima de agresión sexual o de género para condenar penalmente a un presunto agresor no resulta coherente ni proporcional por celo judicial exigir pruebas excesivas para otorgar una tutela transitoria a los derechos a la vida e integridad personal en un amparo constitucional pues lo contrario implica que las víctimas deban probar no solo la culpabilidad indiscutible del presunto autor sino lo más grave que son honestas y honradas.

En efecto a modo de ejemplo el Tribunal Supremo Español en su Sala de lo Penal en el Recurso 1399/2009, Resolución 2849/2009, correspondiente a un recurso de casación, sostuvo que: “en numerosas sentencias, como es la nº 1.505/2003 (Sala de lo Penal) de 13 de noviembre establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: "a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim [LEG 1882\16 ]) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y, c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidadde evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad", entendimiento admitido en casi todos los tribunales europeos y tribunales internacionales penales, por ello mismo no le resulta entendible a este Tribunal la exigencia de mayores pruebas para otorgar una tutela transitoria en un amparo constitucional cuando las autoridades penales competentes pese al transcurso del tiempo incumplieron su deber de otorgar protección provisional a una presunta víctima de violencia hacia las mujeres.

Por otra parte, recordar al Tribunal de garantías respecto a la seriedad de las denuncias en las que presuntamente se encuentre de por medio violencia hacia las mujeres que dentro del caso Gonzáles y otras vs. México, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que: “Distintas pruebas allegadas al Tribunal, señalaron, inter alia, que funcionarios del estado de Chihuahua y del Municipio de Juárez minimizaban el problema y llegaron a culpar a las propias víctimas de su suerte, fuera por su forma de vestir, por el lugar en que trabajaban, por su conducta, por andar solas o por falta de cuidado de los padres… La madre de la joven Herrera declaró que, al interponer la denuncia, las autoridades le dijeron que su hija 'no está desaparecida, anda con el novio o anda con los amigos de vaga', 'que si le pasaba eso era porque ella se lo buscaba, porque una niña buena, una mujer buena, está en su casa… La madre de la joven González indicó que cuando acudieron a presentar el reporte de desaparición, un funcionario habría dicho a una amiga de su hija que 'seguro se había ido con el novio, porque las muchachas eran muy 'voladas' y se les aventaban a los hombres'. La madre también señaló que cuando fueron a poner la denuncia le dijeron que 'a lo mejor se fue con el novio, que a lo mejor al rato regresaba…' concluyendo la referida Corte en que: 'El Tribunal considera que en el presente caso, los comentarios efectuados por funcionarios en el sentido de que las víctimas se habrían ido con su novio o que tendrían una vida reprochable y la utilización de preguntas en torno a la preferencia sexual de las víctimas constituyen estereotipos. De otra parte, tanto las actitudes como las declaraciones de los funcionarios demuestran que existía, por lo menos, indiferencia hacia los familiares de las víctimas y sus denuncias'”.

Por todo lo expuesto, y considerando la falta de adopción de oficio de medidas de prevención a favor de la accionante por la fiscal Jhadywee Vargas Chuquimia, seguidas de la falta de atención a sus solicitudes, la misma se vio obligada a plantear acción de amparo constitucional que fue denegada por el tribunal de garantías, corresponde ahora otorgar la tutela transitoria en los términos de Fundamento Jurídico III.3.3 de la presente Sentencia, mientras dure el proceso penal seguido por la accionante.

En mérito a lo expuesto, se concluye que el Tribunal de garantías, al denegar la tutela solicitada, evaluó de manera incompleta los datos del proceso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión resuelve:

1º  CONFIRMAR en parte la Resolución 05/2012 de 7 de noviembre, cursante de fs. 137 vta. a 142, pronunciada por la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y en consecuencia DENEGAR la tutela, respecto al demandado Fernando Oscar Alvez Segovia.

2º  CONCEDER tutela transitoria y provisional respecto a la Fiscal Jhadywee Lorena Vargas Chuquimia, sin responsabilidad por no haber sido demandada y ordenar que la misma adopte las medidas de protección pertinentes a Nataly Marcela Mazuelo Torrez, lo que incluye coordinar en su caso con la Universidad para que tanto la accionante como el demandado puedan ejercer sus derechos mientras se esclarezca la denuncia penal de la accionante.

3º  EXHORTAR a la Fiscal de Materia Jhadywee Lorena Vargas Chuquimia, a que en casos donde pueda existir violencia contra las mujeres proceda de oficio a evaluar la adopción de medidas preventivas, a realizar una investigación integral incluyendo hechos sobrevinientes relacionados al hecho principal, con la debida celeridad y conforme los estándares desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gonzáles y otras (“Campo Algodonero”) vs. México de 16 de noviembre de 2009.

4º  EXHORTAR al Fiscal General del Estado y a las Fiscalías Departamentales que en su posición de garantes en razón al poder de decisión con la que cuentan, adopten las medidas administrativas de capacitación en materia de protección a presuntas víctimas de violencia contra las mujeres de género e implementen “…programas permanentes de protección a… víctimas…” de violencia contra las mujeres conforme el art. 11.I de la LOMP.

5º EXHORTAR a la Asamblea Legislativa Plurinacional a que en su libertad configuradora considere tipificar el feminicidio y otras formas de violencia contra las mujeres y a tomarla en cuenta como agravante en el resto de delitos ordinarios.

6º  DISPONER que por Secretaría General se notifique a los Tribunales Departamentales de Justicia con el presente fallo para su aplicación vinculante, la Defensoría del Pueblo y asociaciones vinculados a la defensa de los derechos de las mujeres para su conocimiento.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que la Magistrada Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños, primera relatora, es de voto disidente.

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

PRESIDENTE 

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

 MAGISTRADA