FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE
Sucre, 30 de abril de 2013
Sentencia: 0278/2013-L de 30 de abril
Expediente: 2011-24050-49-AAC
Materia: Amparo constitucional
Partes: José David Alexander Coimbra Alpire en representación legal de Oscar Gastón y Elizabeth Uribe Gamarra contra Lucidio García Morón, Juez Segundo de Partido en lo Civil y Comercial del Distrito Judicial -ahora departamento- de Santa Cruz.
Departamento: Santa Cruz
Magistrada: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi
La suscrita Magistrada en observancia del art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo) presenta voto disidente con relación a la SCP 0278/2013-L de 30 de abril, bajo los fundamentos desarrollados a continuación.
I.- ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
De la compulsa de antecedentes, se evidencia que el representante denuncia la lesión del derecho de sus mandantes: Oscar Gastón y Elizabeth Uribe Gamarra, a la “seguridad jurídica” y al debido proceso, por cuanto dentro del proceso de interdicto de recobrar la posesión seguido contra Milton Roberto y Henrry José Uribe Gamarra se pronunció la sentencia 94/2010 de 29 de noviembre, que declaró probada en parte la demanda, ordenando la restitución del inmueble que despojado -punto internet y de llamadas- a los demandantes, decisión que fue apelada por ambas partes; sin embargo, las autoridades ahora demandadas, apartándose del principio de pertinencia y congruencia, emitieron el Auto de Vista 13 de 8 de febrero de 2010, que dispuso anular el fallo de primera instancia para que se dicte una nueva, sin que hubieran fundamentado la decisión en norma o principio legal.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
La SCP 0278/2013-L, determinó CONFIRMAR la Resolución 21/2011 de 25 de julio, cursante de fs. 96 a 97 vta., pronunciada por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada con relación al debido proceso con el siguiente fundamento: a) La resolución carece de fundamentación, impidiendo a los accionantes obtener una respuesta racional y concreta sobre los cuestionamientos realizados en la sentencia de primera instancia; b) Se advirtió que la autoridad demandada no se pronunció sobre los daños y perjuicios demandados ni sobre las incorrecciones denunciadas que habría cometido el juez inferior; c) Existe falta de congruencia y pertinencia, porque no existe correspondencia entre lo peticionado conforme previene el art. 236 del Código de Procedimiento Civil (CPC); y, d) En relación a la seguridad jurídica, al ser un principio no puede ser tutelado por la acción de amparo constitucional que tiene como finalidad proteger derechos fundamentales.
II.1. DIFERENCIA ENTRE VOTO DISIDENTE Y ACLARACION DE VOTO
Previo a la emisión de la presente resolución, considero prudente mencionar la particularidad del voto disidente y la aclaración de voto; al respecto, en la fundamentación de voto correspondiente a la SCP 0049/2012 de 26 de marzo, se abordó el tema de la siguiente manera:“La disidencia de un magistrado a una decisión no sólo representa un ejercicio legítimo a su libertad de pensamiento y consiguientemente libertad de expresión, sino que resulta ser una de las exteriorizaciones de la 'pluralidad y pluralismo' que nuestra Constitución no solo reconoce, sino gestiona.
En este contexto, es menester explicar que básicamente una aclaración de voto constituye un desacuerdo de un magistrado respecto a un obiter dictum u obiter dicta contenidos en los fundamentos jurídicos del fallo de una resolución, en este caso la o el magistrado discrepante suscribirá la resolución; en cambio, un voto disidente implica un desacuerdo que incide y se traduce en el decisum o decisión, o en una ratio decidendi o rationes decidendis, es decir de presentarse una aclaración de voto sobre una ratio decidendi en una sala compuesta de dos magistrados o magistradas, tendría la virtualidad de quitar la vinculatoriedad a la misma trastrocándola en obiter dicta y en caso de votos disidentes, la o el magistrado disidente se verá impedido de suscribir la resolución constitucional y surgirá la obligación de efectuar su fundamentación de forma separada, es decir, mientras que en el voto disidente se presenta un desacuerdo en el resultado de la decisión asumida, el voto aclaratorio corresponde a un desacuerdo en el camino utilizado para llegar a la decisión” (las negrillas son mías).
Entendimiento que comparto y guarda relación con la previsión del art. 10.III del CPCo que señala: “Las Magistradas y los Magistrados podrán formular voto disidente o en su caso aclaración de voto, debidamente fundamentado cuando sus criterios jurídicos no sean coincidentes con los de la mayoría”.
II.2. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional
La acción de amparo constitucional, prevista en el art. 128 de la Constitución Política del Estado (CPE), tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinja, suprima o amenace restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley; esta acción de tutela podrá ser interpuesta por la persona que se crea afectada o por otra a su nombre con poder suficiente, ante cualquier juez o tribunal competente.
Asimismo, el art. 51 del CPCo establece que la referida acción de defensa, “tiene por objeto garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.
El reconocido profesor boliviano José Antonio Rivera Santiváñez señala que: “Su esencia tutelar hace que esta acción tenga un alcance preventivo y correctivo; en el primer caso, se acciona frente a la amenaza de una inminente restricción o supresión de los derechos fundamentales o garantías constitucionales, situación en la que la persona afectada solicitará al Juez o Tribunal competente la adopción de las medidas necesarias para preservar o precautelar su derecho fundamental o garantía constitucional, de manera que la autoridad judicial competente disponga la adopción de las medidas correspondientes para prevenir la consumación del acto o resolución ilegal violatorio; en el segundo caso, se acciona frente a la consumación de una restricción o supresión de los derechos y garantías emergentes de actos, resoluciones u omisiones ilegales o indebidas, caso en el que, el Juez o Tribunal competente otorga la tutela respectiva, disponiendo la anulación del acto o resolución, o la cesación de la omisión, a objeto de que se restablezca, de forma inmediata, el derecho restringido o suprimido” (las negrillas me pertenecen).
Por lo expuesto, se establece que la acción de amparo constitucional es un instituto procesal de naturaleza constitucional que tiene por objeto garantizar la vigencia y el respeto de los derechos de las personas reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley, cuando estos son restringidos, suprimidos o amenazados por acciones u omisiones indebidas provenientes de servidores públicos o de particulares, siendo su esencia el ser preventivo y correctivo.
II.3. El rol del juez en el proceso civil
El art. 180.I de la CPE establece que la jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez; y al ser una función esencial del Estado la conformación de una sociedad justa y armoniosa, con plena justicia social, se ha instituido como rol esencial del juez la búsqueda de la verdad material.
A diferencia del modelo de “juez dictador”, propio de los gobiernos revolucionarios, que les otorgaban enormes poderes frente al ciudadano común o el “juez espectador” que dicta su fallo, pero alejado de la realidad, el art. 87 del CPC establece que el juez es un director del proceso, dotándole de potestades especiales entre ellas, cuidar que el proceso se desarrolle sin vicios de nulidad, vigilar al personal subalterno para que estos cumpla correctamente las funciones que les competen y las facultades de mejor proveer, previstos en los arts. 3 inc. 1) y 6), art. 4 inc. 4) y 378 del Código adjetivo civil con el único propósito de descubrir la verdad histórica de los hechos, pues el Estado tiene interés en la resolución de los conflictos, por más que éstos sean de naturaleza privada, por ende, es deber principal del juez dictar una sentencia justa o lo más justa posible, utilizando los medios que el proceso judicial le brinda y si bien la carga de la prueba corresponde a las partes; sin embargo, si no está convencido de cómo ocurrieron los hechos controvertidos, debe procurar el diligenciamiento de los medios de prueba que considere pertinente para tomar convicción de los hechos litigiosos y pronunciar una sentencia justa; asimismo, debe asegurarse que los actos procesales permitan la materialización del derecho material de las partes.
II.4. La motivación de las resoluciones judiciales como elemento del debido proceso
El derecho al debido proceso previsto en el art. 115.II de CPE, ha sido entendido por este Tribunal, en la SC 2798/2010-R de 10 de diciembre, como: “…el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar, comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos" (las negrillas me corresponden).
La importancia del citado derecho radica en que no únicamente se trata de la búsqueda de un orden justo, sino también del respeto a los principios procesales que fundamentan a la jurisdicción ordinaria, entre estos, la transparencia, eficacia, inmediatez, verdad material y congruencia.
Sobre el deber de motivar las resoluciones judiciales, la SCP 0515/2012 de 9 de julio, que cita a la SC 2401/2010-R de 19 de noviembre, fijó: “'Las autoridades sean estas judiciales o administrativas dentro de su competencia, al emitir sus determinaciones sean autos, resoluciones, sentencias, etc., inexcusablemente deben contener la debida fundamentación y motivación del por qué llega a dicha conclusión, garantizando así el debido proceso, al respecto este Tribunal en la SC 0943/2010-R de 17 de agosto, señaló que: «La garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al litigante el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió».
Al contrario, cuando aquella motivación no existe y se emite únicamente la conclusión a la que ha arribado el juzgador, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos, vale decir, no se le convence que ha actuado con apego a la justicia, por lo mismo se le abren los canales que la Ley Fundamental le otorga para que en búsqueda de la justicia, acuda a este Tribunal como contralor de la misma, a fin de que dentro del proceso se observen sus derechos y garantías fundamentales, y así pueda obtener una resolución que ordene la restitución de dichos derechos y garantías, entre los cuales, se encuentra la garantía del debido proceso, que faculta a todo justiciable a exigir del órgano jurisdiccional a cargo del juzgamiento una resolución debidamente fundamentada…” (las negrillas se encuentran agregadas).
Por lo expuesto, queda establecido que las resoluciones judiciales, deben estar fundamentadas y motivadas, debiendo fijarse la razón por la que se arriba a una determinada conclusión, para brindar certeza y seguridad a los actos jurisdiccionales provenientes del órgano jurisdiccional.
II.5. Deberes de los jueces y tribunales de alzada
Para la conformación de una sociedad justa y armoniosa con plena justicia social (art. 9.1 de la CPE), el legislador no sólo estableció, en el proceso civil, derechos, obligaciones y cargas procesales para las partes, sino que para alcanzar dicho objetivo impuso también deberes a los Jueces y Tribunales de apelación y/o casación, en relación con los de primera instancia y los de casación respecto de aquellos.
Ello obedece en la noción de la falibilidad humana, pues el Juez o Tribunal que conoce la causa puede equivocarse en la aplicación del derecho, en la valoración de la prueba o en cualquier otro elemento esencial de la tramitación de la causa; pero, dicha labor fiscalizadora no es absoluta ni es discrecional, se encuentra limitada por la propia ley. Así, el art. 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) establece:
“Artículo 17. (NULIDAD DE ACTOS DETERMINADA POR TRIBUNALES).-
I. La revisión de las actuaciones procesales será de oficio y se limitará a aquellos asuntos previstos por ley.
II. En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse, solo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos.
III. La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos.
IV. En caso de nulidad de obrados o una reposición de actuados, el tribunal deberá comunicar de oficio la decisión al Consejo de la Magistratura a los fines de ley” (las negrillas son añadidas).
Por su parte, la SC 863/2003-R de 25 de junio, determinó:“…el Juez o tribunal ad quem, no puede ir más allá de lo pedido, salvo en los casos en que los vicios de nulidad constituyan lesiones a derechos y garantías constitucionales como cuando la nulidad esté expresamente previsto por ley” (las negrillas son mías). Ahora bien, la nulidad, conforme establece la SC 1644/2004, de 11 de octubre, “(…) consiste en la ineficacia de los actos procesales que se han realizado con violación de los requisitos, formas o procedimientos que la Ley procesal ha previsto para la validez de los mismos; a través de la nulidad se controla la regularidad de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso” (las negrillas me pertenecen).
Corresponde tener en cuenta que si bien el art. 247 de la Ley de Organización Judicial LOJ.1993 establecía que: “La nulidad o reposición de obrados sólo será procedente por falta de citación con la demanda, notificación con la apertura del término de prueba y notificación con la sentencia. En materia penal, además de las anteriores, sólo será causal de nulidad o reposición de obrados la falta de defensor del procesado en las audiencias”; sin embargo, al estar abrogada por la puesta en vigencia de la Ley del Órgano Judicial, las nulidades procesales sufrieron un cambio, limitándose su procedencia únicamente cuando existan irregularidades reclamadas oportunamente en la tramitación de la causa, conforme señala el art. 17.III de la LOJ.
II.6. La nulidad de los actos procesales
La SC 0444/2011-R de 18 de abril, que cita a la SC 1644/2004-R de 11 de octubre, señaló: “'…la nulidad consiste en la ineficacia de los actos procesales que se han realizado con violación de los requisitos, formas o procedimientos que la Ley procesal ha previsto para la validez de los mismos; a través de la nulidad se controla la regularidad de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso. Por regla general la nulidad procesal retrotrae el proceso al momento anterior al que se genera el vicio de procedimiento, es decir, la inobservancia de los requisitos, formas o procedimientos previstos por la Ley procesal, a esa regla se impone la excepción para los casos en los que al sustanciarse un incidente o trámite ajeno al asunto principal se produzca el vicio, o cuando una actuación procesal posterior no dependa del acto viciado, casos en los que el Juez puede disponer la anulación de algún acto procesal específico; empero, para ello el auto que declare la nulidad de obrados debe señalar con precisión la o las actuaciones que deben renovarse, de no especificarse se aplica la regla general de retrotraer el proceso al momento anterior al que se originó el vicio'. Es decir, la autoridad jurisdiccional debe observar y está obligada a cumplir las reglas que el legislador ha establecido para la tramitación de los procesos, asegurando el derecho al debido proceso y el principio de la seguridad jurídica (SC 0687/2005-R de 20 de junio).
Por otro lado la citada SC 731/2010-R de 26 de julio, estableció también que: 'Ahora bien, los presupuestos o antecedentes necesarios para que opere la nulidad procesal son: a) Principio de especificidad o legalidad, referida a que el acto procesal se haya realizado en violación de prescripciones legales, sancionadas con nulidad, es decir, que no basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento, por cuanto ella debe ser expresa, específica, porque ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada por la ley, en otros términos «No hay nulidad, sin ley específica que la establezca» (Eduardo Cuoture, «Fundamentos de Derecho Procesal Civil», p. 386); b) Principio de finalidad del acto, «la finalidad del acto no debe interpretarse desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntando a la función del acto» (Palacio, Lino Enrique, «Derecho Procesal Civil», T. IV p. 145), dando a entender que no basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de un acto, ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinada; c) Principio de trascendencia, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales, como señala Couture (op. cit. p. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable; y, d) Principio de convalidación, «en principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento» (Couture op. cit., p. 391), dando a conocer que aún en el supuesto de concurrir en un determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, ésta no podrá ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso, la primera cuando la parte que se cree perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado, y la segunda cuando en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidentes, recursos, etc.), dentro del plazo legal (Antezana Palacios Alfredo, «Nulidades Procesales»).
(…)
Supuestos relacionados con el principio de preclusión, entendido como la clausura definitiva de cada una de la etapas procesales, impidiéndose el regreso a fases y momentos procesales ya extinguidos o consumados; por lo mismo se encuentra también en relación con el art. 15 de la Ley de Organización Judicial abrogada (LOJabrg), que establece: «Los tribunales y jueces de alzada en relación con los de primera instancia y los de casación respecto de aquellos, están obligados a revisar los procesos de oficio, a tiempo de conocer una causa, si los jueces y funcionarios observaron los plazos y las leyes que norma la tramitación y conclusión de los procesos para aplicar en su caso las sanciones pertinentes», facultando así a los tribunales de manera general a declarar nulos los actos procesales en los que se adviertan vicios procesales. En ese contexto, el art. 251 del CPC dispone que: «Ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviera expresamente determinada por ley» cuya previsión -como manifestación legal del principio de especificad- señala el marco al que debe someterse el tribunal de casación o nulidad, sin perjuicio de la aplicación del art. 252 del mismo Código, que dispone que el juez o tribunal de casación «anulará de oficio todo proceso en el que se encontraren infracciones que interesan al orden público», norma concordante con el art. 90 del CPC; en ese mismo sentido, el art. 247 de la LOJ abrg, determina que 'la nulidad o reposición de obrados sólo será procedente por falta de citación con la demanda, notificación con la apertura del término de prueba y notificación con la sentencia' previsiones normativas aplicables cuando el perjudicado plantea impugnación, ya que si bien estos actos pueden ser invalidados también pueden ser convalidados'.
En cuanto a las apelaciones se refiere, el art. 236 del CPC establece que: 'El Auto de Vista deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de apelación y fundamentación, a que se refiere el artículo 227, excepto lo dispuesto en la parte final del art. 343' (el citado art. 227 del CPC señala que la apelación de la sentencia o auto definitivo se interpondrá fundamentando el agravio sufrido, ante el juez que los hubiere pronunciado; y, el art. 343 del CPC, también mencionado, se refiere a la potestad del juez de no resolver las demás excepciones opuestas, si encontrare probada una excepción perentoria); a su vez el art. 237 del CPC señala que el auto de vista podrá ser confirmatorio o revocatorio, total o parcial, en cada caso, o anulatorio o repositorio” (el resaltado me corresponde).
II.7. Los motivos de la disidencia
De la revisión de obrados se advierte:
1) Se arrimó fotocopia legalizada de la demanda de interdicto de recobrar la posesión incoado por Oscar Gastón Uribe Gamarra y Elizabeth Uribe Gamarra contra Milton Roberto y Henry José Uribe Gamarra el 16 de septiembre de 2010, manifestando: 1) Al fallecimiento de su madre, José Uribe Oliva -su padre- junto a sus hermanos: Henrry José, Oscar Gastón, Elizabeth, Milton Roberto, Gloria Rosario, María Mirtha Catalina y Francisca Uribe, se hicieron declarar herederos ab intestato en el Juzgado Primero de Instrucción en lo Civil de la capital, procediéndose a ministrarle posesión el 22 de octubre de 1992, ante el mismo juzgado, sobre el bien inmueble ubicado en la av. Grigotá, zona oeste El Pari, unidad vecinal 10 manzana 26 con una superficie de 520 m2, que luego fue registrada bajo la matrícula 7.01.1.99.0031385, con excepción de su hermana Gloria Rosario que falleció antes de que se le ministre posesión; 2) El 17 de diciembre de 1992, José Uribe Oliva, con el asentimiento de los demás hermanos, transfirió su cuota parte de 50% más su alícuota parte a favor de Oscar Gastón Uribe Gamarra, por la suma de Bs40.000.- (cuarenta mil bolivianos), suscribiéndose el instrumento 183/92 en la Notaria de Fe Pública 41; 3) El 30 de diciembre de 1998, una de sus hermanas Francisca Uribe Gamarra, mediante instrumento 164/98 conferido en la Notaría de Fe Pública 12, procede a transferirse su alícuota parte; 4) Transcurridos doce años, empiezan a surgir los problemas, debido a que Milton Roberto y Henrry José Uribe Gamarra no se hacen a la idea de que su padre y hermana le hubiesen vendido su cuota parte, a pesar de que ellos estuvieron de acuerdo en la transferencia, habiendo firmado la minuta de 17 de diciembre de 1992; y, 5) El 19 de julio de 2010, sus hermanos Milton Roberto y Henrry José Uribe Gamarra, procedieron a despojarle de la quieta y pacífica posesión de la parte del bien inmueble comprado, colocando en su lugar un candado que impide el libre acceso a su inmueble donde tiene un punto internet y de llamadas “VIVA”, ocasionándole daño económico. En base a ello solicitan se les restituya la posesión sobre la parte del inmueble que les corresponde y se ordene a los demandados a abstenerse de realizar cualquier acto de perturbación a su posesión (fs. 2 a 5 vta.).
2) Mediante sentencia 94/2010 de 29 de noviembre, se declaró probada la demanda respecto a Oscar Gastón Uribe Gamarra e improbada en cuanto a Elizabeth Uribe Gamarra, disponiendo la restitución del inmueble despojado del punto de internet y llamadas “VIVA” ubicado en la av. Grigotá 254 a tercero día de la ejecutoria del referido fallo, bajo apercibimiento de lanzamiento, exceptuando la parte física del inmueble habitado por los demandados (fs. 27 a 30).
3) Por memoriales de 16 de diciembre de 2010, ambas partes presentaron recurso de apelación contra la sentencia 94/2010 (fs. 31 a 35); que fue concedido mediante Auto de 12 de enero de 2011, complementado por Auto de 18 del mismo mes y año (fs. 37 a 38).
4) A través del Auto de Vista 13 de 8 de febrero de 2011, Lucidio García Morón, Juez de Partido Segundo en lo Civil y Comercial, haciendo uso de su facultad de fiscalización previsto en el art. 15 de la LOJ.1993 determinó anular la sentencia de 29 de noviembre de 2010, disponiendo se pronuncie nueva resolución que sea congruente al petitorio demandado afirmando: “Existe contradicción con relación a la demanda que interponen los actores principales ya que ellos piden recobrar la posesión del inmueble en una superficie de 520,80.- mtrs2., y en la sentencia solamente se hace mención a un local comercial y no se especifica el área y/o superficie de terreno que comprende dicho local comercial además que no se ha pronunciado ni fundamentado sobre la pérdida de la posesión y los actos o amenazas de perturbación…” (sic) (fs. 39 y vta.).
En base a los antecedentes expuestos, paso a exponer los motivos de la disidencia, fundamentando mi posición desde el punto de vista sustancial y procesal:
II.7.1. No existe vulneración del principio de pertinencia y congruencia cuando el Juez o Tribunal de alzada hace uso de su facultad de fiscalización
José David Alexander Coimbra Alpire en representación legal de Oscar Gastón y Elizabeth Uribe Gamarra denunció como lesionado el derecho al debido proceso en su elemento de pertinencia y congruencia, puesto que las autoridades demandadas al pronunciar el Auto de Vista 13 de 8 de febrero de 2011, no se pronunciaron sobre cada uno de los puntos apelados contenidos en los recursos de apelación presentados por ambas partes el 16 de diciembre de 2010; al respecto, señalar que de la revisión del citado Auto de Vista se evidencia que la autoridad demandada hizo uso de la facultad de fiscalización previsto por el art. 15 de la LOJ.1993 que establecía: “Los tribunales y jueces de alzada en relación con los de primera instancia y los de casación respecto de aquellos, están obligados a revisar los procesos de oficio, a tiempo de conocer una causa, si los jueces y funcionarios observaron los plazos y las leyes que norman la tramitación y conclusión de los procesos para aplicar en su caso las sanciones pertinentes”, disposición legal que conforme se expuso en el Fundamento Jurídico II.6 autorizaban a Lucidio García Morón, Juez Segundo de Partido en lo Civil y Comercial a revisar, de oficio, si el Juez a quo sujetó su accionar a las normas sustantivas y procesales, habiendo advertido errores in procedendo que debían ser corregidos, de ahí que dijera: “Existe contradicción con relación a la demanda que interponen los actores principales ya que ellos piden recobrar la posesión del inmueble en una superficie de 520,80.- mtrs2., y en la sentencia solamente se hace mención a un local comercial y no se especifica el área y/o superficie de terreno que comprende dicho local comercial además que no se ha pronunciado ni fundamentado sobre la pérdida de la posesión y los actos o amenazas de perturbación…” (sic) (fs. 39 y vta.); por ende, la SCP 0278/2013-L incurre en injusticia al sostener que existió falta de congruencia y pertinencia, porque no hay correspondencia entre lo peticionado conforme establece el art. 236 del CPC.
En efecto, como se expuso en el Fundamento Jurídico II.5, es deber de los Jueces y tribunales de alzada no sólo resolver los recursos de apelación presentados, sino también revisar las actuaciones procesales desarrolladas en la tramitación del proceso conforme establecía el art. 15 de la LOJ.1993; esa necesidad de corregir los defectos procesales aún perduran -aunque restringido-, por determinación del art. 17.I de la LOJ que indica: “La revisión de las actuaciones procesales será de oficio y se limitará a aquellos asuntos previstos por ley”, debiéndose recurrir cuando se hace uso de ello a los principios que rigen las nulidades expuesto en el Fundamento Jurídico II.6; es decir, el principio de especificidad; de finalidad del acto; trascendencia; y, convalidación del acto.
Sobre este tema la SC 863/2003-R de 25 de junio, estableció: “…el Juez o tribunal ad quem, no puede ir más allá de lo pedido, salvo en los casos en que los vicios de nulidad constituyan lesiones a derechos y garantías constitucionales…” (las negrillas están añadidas); fue en el uso de la referida facultad que la autoridad demandada determinó anular obrados; pero sólo hasta la sentencia para que se pronuncie uno nuevo.
II.7.2. Los Jueces y tribunales de alzada están facultados para corregir graves errores cometidos por los Jueces a quo durante la tramitación de los procesos
Con la finalidad de evitar la activación indiscriminada de demandas y sustanciar procesos carentes de sentido que no permitirán la materialización del derecho sustancial, con la consecuente erogación de tiempo y dinero, el sistema procesal civil estableció facultades a los jueces de primera instancia para revisar el contenido de las demandas, habiéndose previsto el art. 333 del CPC que señala: “Cuando la demanda no se ajuste a las reglas establecidas podrá el juez ordenar de oficio se subsanen los defectos dentro del plazo prudencial que fije y bajo apercibimiento de que si no se subsanaren se la tendrá por no presentada”; sin embargo, existen casos como el presente en el que pasa los filtros establecidos por la propia ley, llegando al pronunciamiento de sentencias que luego de ser apeladas deben ser resueltas por el Juez o tribunal ad quem, cuya labor es la resolución del recurso tomando en cuenta el principio de pertinencia y congruencia establecido en el art. 236 del CPC que indica: “El auto de vista deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación y fundamentación…”.
Sin embargo, a fin de garantizar el efectivo ejercicio de los derechos se otorgó los Jueces y tribunales de alzada la facultad de apartarse de los puntos expuestos en el recurso de apelación para que haciendo uso de su labor de fiscalización (art. 15 de la LOJ.1993) puedan corregir graves errores procedimentales, con la única finalidad de hacer efectivo la materialización del derecho sustancial y de esta manera otorgar una tutela judicial efectiva.
En el presente caso, se constató que los accionantes son copropietarios en acciones y derechos conjuntamente Miltón Roberto y Henrry José Uribe Gamarra, emergente de la sucesión hereditaria ab intestato acaecido al fallecimiento de sus progenitores, habiéndoseles ministrado posesión en lo proindiviso conforme prevé el art. 599 del CPC que señala: “El juez señalará de inmediato día y hora para la posesión en lo proindiviso de los bienes sucesorios, con citación de los coherederos, actuales poseedores y albaceas si lo hubiere, sin perjuicio de terceros que mejor derecho tuvieren”; de igual forma se evidenció que no existe proceso de división y partición de bienes sobre el bien inmueble ubicado en la av. Grigotá, zona oeste El Pari, unidad vecinal 10 manzana 26 con una superficie de 520 m2, registrado bajo la matrícula computarizada 7.01.1.99.0031385; por ende, el interdicto de recobrar la posesión planteado por Oscar Gastón Uribe Gamarra y Elizabeth Uribe Gamarra es improponible, debido a que nunca se podrá materializar el derecho sustancial reclamado, que es la restitución de posesión sobre la parte que le corresponde, entonces pregunto ¿qué parte es la que le corresponde, si todos son copropietarios en acciones y derechos?
La norma sustantiva prevé que todos los copropietarios tienen igual derecho a usar y gozar de la cosa común conforme establece el art. 160 del Código Civil (CC) que dice: “Cada propietario tiene derecho a servirse de la cosa común, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los demás participantes usarla según sus derechos. Puede asimismo ceder a otro el goce de la cosa dentro de los límites de su cuota”; estos aspectos fueron advertidos parcialmente por la autoridad demandada a tiempo de pronunciar el Auto de Vista 13 de 8 de febrero de 2011; empero, la decisión fue sólo parcial, porque de qué servirá que el Juez a quo dicte nueva Resolución si luego no podrá ser ejecutada, ¿sobre qué parte librará mandamiento de desapoderamiento, si las dos partes son copropietarios en acciones y derechos? ¿dónde quedará el derecho a una tutela judicial efectiva si no se podrá materializar el derecho substancial denunciado por el accionante?
La SCP 0278/2013-L no advirtió esta realidad; tampoco, se percató que el Auto de Vista 13 de 8 de febrero de 2011, hizo uso de la facultad de fiscalización contemplada en el art. 15 de la LOJ.1993, vigente para el momento de su emisión. El art. 3.2 del CPCo señala que los Magistradas y los Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional así como las Juezas, los Jueces y Tribunales, a tiempo de impartir justicia constitucional, se regirán por el principio: “2. Dirección del Proceso. Por el que deben conducir la intervención de las partes y establecer los actos correctivos necesarios”. Bajo este contexto era necesario orientar a la jurisdicción ordinaria sobre el respeto de los derechos y garantías de los sujetos procesales: tutela judicial efectiva; por lo que no sólo se debió disponer la anulación del Auto de Vista 13 de 8 de febrero, sino que también era pertinente alertarle que también tiene facultades para corregir errores procesales cometidos por el Juez a quo que influyen de tal magnitud a la decisión final, de lo contrario se convalidaría decisiones ineficaces que sólo servirán en el papel pero no responderán al ejercicio de los derechos involucrados en el proceso de interdicto de recobrar la posesión planteada por los representados del accionante. Si no se individualizó y concretizó las acciones y derechos de los accionantes a tiempo de la presentación de la demanda, en razón a que son copropietarios en lo proindiviso no se podrá contar con una sentencia que esté acorde a lo peticionado y demandado, de modo que el fallo que emita la jurisdicción ordinaria en el presente caso siempre caerá incongruente; y, de adquirir firmeza ¿como se materializará? ¿sobre qué parte porcentual recae su derecho? ¿ le corresponderá sobre la que da sobre la av. Grigotá o será en la parte posterior?
Los fallos emitidos por la jurisdicción constitucional deben coadyuvar al respeto y ejercicio de los derechos de los accionantes, no a enredarlos o tornarlos ineficaces, debiéndose evitar generar repercusiones negativas.
En cuanto a la seguridad jurídica, es verdad que la acción de amparo constitucional no tutela principios sino sólo derechos y garantías constitucionales; pero, debido a que su vigencia se realiza a través del análisis del derecho al debido proceso que también fue denunciado por el accionante, su observancia como base del sistema procesal civil se realizó a tiempo de examinar el referido derecho invocado.
La Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías determinó conceder la tutela solicitada, anulando el Auto de Vista 13 de 8 de febrero de 2011, disponiendo que la autoridad ahora demandada, pronuncie uno nuevo sobre el fondo de la apelación; criterio que fue confirmado en la SCP 0278/2013-L; lo que genera un efecto negativo a los sujetos procesales por lo siguiente: i) Por la imprecisión de la demanda, el accionante exigirá conforme su petitorio la entrega de la parte del inmueble que le corresponde, que tornará inejecutable la sentencia ordinaria; ii) Como no se concretizó materialmente qué parte es la que le corresponde al accionante, qué porción del inmueble ubicado en la av. Grigotá legalmente le será entregado; iii) Al existir copropiedad, por las acciones y derechos emergentes de la sucesión hereditaria, todos los copropietarios tienen igual derecho a usar y gozar de la cosa común; y, iv) Porqué se permite restringir e incluso suprimir el derecho de Milton Roberto y Henrry José Uribe Gamarra, que también tienen derecho a servirse de la cosa común.
Por lo ampliamente expuesto, la suscrita no está de acuerdo con la decisión asumida en la SCP 0278/2013-L, con los Fundamentos Jurídicos desarrollados ni con el alcance del mismo, debiéndose haber dispuesto REVOCAR la Resolución 21/2011 de 25 de julio, cursante de fs. 96 a 97 vta., pronunciada por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz; y, en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada, en razón a que la autoridad demandada hizo uso de su facultad de revisión y fiscalización a que estaba obligado por determinación del art. 15 de la LOJ.1993.
Asimismo, debió haberse desarrollado con mayor amplitud cuáles son los deberes de los Jueces y tribunales de alzada, estableciendo que tienen facultad para anular obrados hasta el auto de admisión inclusive, cuando advierta la existencia de una demanda completamente improponible e inadmisible.
Los fundamentos expuestos, son los que me obligaban a hacer uso del instituto jurídico procesal de la disidencia, que fue expuesto en el Fundamento Jurídico II.1, debido a que “…un voto disidente implica un desacuerdo que incide y se traduce en el decisum o decisión, o en una ratio decidendi o rationes decidendis…”, hechos que sucedieron y se materializaron en el presente caso.
Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi
MAGISTRADA