SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0440/2013

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0440/2013

Sucre, 3 de abril de 2013

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrada Relatora:   Soraida Rosario Chánez Chire

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  02482-2013-05-AAC

Departamento:             Santa Cruz

En revisión la Resolución 83 de 18 de diciembre de 2012, cursante de fs. 152 a 154 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por María Teresa Requena Jordán de Galvarro contra Carlos Henry Garrido Villarroel en representación legal de la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) FUTURO DE BOLIVIA S.A.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 12 de noviembre de 2012, cursante de fs. 49 a 55 vta., y de 30 del mismo mes y año a fs. 76 y vta., la accionante manifestó los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Refiere, que desde el año 2001 hasta junio de 2012, trabajó como empleada de AEROSUR S.A., tiempo en que realizó aportes a la AFP FUTURO DE BOLIVIA S.A. y, por el deterioro en su salud, sufrió limitaciones físicas que le impiden trabajar -como consta de la documentación adjunta-, razón por la que acudió a la mencionada institución, en su calidad de aportante, donde le informaron que debería contar con un dictamen del Tribunal Médico de Calificación, para acceder a la pensión por invalidez.

Señala que, realizó los exámenes médicos correspondientes, emitiéndose el Dictamen 13925/2012 de 18 de julio, por el Tribunal Médico de Calificación, que determinó que posee una incapacidad del 82%, por enfermedad; pese a ello, el 26 de octubre de 2012, la señalada Administradora, le informó que rechazaron su solicitud de pensión por invalidez, arguyendo que no cumplió con lo establecido en el parágrafo I inc. d) del art. 32 de la Ley de Pensiones (LP), infringiendo la AFP, una obligación social obtenida a costa de años de aportes por pensiones, estableciendo que el incumplimiento se debió a falta de pago de la prima de riesgo común retenida de su salario por el empleador a la referida Administradora.

Refiere que la AFP FUTURO DE BOLIVIA S.A., para circunstancias de insolvencia del empleador, tiene que prever la habilitación de un fondo de riesgo profesional, para pagar las prestaciones de origen común, como la invalidez, cuya prima aporte laboral patronal es de 1,71% que fue retenida a la hoy accionante durante los años que desempeñó sus funciones en AEROSUR S.A.

El incumplimiento de las obligaciones de AEROSUR S.A., no puede afectar sus derechos jurídicos, no existiendo ningún procedimiento e instancia que garantice la exigibilidad de ese derecho, solamente le queda interponer la presente acción tutelar, prescindiendo incluso de su carácter subsidiario ante daño irreparable, mencionando la SC 0980/2005-R de 19 de agosto.

Finalmente, hizo referencia a la SC 0020/2003 que expreso: “…la AFP; podía desde la fecha de operaciones, pagar cuando el afiliado o beneficiario tiene derecho a las prestaciones aunque, el empleador este en mora, sin siquiera pedir autorización al Ente Regulador…” (sic).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, la vida, salud y dignidad, citando al efecto los arts. 13, 15, 18, 35 a 39 y 45 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se disponga: Que la AFP FUTURO DE BOLIVIA S.A. cancele la pensión de invalidez que en derecho le corresponde y sea con recursos provenientes de la cuenta de siniestralidad conforme dispone el art. 16 de la LP; dicho pago sea desde la suscripción de la solicitud de pensión de invalidez.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 18 de diciembre de 2012, conforme consta en acta cursante de fs. 147 a 152, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante por intermedio de su abogado en audiencia ratificó in extenso los fundamentos de su demanda, ampliando la misma manifestó que: a) No pudo asistir a la audiencia, por encontrarse delicada de salud, al padecer de diabetes mellitus tipo dos, teniendo que inyectarse insulina todos los días, además se le detectó asma bronquial severo, adjuntando certificados médicos de lo aseverado, por lo que necesita contar con un seguro social, además de tener que ser intervenida quirúrgicamente al diagnosticarle una cardiopatía isquémica; b) Al haberse cerrado AEROSUR S.A., ha quedado desprotegida por no contar con seguro de salud, ni recursos para costear sus medicamentos, habiendo aportado a la AFP por medio de descuentos mensuales y no siéndole imputable que el empleador no haya realizado la entrega de esos dineros a la señalada Administradora. Independientemente del no pago de la prima, el trabajador debe gozar de la cobertura o riesgo común y profesional, porque no puede estar expuesto a la interrupción de las prestaciones por la negligencia de su empleador; c) Realizó el trámite correspondiente para la obtención de la pensión por invalidez, donde el Tribunal Médico de Calificación le certificó las enfermedades que padece, concluyendo en asignarle una incapacidad del 82%, evidenciándose que se encuentra muy mal de salud; y, d) La AFP cobrará el dinero que no se desembolsó por parte del empleador, ya que inició un proceso ejecutivo contra AEROSUR S.A.; sin embargo, no puede estar supeditada al resultado de la misma, solicitando se otorgue la tutela inmediata, por cuanto su vida se encuentra en inminente peligro, finalizó solicitando se aplique la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional.

I.2.2. Informe de la persona demandada

Carlos Henry Garrido Villarroel en representación legal de la AFP FUTURO DE BOLIVIA S.A., presentó informe escrito, cursante de fs. 106 a 111, ampliando el mismo en audiencia manifestó que: 1) La accionante incumplió el principio de subsidiariedad, porque debió acudir primeramente ante la autoridad de pensiones; asimismo, hizo referencia a la Ley 1732, que fue abrogada por la Ley de Pensiones 65 de 10 de diciembre de 2010, lo cual inhabilita todos sus argumentos en la presente acción; 2) El dictamen independiente sobre la salud de la accionante, no le da derecho a una pensión, de acuerdo al Decreto Supremo (DS) 25174 de 15 de noviembre de 1998, que aprobó el manual de calificación y valoración de grados y origen de invalidez, determina que el dictamen es un documento emitido por un perito que prueba únicamente el origen y el grado de invalidez, no indica que se tenga que otorgar una pensión; 3) La AFP se encuentra en representación del Estado de acuerdo al contrato de prestación de servicios en el marco de la Ley de Pensiones, asumiendo obligaciones y atribuciones conferidas por la Gestora Pública de la Seguridad Social, debiendo velar por la correcta administración de fondos que conforma el sistema integral de pensiones; y, 4) La Ley de Pensiones en su art. 32, señala los requisitos que se deben cumplir para acceder a una pensión por invalidez, por cuanto la misma se produjo cuando el empleador dejó de pagar las primas y, la aseguradora sólo tiene once primas pagadas en los últimos treinta y seis meses, la empresa AEROSUR S.A. como agente de retención no canceló a la AFP; así también, la mencionada Ley en el art. 186 refiere que: “Los recursos de los Fondos administrados por la Gestora Pública o sea AFP, de seguridad social a largo plazo, no podrán ser afectados para el pago de prestaciones o pensiones en la que el asegurado no cumpla con los requisitos de cobertura” (sic), aclarando que la AFP pagará y cumplirá, únicamente con los recursos de las cuentas colectivas de siniestralidad de acuerdo a ley en los casos de cobertura.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 83 de 18 de diciembre de 2012, cursante de fs. 152 a 154 vta., concediendo la tutela solicitada, disponiendo que la AFP FUTURO DE BOLIVIA S.A. otorgue la pensión de invalidez, con cargo al fondo colectivo de siniestralidad, la Resolución se basa en los siguientes fundamentos: i) La jurisprudencia constitucional, es de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio; por lo que, asumieron el razonamiento expuesto en las SSCC 2733/2010-R y 0980/2005-R; así como la SCP 1052/2012 de 5 de septiembre; ii) La subsidiariedad alegada, no es aplicable ya que la solicitud de otorgación de una pensión de invalidez, no implica la instauración de un proceso administrativo en la AFP, sino sólo un trámite; y, iii) La accionante acreditó que tiene una discapacidad establecida por las autoridades correspondientes de un 82% de su actividad físico laboral, correspondiendo otorgar la tutela.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las conclusiones que se señalan:

II.1.  El 18 de julio de 2012, el Tribunal Médico de Calificación pronunció el Dictamen 13925/2012, en base a los resultados de diferentes exámenes médicos que le realizaron a la accionante, concluyendo que tiene 82% de pérdida de la capacidad laboral de origen común por enfermedad (fs. 33 a 39).

II.2.  El 26 de octubre de 2012, la AFP FUTURO DE BOLIVIA S.A., comunicaron a la accionante que procedieron a la verificación de los requisitos de cobertura, llegando a determinar que cuenta con un porcentaje de invalidez suficiente; sin embargo, no cuenta con primas pagadas al menos por dieciocho meses en los últimos treinta y seis meses, previo a la fecha de invalidez, indicándole que el empleador no pagó la prima por riesgo común, generándole descobertura, por lo que no es posible efectuar el pago de pensión por invalidez solicitado (fs. 43).

II.3.  Víctor Hugo Espada Irigoye, médico cardiólogo emitió certificaciones médicas de 3 y 29 de octubre de 2012, donde refirió que la accionante presenta bronquitis asmática, cardiopatía isquémica, recibiendo tratamiento clínico, el cual debe complementarse con un cateterismo cardíaco (fs. 44 y 46).

II.4.  La accionante adjuntó fotocopias de su estado de ahorro previsional, que realizó en la AFP FUTURO DE BOLIVIA S.A., por el periodo de julio de 2002 hasta junio 2011 (fs. 62 a 67).

II.5.  Mediante papeletas de pago de diferentes meses la accionante demostró la relación laboral que tuvo con la empresa AEROSUR S.A., y los descuentos que se le efectuó para aportar a la señalada Administradora (fs. 69 a 72).

II.6.  El 10 de abril de 2012, AEROSUR S.A. otorgó a la accionante un certificado de trabajo, en el cual mencionan que prestó servicios desde el 8 de abril de 2002 hasta la fecha de emisión del mencionado certificado, desempeñando el cargo de Supervisor de Reserva (fs. 73).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante sostiene, que la entidad demandada vulneró sus derechos a la seguridad social, la vida, salud y dignidad, por cuanto: a) La AFP FUTURO DE BOLIVIA S.A., rechazó su solicitud de pago de pensión por invalidez, pese a haber demostrado que se encuentra en delicado estado de salud, tal cual refirió el Dictamen Médico de Calificación; y, b) La referida Administradora, refirió que no corresponde el pago solicitado, por cuanto el empleador incumplió el desembolso de la prima por riesgo común.

En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La acción de amparo constitucional y su naturaleza jurídica

Por disposición del art. 128 de la CPE, esta acción se activa únicamente ante la vulneración de derechos contenidos en la Norma Suprema y las leyes, perpetrados por actos ilegales u omisiones indebidas de servidores públicos y/o particulares.

Bajo este marco, el amparo constitucional es una acción de defensa que protege todos los derechos fundamentales que no se encuentren protegidos por los otros mecanismos de protección como la acción de libertad, acción de protección de privacidad, acción de cumplimiento, acción popular, mencionados por la Ley Fundamental; por consiguiente, su naturaleza es la de precautelar, proteger y restablecer los derechos y garantías vulnerados por actos u omisiones indebidas de servidores públicos y particulares; evitando asimismo, posibles consumaciones de actos lesivos de dichos derechos y garantías.

La acción de amparo constitucional se rige esencialmente, por los principios de subsidiariedad e inmediatez, el primero entendido como el agotamiento previo o la constatación de la inexistencia de otras vías o recursos legales para la protección inmediata de los derechos denunciados como conculcados, por cuanto, no sustituye o reemplaza a los recursos o instancias ordinarias preestablecidas en el ordenamiento jurídico. Respecto al segundo, su interposición debe hacerse en el plazo de seis meses, computable a partir del conocimiento del hecho o producida la notificación con el acto ilegal u omisión indebida, siempre que no existan otros recursos o medios para impugnarlos o, si existieran, a partir del momento en que se agotó la última instancia, así lo estableció la SCP 0002/2012 de 13 de marzo, que señaló lo siguiente: “Del contenido del texto constitucional de referencia, puede inferirse que la acción de amparo constitucional es un mecanismo de defensa jurisdiccional, eficaz, rápido e inmediato de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuyo ámbito de protección se circunscribe respecto de aquellos derechos fundamentales y garantías, que no se encuentran resguardados por los otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden constitucional brinda a los bolivianos, como la acción de libertad, de protección de privacidad, popular, de cumplimiento, etc. Asimismo, desde el ámbito de los actos contra los que procede, esta acción se dirige contra aquellos actos y omisiones ilegales o indebidos provenientes no sólo de los servidores públicos sino también de las personas individuales o colectivas que restrinjan o amenacen restringir los derechos y garantías objeto de su protección.

(…)

Finalmente cabe señalar, que dentro de los principios procesales configuradores del amparo constitucional, el constituyente resalta la inmediatez y subsidiariedad al señalar en el parágrafo I del art. 129 de la CPE, que esta acción '(…) se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados'.

Lo señalado implica que la acción de amparo forma parte del control reforzado de constitucionalidad o control tutelar de los derechos y garantías, al constituirse en un mecanismo constitucional inmediato de carácter preventivo y reparador destinado a lograr la vigencia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, siempre que no exista otro medio de protección o cuando las vías idóneas pertinentes una vez agotadas no han restablecido el derecho lesionado, lo que significa que de no cumplirse con este requisito, no se puede analizar el fondo del problema planteado y, por tanto, tampoco otorgar la tutela” (las negrillas son nuestras).

Normas concordantes con el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que señala: “La acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

III.2. Respecto a los derechos considerados lesionados

La SCP 0002/2013 de 3 de enero, pronunciándose sobre los derechos a la vida, salud y seguridad social, denunciados por la accionante, señaló lo siguiente:

“III.4.1. Derecho a la vida

La Constitución Política del Estado en su art. 15.I dentro de los derechos fundamentales establece que toda persona tiene derecho a la vida, consignando al mismo como un derecho de primer orden, cuya protección es una de las tareas fundamentales del Estado.

Al respecto la SC 0687/2000-R de 14 de julio, definió el derecho a la vida como: '…el bien jurídico más importante de cuanto consagra el orden constitucional, (…). Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos y debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento'.

Así también la SCP 0370/2012 de 22 de junio estableció que: '…el valor o bien jurídico protegido por el derecho a la vida, es el carácter igualmente valioso de toda vida humana o, si se prefiere, la convicción de que toda vida humana es digna de ser vivida. El derecho a la vida constituye el soporte físico de todos los demás derechos fundamentales y, por su obvia conexión con la idea de dignidad de la persona, es incuestionable que su titularidad corresponde a todos los seres humanos cualquiera que sea su nacionalidad. En cuanto derecho subjetivo, el derecho a la vida presenta una peculiaridad: toda violación del mismo tiene, por definición, carácter irreversible porque implica la desaparición del titular del derecho. Por ello, el derecho a la vida se traduce en la imposición de ciertos deberes al Estado, entendido en su sentido amplio de conjunto de los poderes públicos: el deber de no lesionar por sí mismo la vida humana y el deber de proteger efectivamente la vida humana frente a agresiones de los particulares. «DIEZ PICAZO, Luis María. Sistema de Derechos Fundamentales ». 2º Edición. Pg. 215-216'.

III.4.2. Derecho a la salud

Este derecho se encuentra reconocido en el art. 18.I de la CPE, estableciendo que todas las personas tienen derecho a la salud, así en su art. 35.I. establece que el Estado, en todos sus niveles, protegerá el derecho a la salud, teniendo la obligación indeclinable de garantizar y sostener el derecho a la salud, constituyéndose en una función suprema (art. 37 de la CPE).

La jurisprudencia constitucional definió al derecho a la salud como: '…aquel derecho por virtud del cual la persona humana y los grupos sociales -especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida.

En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la salud es un derecho fundamental, que debe ser resguardado con mayor razón cuando se encuentra en conexidad con el primigenio derecho a la vida o a la dignidad humana, especialmente en el caso de personas vulnerables de la población, como son los niños, las personas con discapacidad, de la tercera edad y los enfermos terminales'. Así la SC 0026/2003-R de 8 de enero, citada por las SSCC 0773/2005-R, 18052010-R, 0487/2012 y 0793/2012 entre otras.

III.4.3. Derecho a la seguridad social

Nuestra Constitución Política del Estado prevé el derecho a la seguridad social en la Sección II, Capítulo Quinto del Título II, estableciendo que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social, la cual se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia, correspondiendo al Estado su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

El Régimen de seguridad social cubre atención por atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

La jurisprudencia constitucional definió al derecho a la seguridad social, como: '…la potestad o capacidad de toda persona para acceder a los sistemas de protección y resguardo de su vida y salud física y mental; su seguridad económica, vivienda, descanso y la protección de su núcleo familiar; cobertura a contingencias inmediatas y mediatas; vale decir, las coberturas de salud preventiva y curativa, coberturas de riesgos profesionales y accidentes de trabajo; rentas de invalidez, de vejez, de derechohabientes, y las demás asignaciones familiares' (SC 0062/2005 de 19 de septiembre).

Señalando además la SC 0653/2010-R de 19 de julio que: '…el derecho a la seguridad social, derivado del derecho a la vida y a la salud, se convierte en un instrumento estatal que materializa uno de los fines del Estado que es el acceso a la salud, protegiendo la vida del ser humano como derecho fundamental primigenio, logrando así el complemento al valor más preciado que es el «vivir bien». Por tanto, la seguridad social debe desplegar su ámbito de protección de acuerdo a los principios universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; correspondiendo su ejecución al Estado quien sostiene, dirige y administra, por tanto, también es responsable de su cumplimiento; no obstante, la sociedad en general no puede estar exenta de la realidad, sino debe tener una conducta activa, solidaria y responsable, puesto que el art. 45.II de la CPE establece el control y participación social'.

Asimismo, la jurisprudencia de este Tribunal estableció que la seguridad social como derecho constitucional: '…adquiere su esencia de fundamental cuando atañe a las personas cuya debilidad es manifiesta, es decir, que requieren de la misma para seguir con vida, tal el caso de los pacientes con enfermedades crónicas o incurables. De esta manera cuando una entidad pública o particular, tiene a su cargo la prestación de la seguridad social en salud a persona en estas situaciones, su incumplimiento acarrea un grave perjuicio. Es como consecuencia de esa protección especial que dichas personas requieren, que el derecho a la seguridad social adquiere su esencial condición de derecho fundamental, pues con su inobservancia, se colocan en peligro otros derechos fundamentales, como la vida, la dignidad humana, la integridad física' SCP 0487/2012 de 6 de julio” (las negrillas añadidas).

III.3. Marco legal para prestación de invalidez por riesgo común

La Ley de Pensiones, determinó en su art. 1, el objeto principal de la citada ley que expresa: “…establecer la administración del Sistema Integral de Pensiones, así como las prestaciones y beneficios que otorga a los bolivianos y las bolivianas, en sujeción a lo dispuesto en la Constitución Política del Estado”.

Así también, la citada Ley se rige por principios de la seguridad social entre los cuales se encuentran: la Universalidad: Es la garantía de protección y acceso de las bolivianas y los bolivianos a la seguridad social de largo plazo sin que exista discriminación por la clase de trabajo que realizan, por la forma de remuneración que perciben, por el nivel económico en que se encuentran, y sin que exista discriminación por sexo, intra genérica, ni religión; Equidad: Es el otorgamiento ecuánime de prestaciones por las contribuciones efectuadas a la seguridad social de largo plazo y de beneficios reconocidos en la presente Ley; Solidaridad: Es la protección a los Asegurados menos favorecidos con participación de todos los aportantes al Sistema Integral de Pensiones y de las bolivianas y los bolivianos con mayores ingresos, de acuerdo a lo establecido en la presente Ley; Economía: Es la gestión efectiva, racional y prudente de los recursos de la seguridad social de largo plazo, manteniendo el equilibrio actuarial y financiero necesarios para otorgar las prestaciones y beneficios, establecidos en la presente Ley.

El DS 822 de 16 de marzo de 2011, aprobó el Reglamento a la Ley de Pensiones, en materia de prestaciones, así su art. 2 inc. a), refiere: para el acceso a las Prestaciones por Invalidez, por Riesgo Común, Riesgo Profesional y Riesgo Laboral, y las Pensiones por Muerte derivadas de éstas, así como los gastos funerarios correspondientes, se tomará en cuenta las solicitudes presentadas a partir de la fecha de publicación de la referida Ley.

En ese contexto, la Prestación de Invalidez por Riesgo Común se otorga en caso de sufrir invalidez parcial o invalidez total definitiva, a causa de accidente y/o enfermedad no proveniente del Riesgo Profesional o Riesgo Laboral. Debiendo el beneficiario cumplir con los requisitos de cobertura exigidos en el art. 32 de la Ley de Pensiones:

“a) Ser menor de sesenta y cinco (65) años de edad.

b)  Contar con al menos sesenta (60) cotizaciones pagadas, al Sistema de Reparto, al Seguro Social Obligatorio de largo plazo y/o al Sistema Integral de Pensiones.

En caso de contar con menos de sesenta (60) cotizaciones cumplir alguno de los siguientes requisitos:

i.  Contar con primas pagadas al menos durante la mitad del tiempo transcurrido entre el mes de mayo de 1997, fecha de inicio del Seguro Social Obligatorio de largo plazo, y el mes de la fecha de invalidez calificada.

ii. Contar con primas pagadas al menos durante la mitad del tiempo transcurrido entre el mes que se inicia la primera relación laboral, o el mes de pago de la primera cotización en caso de Asegurados Independientes, y el mes de la fecha de invalidez calificada.

iii. Si entre la fecha de inicio de la primera relación laboral y la fecha de invalidez existiere un periodo de cesantía mayor a sesenta (60) periodos continuos, debidamente comprobados, contar con primas pagadas al menos durante la mitad del tiempo transcurrido entre el mes de inicio de una nueva relación de dependencia laboral, posterior a dicha cesantía, y el mes de la fecha de invalidez calificada.

Para los numerales ii. y iii. anteriores, se deberá considerar que si la fecha de inicio de la relación laboral es anterior a la fecha de inicio del Seguro Social Obligatorio se tomará como mes de inicio de la primera relación laboral el 1ro. de mayo de 1997.

c)   La invalidez se produzca mientras las primas son pagadas o dentro de un plazo de doce (12) meses computados desde que se dejó de pagar las primas.

d)  El grado de invalidez calificado sea igual o mayor al cincuenta por ciento (50%) y de origen común.

Para los casos de enfermedad, adicionalmente el Asegurado deberá contar con primas pagadas al menos por dieciocho (18) meses en los últimos treinta y seis (36) meses previos a la fecha de invalidez.

II. Para efectos de verificación de requisitos de cobertura se deberán considerar únicamente las primas pagadas en fecha anterior a la fecha de invalidez”.

 

III.4. En cuanto al incumplimiento o mora en la transferencia de aporte por el empleador a las AFPs

Al respecto la SCP 0002/2013 de 3 de enero, refirió lo siguiente: “Es preciso señalar que el empleador tiene la obligación de actuar como agente de retención y de pagar las cotizaciones, primas y comisiones deducidas del total ganado de los afiliados bajo su dependencia laboral, incurriendo en mora al día siguiente de vencido el plazo establecido para el pago de contribuciones conforme a lo establecido por la Ley de Pensiones el empleador incurre en mora al día siguiente de vencido el plazo establecido para el pago de contribuciones, lo cual conlleva efectos de orden administrativo, judicial y financiero, lo que supone que en una primera instancia la AFP realizará gestiones de cobro administrativas, en caso de que las mismas no prosperen deberá acudir a la vía judicial iniciando un proceso ejecutivo social después de transcurridos los ciento veinte días calendario desde la fecha de inicio de la mora.

Puesto que entre las obligaciones de las Administradoras de Fondos de Pensiones, conforme lo estableció la Ley 1732 en su art. 31 inc. d) las AFP deberán 'Cobrar las cotizaciones y primas devengadas, más los intereses que no hubieren sido pagados a la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) por el empleador, sin otorgar condonaciones', en tal sentido, deberán demandar el cobro judicial de las contribuciones devengadas, instaurando el correspondiente proceso ejecutivo social ante los Juzgados de Trabajo y Seguridad Social, aspecto contemplado en la SC 1278/2001-R de 26 de septiembre al establecer que el razonamiento asumido por la jurisprudencia constitucional fue concluyente al afirmar que: '...para lograr la cancelación de las primas devengadas, la AFP Previsión BBVA S.A., deberá seguir las acciones de ley contra las empresas que no cumplieron su obligación de transferir los aportes de sus trabajadores; tal como aconteció en este caso, en el que se inició un proceso ejecutivo social contra (…) en la cual trabajó el representado de la recurrente, habiéndose pronunciado sentencia en primera instancia el 16 de agosto de 2004, declarando probada la demanda y conminando a la empresa demanda, pague a tercero día de su legal notificación (…); situación que en ningún caso, como se tiene señalado, puede afectar los pagos oportunos de las pensiones de invalidez por riesgo común consolidadas a favor del representado de la recurrente…' señalando además que '…dada la naturaleza de los derechos fundamentales amenazados, no es permisible pretender que el trámite de recuperación de fondos llegue a su culminación para poder recién otorgar la pensión por invalidez al representado del accionante…'.

En tal sentido la ya citada SC 1278/2011-R estableció que: '…frente a la eventualidad de incumplimiento por parte del empleador de cancelar los aportes o no efectivizar oportunamente su transferencia a las AFP's, no obstante que hubieren sido deducidos de los salarios del trabajador, las consecuencias jurídicas de esta renuencia no pueden incidir sobre los derechos fundamentales de los beneficiarios de la seguridad social; aseveración que se sustenta en que el acceso a las prestaciones, deriva de los aportes efectivamente descontados al empleado y no así, depende de la diligencia del empleador' (las negrillas son agregadas).

III.5. Análisis del caso concreto

Ingresando al análisis de la presente acción tutelar, se advierte que la accionante fue empleada de AEROSUR S.A. la cual actualmente se encuentra sin funcionamiento, demostrando la relación laboral que existió durante once años aproximadamente, durante ese tiempo aportó a la AFP FUTURO DE BOLIVIA S.A.

Por el Dictamen Médico de Calificación 13925/2012, se evidenció que la accionante, padece de neuropatía diabética periférica, asma bronquial, cardiopatía isquémica crónica, concluyendo que tiene un 82% de pérdida de la capacidad laboral de origen común por enfermedad, siendo esta la razón por la cual solicitó a dicha Administradora, le otorgue la pensión por invalidez, pero fue rechazada mediante carta de 26 de octubre de 2012, argumentándose que no cumple con los requisitos exigidos por ley, debido al incumplimiento de su empleador -AEROSUR S.A.-, por mora de cobertura en el pago de la prima por riesgo común, por lo que según la entidad demandada no es posible efectuar el pago de pensión por invalidez, ya que la accionante únicamente contaría con once primas y no dieciocho como establece la norma.

Del análisis del primer acto denunciado como lesionado, se advierte que la accionante demostró mediante un Dictamen Médico de Calificación, que se encuentra con un impedimento del 82% de origen común por enfermedad, no pudiendo realizar ningún trabajo por su delicado estado de salud demostrando de esta manera que su vida estaría en peligro y necesitaría un tratamiento inmediato, ya que como se evidencia del dictamen presentado, esta padece de diabetes mellitus tipo dos, asma bronquial y cardiopatía isquémica que necesita un tratamiento urgente de cateterismo cardiaco, por lo que siendo el derecho a la vida de primer orden y soporte físico de todos los demás derechos fundamentales, por su carácter de irreversibilidad surge el deber de no lesionar y el deber de proteger efectivamente la vida humana.

Respecto al segundo acto lesivo, puede señalarse que efectivamente, la Ley de Pensiones, establece la descobertura cuando no se cumplen con los requisitos establecidos en el art. 32 de la citada Ley, para poder otorgar la prestación de una pensión por invalidez de origen por enfermedad; empero, el hecho de que el empleador no haya realizado el pago de las primas no obstante que hubieren sido deducidos de los salarios de la accionante, las consecuencias jurídicas de esta renuencia no pueden incidir sobre los derechos fundamentales de la beneficiara a acceder a una pensión por invalidez; aseveración que se sustenta en el derecho de acceso a la prestación, derivada de los aportes efectivamente descontados a la ahora accionante, cuya falta de pago o abono de dichos descuentos por parte del empleador, no puede ser soportado por el asegurado, pues para su cobro existen las vías legales pertinentes. Por otro lado la AFP FUTURO DE BOLIVIA S.A., manifestó el inicio del proceso ejecutivo contra AEROSUR S.A.; consiguientemente, la accionante no puede estar a dispensa que se resuelva ese litigio y recién contar con la prestación de la pensión por invalidez, este razonamiento implica poner en un inminente peligro la salud y vida de la hoy accionante, y desconocer su derecho a la seguridad social entre los cuales se encuentra el acceso a las prestaciones por invalidez, correspondiendo otorgar la tutela solicitada y ratificar la línea jurisprudencial establecida por este Tribunal Constitucional Plurinacional.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de garantías al conceder la acción tutelar, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión resuelve: CONFIRMAR la Resolución 83 de 18 de diciembre de 2012, cursante de fs. 152 a 154 vta., pronunciada por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Soraida Rosario Chánez Chire

MAGISTRADA

Fdo. Efren Choque Capuma

MAGISTRADO