SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0644/2013
Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0644/2013

Fecha: 28-May-2013

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0644/2013

Sucre, 28 de mayo de 2013

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:     Tata Gualberto Cusi Mamani

Acción de libertad

Expediente:                  02776-2013-06-AL

Departamento:             Oruro

En revisión la Resolución 001/2013 de 9 de febrero, cursante de fs. 17 a 20, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Natividad Veliz Morales y Mayra Yavé Condori en representación sin mandato de José Eddy Apaza Aguilar contra Aidé Mamani Romay y Juana Quilo Challapa, Jueza y Actuaria, respectivamente, del Juzgado Primero de Instrucción de Familia del departamento de Oruro.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de febrero de 2013, cursante de fs. 7 a 8, el accionante expone los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el Juzgado Primero de Instrucción de Familia, se llevaría adelante un proceso de asistencia familiar en su contra, seguido por Cristina Choque Calani, en el que fue notificado con una liquidación de asistencia familiar de 27 de agosto de 2012, que ascendía a Bs42 800.- (cuarenta y dos mil ochocientos bolivianos); habiendo la autoridad demandada, pronunciado Auto de 23 de enero de 2013, aprobando la liquidación con un monto equivocado de Bs45 050.- (cuarenta y cinco mil cincuenta bolivianos), conminándole a hacer efectivo ese monto en el plazo de tres días a partir de su legal notificación, la que se efectuó el 31 del mismo mes y año.

Refiere que, se libró mandamiento de apremio en su contra, el que fue ejecutado el 5 de febrero de 2013, cuando el plazo para observar la liquidación o en su defecto realizar el depósito del dinero aún no había vencido; y encontrándose detenido, la Jueza demandada pronunció el Auto de 7 del mismo mes y año, modificando el monto establecido en el mandamiento de apremio convalidando así la actividad procesal defectuosa, cuando debió dejar sin efecto el mandamiento.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Las representantes estiman vulnerados los derechos del accionante a la libertad personal, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, citando al efecto el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se declare “procedente” el “recurso” planteado, se revoque el mandamiento de apremio, y se restablezca su libertad personal.

                                   

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Instalada la audiencia pública de consideración de la acción el 9 de febrero de 2013, con la asistencia de la abogada del accionante, en ausencia del accionante, la autoridad y funcionaria demandadas, conforme consta en el acta de fs. 14 a 16, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La abogada del accionante, en audiencia, ratificó íntegramente en el contenido de la acción y ampliándola, expuso que, el mismo día que se ejecutó el mandamiento de apremió solicitó nulidad de obrados, pero no se le respondió, por lo que el 7 de febrero de 2013, reiteró se deje sin efecto el referido mandamiento, por ser ilegal el monto fijado, siendo notificado ese día con un Auto de la misma fecha, que indicó que por un “desliz” se hubiera emitido un mandamiento de apremio con un monto equivocado, subsanándolo con el monto correcto.

I.2.2. Informe de la autoridad y funcionaria judicial demandadas

La Jueza demandada, Aidé Mamani Romay, en el informe escrito que cursa a fs. 13 y vta., señaló: a) Se reclama que la liquidación de pensiones no sería correcta; empero, el monto por el cual se expidió el mandamiento de apremio correspondía a la liquidación practicada, la misma que fue de conocimiento del accionante y se aprobó, otorgándole el plazo de tres días para que cancele el monto y una vez vencido, en previsión del art. 436 del Código de Familia (CF), se expidió mandamiento de apremio; b) No sería evidente que la detención haya sido indebida, ya que el obligado adeuda un monto conforme a los datos del proceso, pretendiendo a través de esta vía evitar el pago adeudado a favor de los beneficiarios; y, c) Respecto a que se habría planteado nulidad de obrados, ésta fue presentada después de la ejecución del mandamiento de apremio, por lo que mediante Resolución de 7 de febrero de 2013, se efectuó la rectificación del monto en consideración a las deducciones por los depósitos parciales realizados.    

La Actuaria del Juzgado Primero de Instrucción de Familia del departamento de Oruro, a pesar de su legal citación no asistió a la audiencia ni hizo llegar su informe escrito.

I.2.3. Resolución

La Jueza Segunda de Sentencia Penal del departamento de Oruro, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 001/2013 de 9 de febrero, cursante de fs. 17 a 20, denegó la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos: 1) El accionante fue notificado con la Resolución de 23 de enero de ese año, en la que el monto a ser cubierto era distinto al de la liquidación; sin embargo, pese a que él mismo advirtió este error no hizo uso de los recursos de reposición o apelación que establece el Código de Procedimiento Civil, reservándose ese reclamo para la acción; es decir, no agotó la vía ordinaria; 2) En cuanto, al incidente de nulidad de obrados interpuesto bajo los mismos argumentos de la presente acción, éste se encuentra pendiente de resolución en la justicia ordinaria; 3) La SC “0080/2010”, en su tercer supuesto, señala que: “…para determinar la situación del afectado, la acción de libertad no puede ser considerada en el fondo, esto en virtud al principio de lealtad procesal y de equilibrio, entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional, ya que no se puede acudir a esta jurisdicción constitucional cuando existe pendiente un acto propio de la jurisdicción ordinaria”(sic); 4) En este caso, existe un medio legal ordinario, que al momento de activarse la jurisdicción constitucional, aún se encuentra pendiente de resolución, por lo que, a fin de evitar duplicidad de fallos, es imposible activar simultáneamente ambas jurisdicciones, como estableció la SC 1789/2011-R de 7 de noviembre; y, 5) Por propia manifestación del accionante y los antecedentes del proceso, se advierte que existe un actuado judicial pendiente sobre los mismos extremos fundados en esta acción con el mismo fin, por lo que opera el principio de subsidiariedad.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa “liquidación de pensiones devengadas” de 27 de agosto de 2012 elaborada por la Actuaria del Juzgado de Instrucción Primero de Familia del departamento de Oruro -ahora demandada-, que establece que José Eddy Apaza Aguilar, ahora accionante, adeudaría Bs42 800.-, por concepto de asistencia familiar. Por decreto de la misma fecha, la Jueza del indicado Juzgado -ahora codemandada- dispuso que la liquidación sea puesta en conocimiento de las partes y que de no existir observación luego de su legal notificación, vuelva a despacho para su aprobación (fs. 5 y vta.).

II.2.  Por Auto 160/2013 de 23 de enero, la Jueza demandada rechazó la observación formulada por el accionante a la liquidación de pensiones devengadas, por no haberse “…presentado medios idóneos que hagan entrever la existencia de pagos realizados a favor de los beneficiarios para que puedan ser deducidos…” (sic), y aprobó la liquidación de 27 de agosto de 2012, en la suma de Bs45 050.-, a ser cancelados a tercero día de su notificación personal (fs. 6 y vta.).

II.3.  En el memorial de demanda, las representantes indicaron que con el Auto de 23 de enero de 2013, se notificó al accionante el 31 de ese mes y año; por lo que el 5 de febrero de ese año, se libró mandamiento de apremio, que fue ejecutado el mismo día (fs. 7 a 8).

II.4.  Por memorial de 5 de febrero de 2013, el accionante planteó nulidad de obrados, denunciando entre otros aspectos, que la Resolución de 23 de enero de 2013 “…peca de una total contradicción…” (sic), pues en su parte resolutiva aprobó una liquidación de Bs45 050.-, suma que afirmó, no sabe de dónde salió, pues en el expediente no existiría una liquidación de pensiones con tal monto en el expediente (fs. 2).

II.5.  Por memorial presentado el 7 de febrero de 2013, el accionante solicitó se deje sin efecto el mandamiento de apremio librado en su contra, aduciendo encontrarse indebidamente privado de su libertad desde el 5 del mismo mes y año, haciendo notar que el Auto de 23 de enero del mismo año establece la suma de Bs45 000.- y la liquidación es de Bs42 000.- (fs. 3).

II.6.  En el Auto de 7 de febrero de 2013, la Jueza demandada rectificó el monto señalado en el Auto de 23 de enero de 2013, aduciendo que por un “desliz” se colocó el monto errado de Bs45 050, cuando lo que correspondía era la suma de Bs42 800.- (fs. 4).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Las representantes denuncian que se vulneraron los derechos del accionante a la libertad personal, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, porque en virtud al Auto de 23 de enero de 2013, se aprobó una liquidación de asistencia familiar con un monto equivocado, con la que se le notificó el 31 del mismo mes y año, conminándole a que haga efectivo ese monto en el término de tres días de su legal notificación; empero, cuando aún se encontraba dentro de plazo para observar la liquidación o en su defecto realizar el pago, el 5 de febrero del mismo año se libró y ejecutó un mandamiento de apremio en su contra; y que encontrándose indebidamente privado de libertad, el 7 del citado mes y año, la Jueza demandada pronunció un Auto corrigiendo el monto de la asistencia familiar devengada, cuando debió dejar sin efecto el mandamiento. En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Naturaleza jurídica, alcances y ámbito de protección de la acción de libertad

Dentro de la acciones de defensa de los derechos fundamentales y garantías constitucionales establecidas por el constituyente, en el art. 125 de la CPE, se prevé la acción de libertad, señalando que: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”.

La acción de libertad, es un mecanismo constitucional que a través de un procedimiento rápido, expeditivo y exento de formalidades, tiene como ámbitos de protección, los siguientes: i) Derecho a la vida; ii) Derecho de locomoción, en tanto esté amenazado el derecho a la libertad personal; iii) Derecho al debido proceso, en cuanto esté restringido el derecho a la libertad personal; y, iv) Derecho a la libertad personal, por haberse privado o amenazado ésta al margen de la Constitución Política del Estado y la ley.

III.2.  Sobre el apremio en materia familiar

Al respecto, la SC 0952/2010-R de 17 de agosto, estableció los siguientes lineamientos: “El art. 22 del Código de Familia (CF), prevé que la asistencia familiar se cumple en forma de pensión o de asignación pagadera por mensualidad vencida y corre desde el día de la citación con la demanda. Asimismo, el art. 149 del citado Código dispone que la pensión de asistencia del cónyuge y de los hijos es de interés social y tiene apremio corporal para su oportuno suministro cuando se empleen medios maliciosos para burlarla, concordante con el art. 436 del repetido Código que establece que la obligación de asistencia debe cumplirse bajo apremio, en su caso con allanamiento del domicilio de la parte obligada, y su oportuno suministro no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno, bajo responsabilidad del juez y del fiscal. Las pensiones devengadas se liquidarán en el día y se ordenará su pago inmediato, deduciéndose los abonos debidamente comprobados; asimismo el art. 11.I de la Ley de Abolición de Prisión y Apremio Corporal por Obligaciones Patrimoniales (LAPACOP), dispone como medida de excepción el apremio por asistencia familiar, previsto por el párrafo tercero del art. 149 del CF, que podrá ser ordenado únicamente por el juez que conozca de la petición de asistencia.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional al establecer que la autoridad judicial está legalmente autorizada para hacer efectiva la asistencia familiar por parte del obligado, de manera que es viable el mandamiento de apremio dentro de los alcances de los arts. 22 y 436 del CF, 11 de la LAPACOP, y arts. 68.II y 70 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar (LAPCAF); sin embargo, la autoridad judicial antes de expedir el mandamiento deberá previamente cuidar que el obligado sea legalmente notificado, en forma personal o por cédula en su domicilio señalado, con la liquidación y conminatoria para efectuar el pago dentro del plazo legal, caso contrario se podrá emitir mandamiento de apremio. A mayor abundamiento, la SC 0739/2006-R de 27 de julio, sobre el tema estableció: '…a) En materia familiar, excepcionalmente puede disponerse la restricción a la libertad física, a través de un mandamiento de apremio en los casos en los que una persona incumpla con los deberes de asistencia familiar, luego de que sea intimado por escrito y no haga efectivo el pago de la asistencia familiar en el plazo de ley; b) El mandamiento de apremio sólo puede ser librado por la autoridad judicial competente; c) Presentada la solicitud de pago de asistencia familiar devengada y una vez efectuada la liquidación, el juez competente dispondrá que el obligado sea notificado con esa liquidación a efectos de que pague la obligación pendiente o en su caso formule las observaciones a la liquidación o presente pruebas de pago parcial o total de la asistencia; y, d) Antes de emitir el mandamiento de apremio la autoridad judicial debe cuidar que el obligado sea notificado en forma legal con la conminatoria para efectuar el pago dentro del plazo legal, cumplida esa formalidad y no habiéndose formulado observación alguna y transcurrido el plazo de la conminatoria sin que el obligado hubiese efectuado el pago, el juez podrá ordenar se libre el mandamiento de apremio; (…) Reglas que deben ser observadas, caso contrario el apremio deviene en ilegal (las negrillas son nuestras).

III.3.  Análisis del caso concreto

Respecto de la Jueza demandada

En autos, del análisis de los antecedentes que cursan en obrados, se establece que dentro del proceso de asistencia familiar seguido contra el accionante, la Actuaria del Juzgado donde se tramita la causa, elaboró una liquidación de lo adeudado por el indicado, por concepto de pensiones devengadas, estableciendo un cargo inicial de Bs45 050.- correspondiente a cuatro años y cinco meses, a razón de Bs850 mensual. De aquella suma, la referida funcionaria el mismo documento, de manera clara formuló una deducción de Bs2 250.- correspondiente a tres pagos realizados por el obligado, de manera tal que el adeudo final resultante se estableció en Bs. 42.800.-, liquidación que puesta en conocimiento de las partes, fue observada expresamente por el ahora accionante, pidiendo se considere el tiempo que estuvo a cargo de sus hijos, ante el supuesto abandono del hogar de la madre, petición que no fue estimada por la Jueza, al contrario, aduciendo que no se demostraron con medios idóneos los pagos realizados, rechazó la observación y aprobó la liquidación anteriormente señalada, incurriendo seguidamente en un grave error de guarismos, pues dicha aprobación fue determinada en la suma de Bs45 050.- obviando considerar las deducciones realizadas en la liquidación en relación a los pagos efectivos hechos por el obligado, en virtud de los cuales -como se dijo- la suma final a ser cancelada se reducía a Bs42 800.- No obstante, la Jueza conminó al obligado a cancelar la suma equivocada a tercero día y al no haberlo hecho, motivó expida mandamiento de apremio por la suma de Bs45 050.-, con el cual el accionante fue detenido y conducido en tal calidad ante la Jueza demandada, quien por Auto de 7 de febrero de 2013, ante el reclamo expreso del accionante, enmendó el error de cifras, estableciendo que la suma correcta a pagar era Bs42 800.- “…modificando el monto del Mandamiento de Apremio Nº 013/13 de fecha 5 de febrero de 2013…”, en la suma citada, disponiendo “alternativamente” que el ahora accionado sea conducido a la cárcel pública de San Pedro.

Ahora bien, el art. 23.I de la CPE, que consagra el derecho a la libertad, señala que ésta, sólo podrá ser restringida en los límites señalados por ley, mientras que el parágrafo III del mismo artículo, hace énfasis en que nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por ley; es decir, que toda restricción al derecho a la libertad, dada las connotaciones de este derecho fundamental y su vinculación con la dignidad de las personas, exige la observancia rigurosa de requisitos tanto formales como sustanciales, en cuanto al acatamiento de los principios de reserva de ley, reserva judicial y de proporcionalidad (SCP 1317/2012 de 19 de septiembre). Así, en materia familiar, el art. 149 del CF establece que la pensión de asistencia familiar del cónyuge y los hijos es de interés social y tiene apremio corporal para su oportuno suministro cuando se emplean medios maliciosos para burlarla. El art. 436 del mismo cuerpo legal, agrega que su oportuno suministro no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno y que las pensiones devengadas se liquidaran en el día y se ordenará su pago inmediato, deduciéndose los abonos debidamente comprobados.

En el caso de autos, la Jueza demanda inobservó el precepto anteriormente señalado, por cuanto conminó al obligado a cancelar la suma de Bs45 050.- por concepto de asistencia familiar, suma que conforme reconoció en su Auto de 7 de febrero de 2013, no era la correcta, sino más bien Bs42 800.-, no habiendo tomado en cuenta los depósitos realizados con anterioridad por el obligado y que se encontraban claramente señalados en la liquidación faccionada por la Actuaria de su despacho; consecuentemente al habérsele conminado al pago de una suma que no era la real y expedido mandamiento de apremio por falta de pago de la misma, la Jueza demandada ha incurrido en un acto ilegal que vulnera el derecho a la libertad del accionante y pese a haber quedado advertida del error, en lugar de enmendar dicha lesión, la agravó aún más cuando, encontrándose el obligado en plena detención, “modifico el monto del Mandamiento de Apremio (…) a la suma correcta” y dispuso que el accionante “alternativamente” (¿?) sea conducido a la cárcel pública, cuando en vista de la ilegalidad del mandamiento de apremio, lo que le correspondía era disponer la nulidad del mismo y emitir una nueva conminatoria por el monto correcto, disponiendo otra notificación legal al obligado, otorgándole el plazo correspondiente para el pago y en su defecto, recién emitir un nuevo mandamiento de apremio, dado que al ser la equivocación o “desliz” de su exclusiva responsabilidad, el accionante, no podía correr con las consecuencias de la misma.

Consecuentemente, por todo lo expresado, corresponde conceder la tutela solicitada al derecho a la libertad del accionante, tomando en cuenta que tratándose de la acción de libertad, por definición, no es aplicable el principio de subsidiariedad, sino únicamente de manera excepcional, cuando existan medios de defensa específicos e idóneos para restituir de manera inmediata el derecho a la libertad, lo que no ocurre en el caso de autos, por cuanto los recursos de reposición y apelación a que hace alusión la Jueza de garantías, no cumplen dichos requisitos, máxime cuando el accionante a tiempo de la presentación y resolución de esta acción se encontraba efectivamente privado de su libertad en virtud a un mandamiento que por los aspectos anteriormente citados se constituye en ilegal, por lo que hasta la sustanciación de dichos recursos hubiese tenido que transcurrir un tiempo considerable, prolongando aún más la ilegal detención, la que seguramente se ha debido prorrogar en el tiempo, en vista de la denegatoria de la tutela dispuesta por la Jueza de garantías.

Respecto de la Actuaria codemandada

La jurisprudencia constitucional en la SCP 0738/2012 de 13 de agosto, entre muchas otras, estableció que los secretarios, actuarios, y oficiales de diligencias, no tienen facultades jurisdiccionales sino que están obligados a cumplir las órdenes o instrucciones del Juez, emergentes de sus decisiones, por lo que no tienen legitimación pasiva para ser demandados, pues no son quienes asumen determinaciones de orden jurisdiccional dentro de los procesos, salvo que incurrieran en excesos contrariando o alterando determinaciones de la autoridad judicial. En autos, la indicada funcionaria, en cumplimiento de sus funciones, se limitó a faccionar la liquidación de pensiones adeudadas por el obligado, haciendo constar con precisión los depósitos efectuados y que fueron deducidos de la liquidación final. Por lo demás, el accionante en su demanda, tampoco precisó los supuestos actos ilegales en que la indicada pudo haber incurrido.

En mérito a lo desarrollado precedentemente, se concluye que la Jueza de garantías al haber denegado la tutela, obró de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve:

1º REVOCAR en parte la Resolución 001/2013 de 9 de febrero, cursante de fs. 17 a 20, pronunciada por la Jueza Segunda de Sentencia Penal del departamento de Oruro; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, únicamente respecto a la Jueza Primera de Instrucción de Familia del departamento de Oruro,

2º Disponer la nulidad del mandamiento de apremio 012/13 de 5 de febrero de 2013 expedido contra el accionante.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

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