La Magistrada que suscribe el presente voto disidente, considera que la SCP 1050/2013 de 28 de junio, en virtud al principio de conservación de la norma, debió declarar la constitucionalidad condicionada a una interpretación acorde al Bloque de Const

VOTO PARTICULAR DISIDENTE

Sucre, 28 de junio de 2013

SALA PLENA

Magistrada:         Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

Acción de inconstitucionalidad concreta

Expediente:        00322-2012-01-AIC

Distrito:                                    La Paz    

Partes:                Juana Faviola Vacablores Avilés, ante Mirtha Karen Chungara Rodríguez, autoridad sumariante de la Contraloría General del Estado (CGE) demandando la inconstitucionalidad del art. 22 inc. a) de las Normas Básicas del sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB SABS), y “el inciso f) del numeral 3.2 de la Parte 1, Sección 1 del Documento Base de Contrataciones (sic)” de la modalidad de Licitación Pública Nacional, por presuntamente ser contrarios a los art. 46, 47 y 116.I de la Constitución Política del Estado.

1. Objeto del presente voto disidente

La Magistrada que suscribe el presente voto disidente, considera que la SCP 1050/2013 de 28 de junio, en virtud al principio de conservación de la norma, debió declarar la constitucionalidad condicionada a una interpretación acorde al Bloque de Constitucionalidad del art. 22 inc. a) del Decreto Supremo (DS) 29190, que aprueba las NB SABS.

Asimismo, la Magistrada que suscribe el presente voto disidente, considera que la sentencia objeto del presente voto disidente, debió declarar la constitucionalidad del Documento Base de Contratación en su inc. f) del numeral 3.2 de la Parte 1, Sección 1, constitucionalidadcondicionada a la interpretación acorde al bloque de constitucionalidad imperante y que será desarrollado en el presente voto disidente.

2. Contenido de la acción de inconstitucionalidad planteada

En la presente acción de inconstitucionalidad de carácter concreto, se activa el control normativo de constitucionalidad, al amparo de dos denuncias: a) La inconstitucionalidad del art. 22 inc. a) del DS 29190, que aprueba las NB SABS, porque “en el caso de asumir que sea un impedimento poder participar de este tipo de procesos de licitación si los proponentes cuentan con sólo notas de cargo, se ingresaría en una flagrante violación de la Constitución Política del Estado ya que se puede ingresar a una fase de inseguridad jurídica, debido a que se pretendería coartar derechos sin que haya una decisión final del poder judicial…” (sic); y, b) La inconstitucionalidad del Documento Base de Contratación, en su inciso f) del numeral 3.2 de la Parte 1, Sección 1, por vulnerar los derechos al trabajo, ejercicio de actividades comerciales, seguridad jurídica y presunción de inocencia.

3. Problemas jurídicos a ser resueltos

La magistrada que suscribeel presente voto disidente, en el marco de las dos denuncias de inconstitucionalidad realizadas y para sustentar su posición, considera que debe desarrollarse los siguientes ejes temáticos esenciales: 1) El ejercicio del control plural de constitucionalidad y sus ámbitos de ejercicio a la luz del nuevo modelo de Estado; 2) el ejercicio del control normativo de constitucionalidad en relación a normas cuestionadas de inconstitucionalidad abrogadas o derogadas; 3) El contenido esencial de la garantía del estado de inocencia y su ubicación en el bloque de constitucionalidad; 4) La irradiación del principio del estado de inocencia en la disciplina procesal de la nota de cargo y del pliego de cargo ejecutoriado; 5) La Constitución Económica y el derecho a la libertad de empresa desde la óptica del contenido esencial del estado de inocencia y los efectos procesales anteriores al pliego de cargo ejecutoriado; 6) El contenido esencial del derecho al trabajo desde la óptica del contenido esencial del estado de inocencia y los efectos procesales anteriores al pliego de cargo ejecutoriado; y, 7) El principio de seguridad jurídica desde la óptica del contenido esencial del estado de inocencia y los efectos procesales anteriores al pliego de cargo ejecutoriado; luego de lo cual, a la luz de pautas de interpretación constitucionalidad se desarrollará el pertinente test de constitucionalidad, a cuyo efecto se utilizará la siguiente metodología: i) La descomposición de los elementos fáctico-normativos del art. 22 inc. a) del DS 29190, que aprueba las NBSABS y del Documento Base de Contratación, en su inciso f) del numeral 3.2 de la Parte 1, Sección 1; y, ii) La interpretación “desde y conforme al bloque de constitucionalidad” delas disposiciones cuestionadas.

4. Fundamentos jurídicos que sustentan el presente voto disidente

4.1.  El sistema plural de control de constitucionalidad y sus ámbitos de ejercicio a la luz del nuevo modelo de Estado

El Estado Plurinacional de Bolivia, fue refundado a partir de la Constitución aprobada por Referendo Constitucional de 25 de enero de 2009 y promulgada el 7 de febrero del mismo año.

A partir de esta reforma constitucional de 2009, se refunda un nuevo modelo de Estado, el cual se diseña a partir del pluralismo, la interculturalidad y la descolonización como elementosestructurantes del Estado; en ese orden, la cláusula estructural de la Constitución plasmada en su art. 1, en armonía con el preámbulo de la Norma Suprema y en estricta concordancia con el principio de “libre determinación” plasmado en el art. 2 del texto constitucional, consolida, bajo criterios de complementariedad e inter-legalidad, el nuevo modelo del Estado Plurinacional de Bolivia.

En ese sentido, el preámbulo de la Constitución, señala que la construcción del nuevo Estado, está basada en el respeto e igualdad entre todos, dentro de los alcances de los principios de complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social, donde predomine la búsqueda del vivir bien, con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política y cultural de los habitantes de este tierra y en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos.

A partir de la concepción del pluralismo como elemento fundante del Estado, el modelo de Estado, se estructura sobre la base de derechos individuales y también derechos con incidencia colectiva, pero además, la concepción del pluralismo y la interculturalidad, configuran un diseño de valores rectores en mérito de los cuales se concibe una Constitución axiomática.

En efecto y a la luz del modelo de Estado antes señalado, la Constitución aprobada en 2009, se caracteriza nosolamente por su “Valor Normativo”, sino esencialmente por su “Valor Axiomático”, aspecto que tipifica a la Norma del Estado Plurinacional de Bolivia como una Constitución Axiomática, en mérito de la cual, el fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico; es decir, el proceso de irradiación de contenido en las normas infra-constitucionales y en todos los actos de la vida social, no solamente comprende normas constitucionales positivizadas, sino también, valores plurales supremos directrices del orden constitucional.

En el orden de ideas señalado,es pertinente establecer que en mérito al pluralismo, la interculturalidad y la descolonización, que tal como se señaló, constituyen los elementos de refundación del Estado Plurinacional de Bolivia, el Valor Axiomático de la Constitución, adquiere un matiz particular, ya que las directrices principistas y los valores plurales supremos en el Estado Plurinacional de Bolivia, irradiarán de contenido a todos los actos infra-constitucionales; además, en virtud al principio de complementariedad que postula la interculturalidad, estos valores supremos irradiados en toda la vida social se integrarán armoniosamente para solidificar las bases sociológicas de una sociedad plural, consolidando así una verdadera cohesión y armonía social en el marco del principio de unidad estatal.

En efecto, el pluralismo como elemento fundante del Estado Plurinacional de Bolivia, implica el reconocimiento de una plurinacionalidad y una pluriculturalidad y por ende un pluralismo axiomático, que postula valores plurales supremos insertos en el Preámbulo de la Constitución y también en el art. 8 de esta Norma Suprema.

Así, se puede destacar que entre los valores plurales supremos que guían al Estado Plurinacional de Bolivia, se encuentran la igualdad, la complementariedad, la solidaridad, reciprocidad, armonía, la inclusión, transparencia, igualdad de condiciones, bienestar común, responsabilidad entre otros, los cuales, a su vez, en el marco de la interculturalidad, se complementan con los valores ético-morales plasmados en el art. 8.1 de la Constitución, como ser el suma qamaña (vivir bien), el ñandereko (vida armoniosa), tekokavi (vida buena), ivimaraei (tierra sin mal) y qhapajñan (camino o vida noble) entre otros, los cuales, al encontrarse insertos en la parte dogmática de la Constitución, irradiarán de contenido a la parte orgánica de la Norma Suprema y también al orden infra-constitucional y a los actos de la vida social, para consolidar así el valor esencial y fin primordial del Estado Plurinacional de Bolivia, que es el “vivir bien”.

Precisamente, en la parte orgánica de la Constitución, se disciplina al Tribunal Constitucional Plurinacional, como el último y máximo guardián del Bloque de Constitucionalidad y de los derechos fundamentales, con roles destinados a la materialización de la Constitución Axiomática a través del ejercicio plural del control de constitucionalidad, consolidando el mandato constitucional, la vigencia de un sistema jurisdiccional plural y concentrado de control de constitucionalidad.

En efecto, para el desarrollo del sistema jurisdiccional concentrado y plural de constitucionalidad, encargado de materializar la constitución axiomática, debe establecerse que la teoría constitucional, ha sistematizado dos grandes modelos de control de constitucionalidad: a) El Sistema de Control Político de Constitucionalidad; y, b) El Sistema Jurisdiccional de Control de Constitucionalidad.       

           El Sistema Político de Control de Constitucionalidad, encomienda el resguardo de la Constitución ya sea al Órgano Legislativo o al Órgano Ejecutivo; así, Bolivia en su primera Constitución aprobada en 1826, adopta este mecanismo de control de constitucionalidad, ya que la tutela de la Constitución fue encomendada a la Cámara de Censores. Actualmente pocos países mantienen este sistema de control de constitucionalidad, entre ellos, puede destacarse el caso de Cuba, Suiza y Suecia.

           Por su parte, el Sistema Jurisdiccional de Control de Constitucionalidad, tiene a su vez tres modalidades específicas: a) El Sistema Jurisdiccional Difuso de Control de Constitucionalidad; b) El Sistema Jurisdiccional Concentrado de Control de Constitucionalidad; y, c) El Sistema Mixto de Control de Constitucionalidad.

           El sistema Difuso de Control de Constitucionalidad, tiene génesis en Estados Unidos en el conocido caso “Marbury vs. Madison”, a partir del cual la Suprema Corte de este Estado Federal, encomendó el cuidado de la Constitución a todos los Jueces y además una vez verificada la incompatibilidad de una norma con la Constitución, en mérito a esta concepción, aquella se inaplica al caso concreto, siendo obligatorio para todos los casos análogos ulteriores, el precedente judicial vinculante.

En un contexto contemporáneo, Estados Unidos mantiene este mecanismo de control de constitucionalidad; asimismo, en Latinoamérica, solamente Argentina adopta un Sistema Difuso de Control de Constitucionalidad.

La teoría constitucional, desarrolla también el Sistema Jurisdiccional Concentrado de Control de Constitucionalidad, mediante el cual, el cuidado de la Constitución, se encuentra encomendado a un Órgano con roles jurisdiccionales y con la característica de su imparcialidad, independencia y especialidad en lo que se refiere a justicia constitucional, bajo esta visión, en un análisis comparado, se crea verbigracia la Corte Constitucional Italiana, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, el Tribunal Constitucional Español, la Corte Constitucional Colombiana o el Tribunal Constitucional en Perú.

De la misma forma, la teoría constitucional, dentro de este Sistema Jurisdiccional de Control de Constitucionalidad, ha desarrollado el modelo mixto de control de constitucionalidad, el cual se caracteriza por ser un control difuso en razón al órgano que ejerce el control de constitucionalidad; empero, los roles del control de constitucionalidad, son equiparados a aquellos asignados a un control concentrado de constitucionalidad, en esta perspectiva y en un análisis comparado, se establece que Costa Rica y Venezuela adoptan este sistema de control de Constitucionalidad, ya que el ejercicio del control de constitucionalidad en última instancia, se encuentra encomendado a sus Cortes Supremas, quienes realizan tutela constitucional a través de salas especializadas en justicia constitucional.

Ahora bien, Bolivia, a partir de la Reforma Constitucional de 1994, adoptó un sistema preminentemente concentrado de control de Constitucionalidad en manos del Tribunal Constitucional, el cual, ejerció roles preventivos y reparadores de control de constitucionalidad.

En efecto, el ejercicio del control de constitucionalidad, fue desarrollado orgánica y competencialmente por la Ley 1836 de 1 de abril de 1998, denominada Ley del Tribunal Constitucional.

Luego de la reforma constitucional de 2009, el Estado Plurinacional de Bolivia, adopta un sistema jurisdiccional concentrado y plural de control de constitucionalidad, en manos del Tribunal Constitucional Plurinacional, instancia que ejerce sus roles propios del control plural de constitucionalidad a partir de la posesión de sus Magistradas y Magistrados con composición plural y electos por sufragio popular.

En el marco de lo señalado, se establece que el Control Plural de Constitucionalidad, cuya máxima instancia está encomendada al Tribunal Constitucional Plurinacional, ejerce todos los roles jurisprudenciales disciplinados en la parte orgánica de la Constitución, de manera específica en el art. 202.1 de la CPE, concordante con el art. 196.I de la Norma Suprema; por tanto, al existir una instancia imparcial, independiente y especializada en justicia plural constitucionalidad, se colige que en el Estado Plurinacional de Bolivia, impera un sistema jurisdiccional plural y concentrado de constitucionalidad, instancia a la cual la Función Constituyente encomendó tanto el cuidado del Bloque de Constitucionalidad como el resguardo a los derechos fundamentales, en su faceta de derechos individuales o derechos con incidencia colectiva.

Ahora bien, en armonía con la ingeniería orgánica diseñada por la Función Constituyente para el sistema jurisdiccional plural y concentrado de control de constitucionalidad, en un análisis sistémico de su estructura orgánica, se tiene que esta instancia, tiene dos brazos específicos de ejercicio de control de constitucionalidad: a) El control preventivo de constitucionalidad; y, b) El control posterior o reparador de constitucionalidad.

El control preventivo de constitucionalidad, tiene la finalidad de activar los roles de control de la eficacia del bloque de constitucionalidad y de derechos fundamentales de manera previa a la vigencia de cualquier norma de carácter general, en base a esta teleología, el art. 202.7 de la Constitución, disciplina las consultas de la Presidenta o Presidente de la República, de la Asamblea Legislativa Plurinacional, del Tribunal Supremo de Justicia o del Tribunal Agroambiental, sobre la constitucionalidad de proyectos de ley, atribución que se encuentra enmarcada en el ámbito del control preventivo de constitucionalidad. De la misma forma, el control previo de constitucionalidad de tratados internacionales, de acuerdo a la atribución inserta en el art. 202.9 de la CPE, se encuentra también dentro de este ámbito de control de constitucionalidad, roles que serán conocidos y resueltos por el Pleno del Tribunal Constitucional Plurinacional, instancia cuya decisión será obligatoria.

Asimismo, en el marco del pluralismo, la interculturalidad y la descolonización, la atribución disciplinada por el art. 202.8 de la CPE, referente a las consultas de las autoridades indígenas originario campesinas sobre la aplicación de sus normas jurídicas aplicadas a un caso concreto, que de acuerdo al art. 32 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) serán conocidas por la Sala Especializada del Tribunal Constitucional Plurinacional, se enmarca en el ámbito del control preventivo de constitucionalidad.

Por su parte, el ejercicio del control jurisdiccional plural y concentrado de constitucionalidad, se desarrolla también en el ámbito posterior o reparador, en ese orden, esta faceta, a su vez, está compuesta de tres tipos específicos de control: i) El control normativo de constitucionalidad; ii) El control competencial de constitucionalidad; y, iii) El control tutelar de constitucionalidad.

El control normativo de constitucionalidad,que se activa a través de las acciones de inconstitucionalidad con carácter abstracto y concreto, así como mediante el recurso contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o contribuciones creados, modificados o suprimidos en contravención a lo dispuesto en la Constitución, atribución reconocida por el art. 202.5 de la CPE, tiene la finalidad de verificar que toda norma de carácter general, sea coherente y responda en su contenido al bloque de constitucionalidad imperante en el Estado Plurinacional de Bolivia, por lo que en caso de evidenciar una vulneración a este, una vez activado el control normativo de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional Plurinacional, declarará la inconstitucionalidad total o parcial de la norma, decisión que tendrá efectos abrogatorios o derogatorios de acuerdo al caso.

Por su parte, el control competencial de constitucionalidad, resguarda la garantía institucional de la competencia, por tanto, su activación responde a tres mecanismos constitucionales expresos: a) Los conflictos de competencias y atribuciones entre órganos del poder público (art. 202.2 de la CPE); b) Los conflictos de competencias entre el gobierno plurinacional, las entidades territoriales autónomas y descentralizadas, y entre éstas (art. 202.3 dela CPE); y, c) Los conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria y agroambiental (art. 202.11 de la CPE). Asimismo, en este ámbito de control de constitucionalidad, se encuentra también el Recurso Directo de Nulidad, disciplinado en el art. 202.12 de la CPE.

Finalmente, debe señalarse que dentro del control reparador de constitucionalidad, se encuentra el control tutelar de constitucionalidad, el cual se activa a través de las acciones de defensa disciplinadas en la Constitución, las cuales son: la acción de libertad, acción de amparo constitucional, acción de protección de privacidad, acción de cumplimiento y acción popular, las cuales, de acuerdo a la atribución inserta en el art. 202.6 de la CPE, en revisión son resueltas por el Tribunal Constitucional Plurinacional.

En este estado de cosas, al haberse desarrollado los ejes del control plural y concentrado de constitucionalidad, infra y de acuerdo al objeto de la presente acción, se precisarán aspectos directamente vinculados al control normativo de constitucionalidad.

4.2.  El ejercicio del control normativo de constitucionalidad en relación a normas cuestionadas de inconstitucionalidad abrogadas o derogadas

En el Fundamento Jurídico 4.1 del presente voto disidente, a la luz del modelo de Estado diseñado por la Constitución de 2009, se describió el sistema jurisdiccional plural y concentrado de control de constitucionalidad, dentro del cual, se encuentra como uno de sus ámbitos de ejercicio el control normativo de constitucionalidad; en ese contexto,debe precisarse que la activación de este brazo propio de la justicia plural constitucional, en su faceta abstracta, como regla general, debe ser aperturado para aquellas normas en plena vigencia temporal, razón por la cual, luego de la realización del correspondiente test de constitucionalidad y en caso de verificarse la incompatibilidad de la norma cuestionada con el régimen constitucional imperante, los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de la misma, serán abrogatorios o derogatorios, según la inconstitucionalidad sea total o parcial.

Ahora bien, la regla general antes descrita, es también aplicable al control normativo de constitucionalidad en su faceta concreta; sin embargo, en el marco de los postulados del Estado Constitucional de derecho, con la finalidad de evitar ámbitos exentos del control de constitucionalidad, existe una excepción al citado entendimiento, aplicable exclusivamente al control normativo de constitucionalidad activado a través de la acción de inconstitucionalidad concreta.

En el orden de ideas señalado, se tiene que para supuestos en los cuales, se haya activado este ámbito de control de constitucionalidad cuestionándoseuna o más normascuyo análisis de constitucionalidad sea relevante para una decisión jurisdiccional o administrativa pendiente de resolución y en caso de ser la norma impugnada abrogada o derogada antes de realizarse dicho control de constitucionalidad, deberá para estos casos desarrollarse el pertinente test de constitucionalidad, circunstancia en mérito de la cual, en cuanto a la norma cuestionada, se determinará su compatibilidad o en su caso la contradicción con el bloque de constitucionalidad imperante, con efectos en la resolución judicial o administrativa pendiente de resolución.

El postulado antes expuesto; es decir, la excepción a la regla que ordena el ejercicio del control normativo de constitucionalidad en relación a normas con plena vigencia temporal, encuentra fundamento constitucional en la garantía de prohibición de aplicación retroactiva de norma sustantiva.

En efecto, en procesos jurisdiccionales o administrativos en los cuales se haya activado el control normativo de constitucionalidad, para resguardar la garantía de prohibición de aplicación retroactiva de norma sustantiva, la causa deberá concluir con la misma norma sustantivacon la cual se sustanció dicho proceso, por tal razón, el resguardo de esta garantía, constituye el fundamento jurídico-constitucional para que el control de constitucionalidad sea ejercido en relación a normas derogadas o abrogadas antes del análisis de constitucionalidad, toda vez que dicha norma, en relación a la causa jurisdiccional o administrativa en la cual se originó la duda de constitucionalidad, todavía surte efectos.

4.3.         El contenido esencial de la garantía del estado de inocencia y su ubicación en el bloque de constitucionalidad

        

En una interpretación a la luz del principio de unidad del bloque de constitucionalidad y en armonía con el contenido del bloque de convencionalidad, debe señalarse en principio que en el marco del sistema universal de protección de derechos humanos, el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), en su tenor literal establece: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley”. Este reconocimiento convencional, plasma lo que en teoría constitucional se denomina la garantía de la presunción de inocencia; por su parte, el sistema interamericano de protección de derechos humanos, en el art. 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece: “Toda persona inculpada de delito, tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, desarrolló esta garantía en los casos Suárez Rosero Vs. Ecuador; Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez Vs. Ecuador; Cabrera García y Montiel Flores Vs. México; Ricardo Canesse Vs. Paraguay y Rosendo Cantú y otra Vs. México, entre otros, en este contexto, en la última sentencia citada, define al principio de inocencia en los siguientes términos: “…este Tribunal ha señalado que este principio constituye un fundamento de las garantías judiciales que implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probando corresponde a quien acusa y que exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Asimismo, la Corte ha establecido que este principio es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. En este sentido, la presunción de inocencia se vulnera si antes de que el acusado sea encontrado culpable una decisión judicial relacionada con él refleja la opinión de que es culpable” (sic).

En mérito a lo señalado, se colige que el principio de presunción de inocencia es un elemento configurativo del debido proceso, el cual, de acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, ha manifestado: “En opinión de esta Corte, para que exista 'debido proceso legal' es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales. (…) Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional”.

En el marco de lo señalado, debe establecerse que doctrinalmente, el debido proceso tiene tres perspectivas, como derecho en sí reconocido a todo ser humano, como garantía jurisdiccional que tiene la persona para ver protegidos sus derechos en las instancias administrativas, jurisdiccionales o corporativas donde puedan verse involucrados y como principio rector.

En cuanto a la importancia del debido proceso, la jurisprudencia constitucional precisó que: “…está ligada a la búsqueda del orden justo. No es solamente poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento sino buscar un proceso justo, para lo cual hay que respetar los principios procesales de publicidad, inmediatez, libre apreciación de la prueba; los derechos fundamentales como el derecho a la defensa, a la igualdad, etc., derechos que por su carácter fundamental no pueden ser ignorados ni obviados bajo ningún justificativo o excusa por autoridad alguna, pues dichos mandatos constitucionales son la base de las normas adjetivas procesales en nuestro ordenamiento jurídico, por ello los tribunales y jueces que administran justicia, entre sus obligaciones, tienen el deber de cuidar que los juicios se lleven sin vicios de nulidad, como también el de tomar medidas que aseguren la igualdad efectiva de las partes” (SC 0999/2003-R de 16 de julio).

Es imperante señalar también que en lo que respecta a los elementos constitutivos del debido proceso, la reciente jurisprudencia de este Tribunal, en la SC 0915/2011-R de 6 de junio, entre otras, se pronunció señalando lo siguiente: “En consonancia con los tratados internacionales citados, a través de la jurisprudencia constitucional se ha establecido que los elementos que componen al debido proceso son el derecho a un proceso público; derecho al juez natural; derecho a la igualdad procesal de las partes; derecho a no declarar contra sí mismo; garantía de presunción de inocencia; derecho a la comunicación previa de la acusación; derecho a la defensa material y técnica; concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas; derecho a la congruencia entre acusación y condena; el principio del non bis in idem; derecho a la valoración razonable de la prueba; derecho a la motivación y congruencia de las decisiones (SSCC 0082/2001-R, 0157/2001-R, 0798/2001-R, 0925/2001-R, 1028/2001-R, 1009/2003-R, 1797/2003-R, 0101/2004-R, 0663/2004-R, 0022/2006-R, entre otras) (resaltado nuestro).

Al margen de los entendimientos jurisprudenciales antes señalados, es imperante precisar que a la luz de teoría constitucional contemporánea, la garantía de presunción de inocencia como componente del derecho al debido proceso, disciplinada por el art. 116.I de la CPE, en una terminología acorde con los postulados del Estado Constitucional de Derecho, debe ser denominada como garantía del “estado de inocencia”, ya que en instancias jurisdiccionales, administrativas o corporativas, no opera una simple presunción, sino un verdadero estado de inocencia.

En el marco de lo señalado y en armonía con los postulados propios del Estado Constitucional de Derecho, debe señalarse que el alcance del “estado de inocencia”, no solamente es aplicable a materia penal, sino también a materia administrativa, la cual, se somete también a las reglas del debido proceso.

Por lo señalado y en este estado de cosas, se establece que a la luz de las disposiciones del bloque de constitucionalidad, el contenido esencial del “estado de inocencia”, está configurado por los siguientes elementos esenciales:

a) El componente del juicio previo, garantiza el derecho a no ser considerado culpable o responsable de un acto u omisión antijurídica, mientras no exista un procesamiento concluido y desarrollado con todos los derechos y garantías constitucionales.

b) El componente de la decisión con calidad de cosa juzgada, en mérito del cual, nadie puede ser considerado culpable o responsable de un acto u omisión antijurídica, mientras no exista una decisión jurisdiccional con calidad de cosa juzgada, criterio que no solamente es aplicable como elemento de las reglas de un debido proceso jurisdiccional, sino también es plenamente válido en procedimientos administrativos, ya que los actos y decisiones administrativas adquieren firmeza y pueden ser sometidos a un control jurisdiccional ulterior, que concluirá con una decisión con calidad de cosa juzgada.

En el marco de lo señalado, se colige que el bloque de constitucionalidad del Estado Plurinacional de Bolivia, reconoce taxativamente el “estado de inocencia”; por tanto, corresponde precisar que el alcance de dicha previsión tiene una dimensión tripartita; es decir, que a la luz de teoría constitucional, su reconocimiento alcanzará la faceta de derecho fundamental, garantía sustantiva y principio rector del orden jurídico imperante.

En efecto, el “estado de inocencia”, se configura en el Estado Plurinacional de Bolivia como un derecho fundamental, en ese orden, debe señalarse que constituye una prerrogativa, expresamente disciplinada en el orden constitucional imperante, inherente a toda persona, consustancial a los postulados propios del Estado Constitucional de Derecho.

Además, se configura en el orden constitucional imperante como una verdadera garantía constitucional de naturaleza sustantiva, en el entendido que toda garantía de esta naturaleza, en un Estado Constitucional de Derecho, como es el caso del Estado Plurinacional de Bolivia, como postulado de rango constitucional, es directamente justiciable y oponible tanto horizontal como verticalmente.

De la misma forma, el “estado de inocencia”, se configura como un verdadero principio rector de la vida social en el Estado Plurinacional de Bolivia, en mérito del cual, inequívocamente debe operar el fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico para su real irradiación de contenido en todos los actos jurídicos de la vida social.

En el marco de lo señalado, se concluye que el contenido esencial del principio del estado de inocencia disciplinado precedentemente, irradiará de contenido el ordenamiento jurídico infra-constitucional, asegurando así los postulados propios del Estado Constitucional de Derecho.

4.4.         La irradiación del principio del estado de inocencia en la disciplina procesal de la nota de cargo y del pliego de cargo ejecutoriado

    El ejercicio del control de constitucionalidad tiene como misión esencial asegurar el respeto al bloque de constitucionalidad y los derechos fundamentales, por tanto, el cumplimiento de sus fines asegura la materialización del llamado fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico descrito en el Fundamento Jurídico 4.1 del presente voto disidente, en esta perspectiva, es imperante desarrollar el bloque de legalidad administrativo en materia de contratación de bienes y servicios y en particular las causales para la inhabilitación en procesos de contratación disciplinadas en el art. 22 del DS 29190, que aprueba las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NBSABS), disposición que en su inciso b), establece el impedimento para participar, directa o indirectamente en procesos de contratación, a personas naturales o jurídicas que tengan deudas pendientes con el Estado, establecidas mediante notas o pliegos de cargo ejecutoriados y no pagados.

En base a esta disposición, se tiene, tal como se señaló en el Fundamento Jurídico 4.3, que el contenido esencial del principio del estado de inocencia irradiará el ordenamiento jurídico infra-constitucional, asegurando así los postulados propios del Estado Constitucional de Derecho, en esta perspectiva, en mérito al contenido esencial del estado de inocencia vinculado al componente de la decisión con calidad de cosa juzgada, desarrollado también en el Fundamento Jurídico 4.3 del presente voto disidente, se tiene que en una interpretación del ordenamiento jurídico administrativo acorde con el bloque de constitucionalidad, nadie puede ser considerado culpable o responsable de un acto antijurídico que implique una responsabilidad civil a favor del Estado, mientras no exista una decisión jurisdiccional con calidad de cosa juzgada emergente de un proceso coactivo fiscal, postulado que a la luz de una pauta sistémica de interpretación del ordenamiento administrativo vigente, se materializa en la diferenciación que normativamente se realiza entre nota de cargo y pliego de cargo ejecutoriado.

En efecto, en el orden interno, en la tipicidad procesal imperante en procesos coactivos fiscales, existe una diferencia entre la nota de cargo y el pliego de cargo ejecutoriado; así, el Decreto Ley 14933 de 29 de septiembre de 1977, elevado a rango de ley en fecha 20 de julio de 1990 y denominada Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal -normativa que en el caso concreto no será sometida a examen de constitucionalidad, sino será utilizada como referente legislativo diferenciador de conceptos procesales-, en su art. 11, de manera taxativa señala lo siguiente: “Tanto en los 'procesos de oficio' como en los 'procesos por demanda' el juez coactivo expedirá Nota de Cargo motivada con la que se notificará personalmente al demandado concediéndole un plazo de 20 días prorrogables a 30 para la presentación de los justificativos o descargos, adoptándose las medidas precautorias de arraigo, retención de fondos en cuentas bancarias y anotación preventiva de la Nota de Cargo en Derechos Reales”.

Por su parte y con un contenido diferente al disciplinado en la disposición legal antes citada, el art. 17 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal (LPCF) determina: “Vencidos los términos previstos en los Arts. 11º y 14º si el demandado no hubiere presentado los descargos o justificativos, el juez coactivo girará Pliego de Cargo concediéndole un término improrrogable de 5 días para que pague la obligación…”.

En el marco de lo señalado, debe precisarse que al amparo de los postulados propios del Estado Constitucional de Derecho, todo acto administrativo firme es objeto de control jurisdiccional ulterior, en este marco, en el ejercicio de esta facultad jurisdiccional, la emisión de la nota de cargo, en procesos destinados a la atribución de responsabilidad civil en contra del Estado, debe ser definida como un acto procesal, que plasma la imputación de deuda económica a favor del Estado, en mérito del cual, en el marco de la vigencia plena del derecho al debido proceso y la defensa, el procesado, en el marco de un contradictorio, podrá ejercitar su facultad probatoria destinada a desvirtuar la atribución de responsabilidad civil realizada en vía jurisdiccional, por esta razón y de acuerdo a la teleología de la nota de cargo, este acto procesal debe ser notificado al demandado de manera personal.

El alcance de la definición señalada en armonía con el sustento normativo precisado, evidencia que el contenido esencial del principio del estado de inocencia irradia el objeto y fin de la nota de cargo, asegurando de esta manera que el componente del juicio previo, como elemento del contenido esencial del estado de inocencia, garantice el derecho a no ser considerado culpable o responsable de un acto u omisión antijurídica, mientras no exista un procesamiento concluido y desarrollado con todos los derechos y garantías constitucionales; en este contexto, el proceso jurisdiccional para la determinación de responsabilidad civil a favor del Estado, se tendrá por concluido, una vez que el pliego de cargo se encuentre ejecutoriado, momento en el cual surtirán todos los efectos de la calidad de cosa juzgada.

En el marco de lo señalado y en una interpretación acorde con el bloque de constitucionalidad, se tiene que existe una diferencia procesal entre la nota de cargo y el pliego de cargo ejecutoriado, puesto que en mérito al primero se realiza una atribución en sede jurisdiccional de responsabilidad civil, la cual, en un proceso con las debidas garantías deberá ser demostrada; por el contrario, el pliego de cargo ejecutoriado, consolida una determinación definitiva en vía judicial de deuda líquida y exigible a favor del Estado, establecida previa sustanciación de un debido proceso judicial, en este contexto, en base a las consideraciones señaladas, se tiene que en merito al fenómeno de irradiación del contenido esencial del principio del estado de inocencia y de acuerdo a la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, decisión que forma también parte del Bloque de Constitucionalidad, el principio del estado de inocencia se tendrá como vulnerado si antes de la emisión del pliego de cargo ejecutoriado, se tiene como determinada, líquida y exigible una deuda económica a favor del Estado.

4.5.  La Constitución Económica y el derecho a la libertad de empresa desde la óptica del contenido esencial del estado de inocencia y los efectos procesales anteriores al pliego de cargo ejecutoriado

           Es imperante señalar que el derecho a la libertad de empresa debe ser desarrollado a la luz de la “Constitución Económica”, concepto que implica la disciplina específica de la economía constitucionalizada a través de un determinado modelo económico asumido por la Función Constituyente y que se encuentra configurada por principios, reglas, criterios y valores rectores del modelo de Estado y de la vida socio-económica de un país, destinados a cumplir con los fines esenciales encomendados por la función constituyente al Estado.

           En este marco, se tiene que el modelo económico constitucionalizado, se encuentra disciplinado de manera específica en el art. 306.I de la CPE, disposición que lo cataloga como plural y orientado a mejorar la calidad de vida y el vivir bien de todas las bolivianas y bolivianos; asimismo, el segundo parágrafo de la norma constitucional invocada, señala que la economía plural está constituida por las formas de organización económica, comunitaria, estatal, privada y social cooperativa.

           En armonía con el modelo económico constitucionalizado, el art. 308 de la Constitución, consolida de manera taxativa el derecho fundamental a la libertad de empresa, así en su primer parágrafo, señala que el Estado reconoce, respeta y protege la iniciativa privada, para que contribuya al desarrollo económico, social y fortalezca la independencia económica del país; por su parte, el segundo parágrafo del art. 308 de la CPE, establece que se garantiza la libertad de empresa y el pleno ejercicio de las actividades empresariales. Asimismo, en el marco del principio de unidad constitucional, se tiene que en armonía con las disposiciones constitucionales antes señaladas, también el art. 47.1 de la CPE, resguarda el derecho a la libertad económica y de comercio para todas aquellas formas de organización privadas, así señala expresamente que toda persona tiene derecho a dedicarse al comercio, la industria o cualquier actividad económica lícita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo.

           De acuerdo a lo señalado, se establece que la libertad de empresa para formas de organización económicas de naturaleza privada, se encuentra plenamente reconocida por la constitución económica imperante en el Estado Plurinacional de Bolivia, en ese contexto, en la perspectiva del principio del estado de inocencia, desarrollado en el Fundamento Jurídico 4.3 del presente voto disidente, se colige que tanto el contenido esencial del estado de inocencia y también el derecho fundamental a la libertad de empresa se tendrán como vulnerados, si antes de la emisión del pliego de cargo ejecutoriado, se asume como determinada, líquida y exigible una deuda económica a favor del Estado, teniendo como deudora anticipada a una persona natural o una organización económica de naturaleza privada dedicada a la realización de actividades lícitas de comercio.

4.6.         El contenido esencial del derecho al trabajo desde la óptica del contenido esencial del estado de inocencia y los efectos procesales anteriores al pliego de cargo ejecutoriado

                   El derecho al trabajo, es un derecho fundamental integrante del catalogo de derechos propio del Estado Constitucional de Derecho, aspecto asumido por el Estado Plurinacional de Bolivia.

En el marco de lo señalado, se establece que este derecho fundamental, se encuentra taxativamente reconocido en el bloque de constitucionalidad imperante, así, la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III)          de 10 de diciembre de 1948, en su art. 23.1, reconoce taxativamente a este derecho.

En este orden y en el marco del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas, en su Observación General No. 18, la cual forma también parte del bloque de constitucionalidad, interpretando el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ha señalado que la obligación de los Estados Partes, es velar por la realización progresiva del ejercicio del derecho al trabajo, en respeto pleno a los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de las personas trabajadoras asegurando condiciones de seguridad y remuneración.

De la misma forma, en el marco del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, el Protocolo de San Salvador, en su art. 6, señala en su primer numeral que toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. Asimismo, el segundo numeral de la disposición convencional referida, establece que los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo.

En el contexto citado, debe precisarse también que la Constitución, en su art. 46.1 consagra el derecho fundamental al trabajo, infiriéndose de su tenor literal que uno de los elementos del contenido esencial de este derecho es la prohibición de discriminación, por tanto, en este espectro, se establece que el contenido esencial del estado de inocencia y también el derecho fundamental al trabajo, se tendrán como vulnerados, si antes de la emisión del pliego de cargo ejecutoriado, se asume como determinada, líquida y exigible una deuda económica a favor del Estado, teniendo como deudora anticipada a una persona natural o una organización económica de naturaleza privada, impidiéndosele por esta causa el ejercicio del derecho al trabajo.

4.7.  El principio de seguridad jurídica desde la óptica del contenido esencial del estado de inocencia y los efectos procesales anteriores al pliego de cargo ejecutoriado

En teoría constitucional, los principios de rango constitucional, son postulados directrices que hacen posible su aplicación en todos los ámbitos de la vida jurídica, configurándose por tanto como elementos guías de interpretación, con la misión de fundamentar el orden jurídico, supliendo así los vacíos existentes en el sistema jurídico.

Lo precedentemente expuesto, hace evidente la triple faceta que configura a los principios, los cuales tienen tres funciones específicas: a) Una interpretativa; b) Una fundamentadora del orden social; y, c) Una supletoria.

En efecto, los principios tienen una función interpretativa por tener una aptitud suficiente de dirección y orientación para su aplicación específica de las normas. Así, los principios tienen aptitud suficiente para interpretar todos los actos jurídicos de la vida social, “porque hacen posible que el interprete seleccione entre todos los sentidos posibles que pueda tener un acto jurídico (normativo o no), aquel que sea más acorde con los principios generales del Derecho; obligación que, si no es cumplida, podrá ser exigida jurídicamente por quien se vea afectado por el acto incorrectamente interpretado”. En ese orden, se debe establecer que los principios determinan las fronteras de lo jurídico, así como también sus fuentes, su rango respectivo y los requerimientos que las normas deben cumplir para respetarlos; su método de interpretación, y la manera de complementarlas.

Además, los principios en su función fundamentadora o informadora del orden jurídico, operativizan la consecución del fenómeno de constitucionalización, para informar de contenido los actos de la vida social, siendo por tanto en el Estado Plurinacional de Bolivia, herramientas idóneas para la materialización de la Constitución Axiomática desarrollada en el Fundamento Jurídico 4.1 del presente voto disidente. En este marco, García de Enterría señala que los principios son los únicos instrumentos disponibles para dar sentido a las instituciones y para articular el sistema general del ordenamiento.

Los principios tienen también una función supletoria, ya que por su naturaleza directriz e informadora del orden jurídico, a través de la labor hermenéutica, servirán para cubrir vacíos o indeterminaciones normativas, brindando un alcance acorde con el orden constitucional imperante.

Por lo señalado, debe colegirse que la seguridad jurídica en el Estado Plurinacional de Bolivia, se configura como un principio con las tres funciones desarrolladas precedentemente, en esta perspectiva, la seguridad jurídica, tiene una génesis directa en los valores igualdad y justicia, por lo tanto, en particular en su rol fundamentador del orden social, asegurará que los actos de la vida social, incluidos los normativos, sean interpretados en un sentido en el cual, se asegure un trato igual acorde con los postulados del Estado Constitucional de Derecho, evitando así discriminaciones de cualquier naturaleza que confluyan en una situación injusta o desigual.

Por lo señalado y en coherencia con el Fundamento Jurídico 4.3 del presente voto disidente, se tiene que el contenido esencial del estado de inocencia y también el principio de seguridad jurídica, se tendrán como vulnerados, si antes de la emisión del pliego de cargo ejecutoriado y con sólo la existencia de nota de cargo, se asume como determinada, líquida y exigible una deuda económica a favor del Estado.

4.8.  La activación del control normativo de constitucionalidad en el caso concreto

En la especie, en la sustanciación de una causa administrativa disciplinaria, se activa el control normativo de constitucionalidad, demandándose la inconstitucionalidad del art. 22.a) del DS 29190, que aprueba las NB SABS, peticionándose también la declaratoria de inconstitucionalidad delDocumento Base de Contratación, en su inciso f) del numeral 3.2 de la Parte 1, Sección 1, por vulnerar los derechos al trabajo, ejercicio de actividades comerciales y presunción de inocencia.

En este contexto, en cuanto al DS 29190, cuya constitucionalidad se cuestiona de manera parcial, es imperante establecer que el DS 180 de 28 de junio de 2009, en sus disposiciones abrogatorias, de manera expresa deja sin efecto al DS 29190 de 11 de julio de 2007, en este marco, por memorial presentado el 5 de noviembre de de 2010, cursante de fs. 191 a 193 y reformulado de acuerdo al escrito cursante de fs. 212 a 215 de obrados, se somete a control de constitucionalidad una norma abrogada. Empero, de acuerdo a lo señalado, en el Fundamento Jurídico 4.2 del presente voto disidente, se estableció que la regla general es el ejercicio del control normativo de constitucionalidad en relación a normas de carácter general vigentes en el tiempo; sin embargo, la excepción a esta regla es aplicable a acciones de inconstitucionalidad de carácter concreto en las cuales la norma abrogada o derogada, todavía surte efectos en relación al proceso judicial o administrativo en el cual se activo este ámbito de control de constitucionalidad.

En efecto, para resguardar la garantía de prohibición de aplicación retroactiva de norma sustantiva, tal como se señaló en el Fundamento Jurídico 4.3, la causa jurisdiccional o administrativa deberá concluir con la misma norma sustantiva con la cual se sustanció dicho proceso, por tal razón, el resguardo de esta garantía, constituye el fundamento jurídico-constitucional para que el control de constitucionalidad sea ejercido en relación a normas derogadas o abrogadas antes del análisis de constitucionalidad, toda vez que dicha norma, en relación a la causa jurisdiccional o administrativa en la cual se originó la duda de constitucionalidad, todavía surte efectos.

Ahora bien, el entendimiento citado, debió ser aplicado en la Sentencia motivo del presente voto disidente, porque en el caso concreto, se tramita en contra de Juana FaviolaVacaflores Avilés, Proceso Administrativo interno por indicios de responsabilidad administrativa dentro del proceso “Licitación Pública nacional Nº GNA/LPN-B/002/2008 para la adquisición de 20 equipos de Computación Fijos, 100 equipos de Computación Portátiles Tipo A y 41 FlashMemorys”, siendo la causa jurídica de la sustanciación de este proceso, el art. 22 inc. a) del DS cuestionado, normativa que será relevante para la resolución final de dicho proceso.

Por lo expuesto, es evidente que en la especie, al ser el art. 22 inc. a) del DS 29190, una norma general de carácter sustantivo, ya que la causal de inhabilitación disciplinada, por su naturaleza jurídica, de ninguna manera puede ser considerada como norma adjetiva, en resguardo a la garantía de prohibición de aplicación retroactiva de ley sustantiva, esta disposición deberá ser aplicada en la decisión final pendiente de resolución en el proceso administrativo disciplinario iniciado contra Juana FaviolaVacaflores Avilés, por tanto, a pesar de haber sido abrogado en su totalidad el DS 29190, los efectos de su art. 22 inc. a) continúan en relación al proceso pendiente dentro del cual se activó la presente acción de inconstitucionalidad concreta, por lo que en resguardo de los postulados del Estado Constitucional de Derecho, corresponde en este caso el ejercicio del control de constitucionalidad a través del pertinente test de constitucionalidad.

Asimismo, es imperante destacar que el Documento Base de Contratación (DBC), cuestionado de inconstitucional en su inciso f) del numeral 3.2 de la Parte 1, sección 1, a la luz de teoría de derecho administrativo, se configura como un verdadero acto administrativo de alcance general, por tanto, en mérito a esta característica, inequívocamente tiene aptitud normativa para ser sometido a control de constitucionalidad a través de la acción de inconstitucionalidad concreta, razón por la cual, en relación a esta, es pertinente realizar también el correspondiente test de constitucionalidad.

4.9.  El test de constitucionalidad en relación a las normas cuestionadas de inconstitucionales

En el marco de lo señalado, en la especie, al haber sido activado el control normativo de constitucionalidad a través de la acción concreta de inconstitucionalidad, corresponde en este estado de cosas, realizar el correspondiente test de constitucionalidad, a cuyo efecto se utilizará la siguiente metodología: a) La descomposición de los elementos fáctico-normativos del art.22.a) del DS 29190, que aprueba las NBSABS y del Documento Base de Contratación (DBC), en su inciso f) del numeral 3.2 de la Parte 1, Sección 1; y, b) La interpretación delas normas antes citadas “desde y conforme al bloque de constitucionalidad”.

4.9.1.  Descomposición de los elementos fáctico-normativos del art. 22 inc. a) del DS 29190, que aprueba las NB SABS

El DS 29190, que aprueba las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB SABS), en su art. 22 inc. a), señala que están impedidos para participar, directa o indirectamente, en los procesos de contratación las personas naturales o jurídicas que tengan deudas pendientes con el Estado, establecidas mediante notas o pliegos de cargo ejecutoriados y no pagados.

De acuerdo al tenor literal de la disposición normativa citada y en una descomposición temática de contenidos de la misma, se tiene que esta disposición tiene tres partes esenciales: 1) La calificación jurídica; 2) El supuesto fáctico para la prohibición calificada; y, 3) La condicionante fáctica.

En efecto, la calificación jurídica se refiere precisamente al impedimento de participación en procesos de licitación; en ese orden, el supuesto fáctico para la calificación jurídica antes señalada, está configurado para todas aquellas circunstancias en las cuales exista deudas pendientes con el Estado, siendo en este caso la condicionante fáctica para que opere la calificación jurídica antes citada, la existencia en un tenor literal de “notas o pliegos de cargo ejecutoriados y no pagados”, precisamente, este último aspecto, deberá ser interpretado para establecer su conformidad o posible incompatibilidad de contenido con el bloque de constitucionalidad imperante, tarea que será desarrollada en el siguiente acápite.

Por su parte, el Documento Base de Contratación, en su inciso f) del numeral 3.2 de la Parte 1, Sección 1, señala que entre una de las causales de descalificación, se encuentra el supuesto en el cual, el proponente se encuentre dentro los impedimentos que prevé el art. 22 de las NB SABS.

En este contexto, para efectos de una descomposición temática de contenidos del acto administrativo de carácter general antes citado, por su tenor literal, debe aplicarse la técnica del re-envío normativo, por lo tanto, el análisis de constitucionalidad debe ser realizado en el marco de la descomposición fáctico-normativa realizada del art. 22 inc. a) del DS 29190, circunscrita a las tres partes esenciales de dicha disposición: 1) La calificación jurídica; 2) El supuesto fáctico para la prohibición calificada; y, 3) La condicionante fáctica. Por tanto, el análisis a ser realizado infra, será extensible también a esta normativa objeto de control de constitucionalidad.

4.9.2.  La interpretación “desde y conforme al bloque de constitucionalidad” del art. 22 inc. a) del DS 29190 y el Documento Base de Contratación cuestionados de inconstitucionales

Una vez desarrollada la descomposición fáctico-normativa de las normas denunciadas como inconstitucionales, corresponde ahora, en el marco de una interpretación “desde y conforme al bloque de constitucionalidad” y a la luz de pautas específicas de interpretación, verificar la compatibilidad de contenido entre las disposiciones objeto de control de constitucionalidad con el principio del estado de inocencia, el derecho a la libertad de empresa, al trabajo y la seguridad jurídica.

En este marco, en el punto precedente, se señaló que el supuesto fáctico para la calificación jurídica referente al impedimento de participación en procesos de licitación, disciplinada en el art. 22 inc. a) del DS 29190, está configurado para todas aquellas circunstancias en las cuales exista deudas pendientes con el Estado, siendo en este caso la condicionante fáctica para que opere la calificación jurídica antes citada, la existencia en un tenor literal de “notas o pliegos de cargo ejecutoriados y no pagados”.

Ahora bien, del tenor literal de la última parte del art. 22 inc. a) del DS 29190, se establece que se utiliza los términos notas y pliegos de cargo ejecutoriados diferenciados de la palabra “o”; asimismo, del tenor literal de la disposición analizada, se evidencia que además, como segunda condicionante fáctica para que opere el impedimento de participación en procesos de licitación de acuerdo a la exégesis del art. 22 inc. a) del DS 29190, la deuda a favor del Estado debe estar pendiente de pago.

Por lo referido, debe precisarse que en el Fundamento Jurídico 4.4 del presente voto disidente, se señaló que la emisión de la nota de cargo, en procesos destinados a la atribución de responsabilidad civil en contra del Estado, debe ser definida como un acto procesal, que plasma la imputación de deuda económica a favor del Estado, en mérito del cual, en armonía con una vigencia plena del derecho al debido proceso y la defensa, el procesado, en el marco de un contradictorio, podrá ejercitar su facultad probatoria destinada a desvirtuar la atribución de responsabilidad civil realizada en vía jurisdiccional; por el contrario, se señaló también en el Fundamento Jurídico 4.4 del presente voto disidente, que el pliego de cargo ejecutoriado, consolida una determinación definitiva en vía judicial de deuda líquida y exigible a favor del Estado, adeudo establecido previa sustanciación de un debido proceso judicial.

De acuerdo a lo señalado, en una interpretación armoniosa con los principios y garantías imperantes en el Estado Constitucional de Derecho, es evidente que existe una diferencia procesal entre la nota de cargo y el pliego de cargo ejecutoriado, razón por la cual, para la determinación de una inhabilitación en licitaciones públicas, no es razonable ni acorde a las garantías vigentes, utilizar estos conceptos como sinónimos.

En base a lo señalado, si bien la última parte del art. 22 inc. a) del DS 29190, utiliza las palabras“notas” así como“pliegos de cargo ejecutoriados”diferenciados de la palabra “o”, éste último,no puede ser interpretado como un término disyuntivo, ya que la nota de cargo y el pliego de cargo ejecutoriado, tal como se señaló precedentemente, no son conceptos sinónimos y por el contrario, invocan actos procesales con naturaleza jurídica distinta tal como se señaló, ya que el primero plasma una imputación de deuda a favor del Estado y el segundo una determinación definitiva y previo cumplimiento de un debido proceso, de deuda líquida y exigible a favor del Estado, por tanto, si los dos conceptos son utilizados como idénticos para establecer un impedimento de participación en procesos de licitación, se vulneraría el principio del estado de inocencia desarrollado en el Fundamento Jurídico 4.3 del presente voto disidente.

En efecto, en el Fundamento Jurídico 4.3 del presente voto disidente, se estableció que el principio del estado de inocencia en su contenido esencial, está configurado por el componente de la decisión con calidad de cosa juzgada, en mérito del cual, nadie puede ser considerado culpable o responsable de un acto u omisión antijurídica, mientras no exista una decisión jurisdiccional con calidad de cosa juzgada; además, se señaló también que el contenido esencial del principio del estado de inocencia, irradiará de contenido el ordenamiento jurídico infra-constitucional, asegurando así los postulados propios del Estado Constitucional de Derecho.

De acuerdo a lo señalado, se tiene que una interpretación que asuma un impedimento de participación en procesos de licitación en base a una nota de cargo ó un pliego de cargo ejecutoriado, equiparando los conceptos de ambos términos y entendiendo la previsión “o” como un supuesto fáctico disyuntivo ( nota de cargo o pliego de cargo ejecutoriado), sería una interpretación contraria al bloque de constitucionalidad imperante, el cual reconoce expresamente el principio del estado de inocencia, tal cual se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.3 del presente voto disidente.

En el orden de ideas expresado, la inhabilitación a un proceso de licitación de una persona natural o jurídica al amparo del art. 22 inc. a) del DS 29190 en base a la existencia simplemente de una nota de cargo, implicaría la determinación de una deuda a favor del Estado sin que exista un debido proceso previo que concluya con un pliego de cargo ejecutoriado, afectándose por tanto el contenido esencial del principio del estado de inocencia y vulnerándose también de acuerdo a los Fundamentos Jurídicos 4.5, 4.6 y 4.7 los derechos al trabajo, la libertad de empresa, así como el principio de seguridad jurídica.

En contrario sensu, en una labor hermenéutica armoniosa con los fines constitucionales de los principios y garantías imperantes en el Estado Plurinacional de Bolivia, se tiene que el impedimento de participación en procesos de licitación disciplinado en el art. 22 inc. a) del DS 29190, está previsto para supuestos fácticos en los cuales, luego de la emisión de una nota de cargo y después del desarrollo de un debido proceso, se haya determinado a través de un pliego de cargo ejecutoriado, la existencia de deuda líquida, exigible y pendiente de pago a favor del Estado, resultado interpretativo que es acorde con el bloque de constitucionalidad vigente y que permite la materialización del fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico en relación al principio del estado de inocencia, el derecho al trabajo, la libertad de empresa y la seguridad jurídica.

En conclusión, el resultado hermenéutico desarrollado precedentemente, es el que en armonía con el bloque de constitucionalidad imperante, debe asignársele al art. 22 inc. a) del DS 29190.

De la misma forma, considerando que el Documento Base de Contratación, ha sido también cuestionando de inconstitucionalidad en su inciso f) del numeral 3.2 de la Parte 1, Sección 1 es necesario establecer que en relación a éste, al aplicarse para la determinación de su alcance normativo la técnica del re-envío, debe colegirse que el resultado hermenéutico acorde con el bloque de constitucionalidad desarrollado precedentemente, es también extensible al contenido de este acto administrativo de carácter general cuestionado como inconstitucional mediante la presente acción de inconstitucionalidad concreta.

5. Posición de la Magistrada que suscribe el presente voto disidente

La Magistrada que suscribe el presente voto disidente, considera que el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 202.1 de la CPE, a través de la SCP 1050/2013 de 28 de junio, debió resolver la presente acción de inconstitucionalidad de la siguiente forma:

1º    Declarando la CONSTITUCIONALIDAD del art. art. 22 inc. a) del Decreto Supremo 29190, que aprueba las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, condicionada a la interpretación acorde al bloque de constitucionalidad desarrollada en el Fundamento Jurídico 4.9.2 expuestos en el presente voto disidente.

2º   Declarando la CONSTITUCIONALIDAD del Documento Base de Contratación, en su inciso f) del numeral 3.2 de la Parte 1, Sección 1 condicionada a la interpretación acorde al bloque de constitucionalidad desarrollado en el Fundamento Jurídico 4.9.2 del presente voto disidente.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA