FUNDAMENTACIÓN DE ACLARACION DE VOTO
Sucre, 18 de junio de 2013
Sentencia: 0509/2013-L de 18 de junio
Expediente: 2011-24365-49-AAC
Materia: Acción de Amparo Constitucional
Partes: Ana María Velásquez Llanos contra Severo Cayo Mamani, Director del Servicio Departamental de Salud (SEDES) Tarija.
Departamento: Tarija
Magistrada: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi
La suscrita Magistrada en observancia del art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo) presenta aclaración de voto con relación a la SCP 0509/2013-L de 18 de junio, bajo los fundamentos desarrollados a continuación.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
La accionante, como principales hechos refiere que, tiene bajo su cuidado a su padre Evaristo Velásquez Alarcón, quien presenta una discapacidad física motora de 48%, asumiendo su persona todas las obligaciones, para cubrir los gastos de su enfermedad y salud.
Mediante contrato suscrito el 17 de marzo de 2008, ingresó a trabajar al SEDES-Tarija, como bioquímica en el “C.S.A. Néstor Paz Zamora de la Gerencia de Red de Salud Cercado DILOS I”, posteriormente el 5 de marzo de 2009, suscribió otro contrato para prestar las mismas funciones y en el mismo centro de salud, al año siguiente el 15 de enero de 2010, fue contratada nuevamente al 31 de marzo del mismo año, concluido tal plazo, refiere que suscribió otro contrato del 1 de abril de 2010, al 31 de diciembre del mismo año, luego otro contrato del 1 de marzo de 2011, por un plazo de tres meses, finalmente el 1 de junio de 2011, se suscribió otro contrato, este ultimo por un periodo de dos meses.
Al cumplimiento del ultimo contrato -31 de julio de 2011-, de manera verbal se le comunicó que ya no se renovaría otro contrato de trabajo, por tanto se encontraría despedida, pese haber hecho conocer al Director del SEDES-Tarija, su situación familiar. No obstante de lo anterior, continuó asistiendo de manera normal a su fuente laboral, cumpliendo las funciones de bioquímica, incluso mediante carta de 12 de agosto de 2011, se la designó responsable de laboratorio del centro de salud, con el visto bueno del Jefe Medico del “C.S.A.V.Abaroa”.
Concluye indicando que, con el sueldo que ganaba como bioquímica, cumplía con todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y atención medica de su padre discapacitado; empero, de manera ilegal y sin previo y debido proceso, fue retirada verbalmente el 31 de julio de 2011, por el Jefe de Recursos Humanos (RR.HH.) y la autoridad demandada, sin considerar su derecho a la inamovilidad laboral por ser hija de una persona con discapacidad,
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA ACLARACION DE VOTO
La SCP 0509/2013-L de 18 de junio, determinó REVOCAR la Resolución 12/2011 de 21 de septiembre, cursante de fs. 82 a 87, pronunciada por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Tarija; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada; argumentando que para poder acogerse al beneficio de la inamovilidad laboral por tener pariente “discapacitado”, la accionante conforme al art. 3 del Decreto Supremo (DS) 28521 de 16 de diciembre de 2005, debió adjuntar certificado que establezca la invalidez permanente, declarada por el Ministerio de Trabajo y que al no haber presentado tal documento, incumplió la normativa citada, lo que impide otorgar la tutela.
II.1. DIFERENCIA ENTRE VOTO DISIDENTE Y ACLARACION DE VOTO
Considero prudente mencionar la particularidad del voto disidente y la aclaración de voto; al respecto, en la fundamentación de voto correspondiente a la SCP 0049/2012 de 26 de marzo, se abordó el tema de la siguiente manera:“La disidencia de un magistrado a una decisión no sólo representa un ejercicio legítimo a su libertad de pensamiento y consiguientemente libertad de expresión, sino que resulta ser una de las exteriorizaciones de la 'pluralidad y pluralismo' que nuestra Constitución no solo reconoce, sino gestiona.
En este contexto, es menester explicar que básicamente una aclaración de voto constituye un desacuerdo de un magistrado respecto a un obiter dictum u obiter dicta contenidos en los fundamentos jurídicos del fallo de una resolución, en este caso la o el magistrado discrepante suscribirá la resolución; en cambio, un voto disidente implica un desacuerdo que incide y se traduce en el decisum o decisión, o en una ratio decidendi o rationes decidendis, es decir de presentarse una aclaración de voto sobre una ratio decidendi en una sala compuesta de dos magistrados o magistradas, tendría la virtualidad de quitar la vinculatoriedad a la misma trastrocándola en obiter dicta y en caso de votos disidentes, la o el magistrado disidente se verá impedido de suscribir la resolución constitucional y surgirá la obligación de efectuar su fundamentación de forma separada, es decir, mientras que en el voto disidente se presenta un desacuerdo en el resultado de la decisión asumida, el voto aclaratorio corresponde a un desacuerdo en el camino utilizado para llegar a la decisión”.
Entendimiento que guarda relación con la previsión del art. 10.III del CPCo que señala: “Las Magistradas y los Magistrados podrán formular voto disidente o en su caso aclaración de voto, debidamente fundamentado cuando sus criterios jurídicos no sean coincidentes con los de la mayoría”.
II.2. El derecho a la inamovilidad laboral del trabajador que tiene bajo su dependencia a personas con discapacidad
La Ley General para la Persona con Discapacidad de 2 de marzo de 2012, en su art. 34.II, determina: “II. El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido” (las negrillas son mías).
Asimismo respecto a la inamovilidad laboral de la persona discapacitada así como del trabajador que tiene bajo su dependencia a personas con discapacidad, la jurisprudencia constitucional ha señalado a través de la SC 1782/2011-R de 7 de noviembre, lo siguiente: “... el espíritu de la normativa que reglamenta y resguarda la estabilidad laboral de las personas con discapacidad, como de los trabajadores que tengan bajo su dependencia a individuos que padezcan esa condición, estableciendo la preferencia laboral en razón a la protección de bienes jurídicos supremos; tenor que se plasma en la jurisprudencia constitucional que, recogiendo lo previsto también en normas internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, destacó la igualdad de la que gozan todos los seres humanos sin distinción, enfatizando que respecto a las personas discapacitadas, implica el trato diferenciado que viabilice el acceso a los beneficios dispuestos a favor de todo individuo para que goce de una vida digna….”. Añade: “…indistintamente de si es una institución pública o privada, la regla general consiste en la permanencia en su puesto de trabajo, tanto de la 'persona con discapacidad' como de aquella que la tiene bajo su dependencia, entre tanto no incurra en alguna causal para su destitución; empero, condicionado al sometimiento de un previo proceso interno, que determine su alejamiento de la entidad pública o empresa privada…”.
Con relación al tema el DS 27477 de 6 de mayo de 2004, en su art. 5 sostiene: “(Inamovilidad). I. Las personas que presten servicios en los sectores publico y privado, gozaran de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por ley. II. Los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad en 1º (primer grado) en línea directa y hasta el 2º (segundo grado) en línea colateral, gozaran también de inamovilidad funcionaria en los términos establecidos en el parágrafo precedente” (las negrillas me pertenecen).
Ahora bien uno de los presupuestos que se debe cumplir, para que el trabajador con familiares discapacitados a su cargo, sea beneficiario del derecho a la inamovilidad laboral, debe necesariamente cumplirse con la obtención del Certificado Único de Discapacidad, sobre tal requisito el DS 28521, en su normativa pertinente regulo lo siguiente:
“Articulo 3º.- (Del certificado único de discapacidad) El Certificado Único de Discapacidad es el documento que califica el tipo y grado de discapacidad de una persona. Es otorgado por los establecimientos de salud, reconocidos por el Ministerio de Salud y Deportes, para tal fin, previa evaluación de la persona solicitante por el equipo profesional acreditado. Se actualizará cada tres años.
Articulo 4º.- (De la calificación de discapacidad) El Ministerio de salud y Deportes en coordinación con el CONALPEDIS, elaborará y publicará los instrumentos de registro de personas con discapacidad y el Manual de Calificación de Discapacidades, como documentos oficial de uso obligatorio en todo el territorio nacional para la calificación del tipo y grado de discapacidad y su registro correspondiente”.
II.3. Los motivos de la aclaración de voto
Conforme se expuso en el Fundamento Jurídico que antecede, inicialmente es necesario puntualizar que la protección que brinda nuestro ordenamiento jurídico, a las personas con ciertas discapacidades, es amplia y directa. Así en el ámbito laboral, las personas con discapacidad, gozan de los mismos derechos y beneficios que asiste a cualquier otro ciudadano boliviano, entre ellos el de poder acceder a un trabajo digno, estable, de acuerdo a sus posibilidades físicas, que le permita su manutención personal, como del resto de su entorno familiar, derecho que debe ser respetado y cumplido por las entidades del sector público como del privado, para efectivizar el paradigma del “vivir bien”, en todo ámbito.
Sin embargo, la misma normativa, en lo que respecta a la protección laboral de las y los trabajadores, que tienen bajo su dependencia familiares con discapacidad, ha previsto el cumplimiento de determinados presupuestos.
Inicialmente por mandato del DS 27477, sólo gozan de tal protección los trabajadores que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, en primer grado en línea directa y hasta el segundo grado en línea colateral; el referido Decreto Supremo exige como presupuesto la presentación del certificado único de discapacidad; por otro lado, el DS 29608 de 18 de junio de 2008, modificatorio del art. 5 del DS 27477, refiere que tal inamovilidad laboral sólo será aplicable, cuando los hijos o los dependientes sean menores de dieciocho (18) años, exigiendo a su vez la acreditación objetiva de la dependencia.
En el caso, la suscrita magistrada considera que, si bien se denegó la tutela pretendida, ello fue únicamente en razón a que la accionante, no adjuntó el certificado único de discapacidad, emitido por los centros de salud, autorizados por el Ministerio de Salud; en consecuencia, si bien existe acuerdo con la decisión asumida por este Tribunal, también debieron analizarse los siguientes aspectos:
Primero.- Del atento examen de la demanda constitucional, como de los antecedentes adjuntos por la accionante, la misma no acreditó de manera objetiva, la relación de dependencia que mantuviera respecto de su padre o el hecho de ser la única persona que se encarga de todo lo relacionado a la atención medica, vestimenta, alimentación y otros, cuando la misma jurisprudencia que aplica la Sentencia Constitucional Plurinacional en análisis, en su parte in fine, exige que el peticionario de tutela, en estos casos, acredite la relación precitada.
Segundo.- Un segundo elemento, sobre el cual la Sentencia Constitucional Plurinacional objeto de aclaración omitió pronunciarse, se encuentra relacionado sobre el alcance normativo de protección laboral, que establece el DS 27477. Al respecto dicho Decreto Supremo, refiere que tal protección sólo alcanza a los parientes en primer grado en línea directa y segundo grado en línea colateral, mas no establece de manera concreta y precisa, si la protección que se brinda al trabajador o funcionario que tenga familiares con discapacidades a su cargo, alcance a la línea ascendente (padres, abuelos, etc.), consiguientemente, a efectos de tener un fallo que despeje cuanta duda pueda existir, debió abordarse tal temática, determinando un entendimiento desde la óptica de la justicia constitucional.
Tercero.- El anterior acápite, también encuentra su base y argumentación, en la previsión del DS 29608, modificatorio del art. 5 del DS 27477, que refiere que tal protección sólo será aplicada cuando los dependientes sean menores de dieciocho (18) años, extremo que no se da en el caso. Por esa misma razón es que correspondía efectuar dicha puntualización, que a futuro ayude a resolver casos análogos, relativos al derecho a la inamovilidad laboral, de los trabajadores y funcionarios, que tengan bajo su dependencia familiares con discapacidad.
Por lo expuesto, la suscrita Magistrada manifiesta su acuerdo en la determinación asumida de REVOCAR la Resolución 12/2011 de 21 de septiembre, cursante de fs. 82 a 87, pronunciada por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Tarija; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada; aclarando la necesidad y pertinencia de introducir las consideraciones efectuadas ut supra.
Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi
MAGISTRADA