SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0688/2013

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0688/2013

Sucre, 3 de junio 2013

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

Acción de amparo constitucional

Expediente:             02705-2013-06-AAC

Departamento:       Santa Cruz

En revisión la Resolución 05 de 15 de enero de 2013, cursante de fs. 38 vta. a 39 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Carlos Takana Peñarrieta y Karen Fabiola Villarroel Flores, contra Jin Pao Huang y Jin Shun Chen, socios propietarios del restaurante “Pollos Kung Fu”.

 

I.  ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante memorial presentado el 10 de diciembre de 2012, cursante de fs. 18 a 24 vta., el accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Exponen que el 1 de agosto de 2012, Carlos Takana Peñarrieta fue contratado como Administrador con un salario de Bs3 300.- (tres mil trecientos bolivianos), mientras que el 7 de septiembre del mismo año, Karen Fabiola Villarroel Flores de cajera con un sueldo de Bs1 200.- (mil doscientos bolivianos), por los señores Jin Pao Huang y Jin Shun Chen, socios del restaurante “Pollos Kung Fu”.

Informa que el 1 de septiembre del mencionado año, tomaron conocimiento del estado de embarazo de la coaccionante, poniendo en conocimiento ese hecho a sus empleadores; empero, el 10 de octubre del indicado año, fueron despedidos de forma intempestiva, con el argumento de que las ventas estaban bajas, por lo que presentaron reclamo ante la Jefatura Departamental del Trabajo; entidad que citó a los empleadores a que se hagan presentes el 24 de igual mes y año, a responder a los cargos, convocatoria que ignoraron, por lo que 6 de noviembre del mismo año, se emitió la conminatoria sobre reincorporación laboral JDTSC/CONM.84/2012 para que los ahora demandados procedan a reincorporarlos a su trabajo, reponiendo los sueldos devengados desde el momento de la suspensión laboral, más los subsidios que corresponden; notificando a los demandados el 7 y 8 de noviembre de 2012; decisión que no impugnaron, por lo que la vía administrativa ha sido concluida.

Expone que la Constitución Política del Estado establece un andamiaje político para regular las relaciones laborales, disponiendo que el trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, es un derecho que se ejerce de forma estable, de forma equitativa y satisfactoria, mereciendo protección por parte del Estado; y de igual manera, bajo los principios de interpretación protectiva al trabajador en su interpretación, primacía de la realidad, irrenunciabilidad de los derechos, continuidad y estabilidad laboral e inversión de la prueba; conforme a los arts. 46 y 48 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Continua señalando que regular las condiciones laborales es obligación del Estado, que para ello, entre otras normas ha emitido el Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006, que ha impuesto los principios protector, de continuidad de la relación laboral e intervencionista del Estado, para regular las relaciones de trabajo; que de igual manera, los arts. 2, 4 y 6 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, disponen la inamovilidad laboral de la madre y el progenitor hasta que el hijo cumpla un año de edad, estipulando en su artículo sexto que en caso de incumplimiento de esa obligación, el Ministerio del Trabajo Empleo y Previsión Social, dispondrá la reincorporación de la madre y el padre progenitores, orden que deberá cumplirse en el plazo de cinco días, pudiendo en caso de incumplimiento interponerse las acciones constitucionales que correspondan.

Insiste en que la vía administrativa ha sido agotada, por lo que corresponde la tutela que otorga la acción de amparo constitucional, aún prescindiendo del carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, conforme a las “SSCC 0217/2002-R y 1513/2005-R”, por la inmediatez que requiere la reposición de los derechos del trabajador.

I.1.2. Derechos y garantías vulnerados

Los accionantes señalan la vulneración de los derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y el progenitor, consagrados por los arts. 46, 48 y 49 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitan que se conceda la tutela, y se ordene la reincorporación inmediata a su fuente laboral, así como el pago de salarios devengados y demás derechos sociales que les corresponde; con costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 15 de enero de 2013, conforme consta en el acta cursante de fs. 36 a 38, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

Los accionantes, por medio de su abogado, ratificaron los argumentos del memorial de demanda y ante el informe de los demandados, manifestaron no conocer de una demanda penal en su contra por supuesta manipulación del sistema de cobro de la empresa.

I.2.2. Informe de las personas demandadas

Los particulares demandados, por medio de sus abogados, presentaron informe en audiencia, manifestando que siendo evidente que los accionantes ingresaron a trabajar por noventa días, pero fueron despedidos porque manipularon el sistema informático de ventas, para fraguar y quedarse con dinero de las ventas de modo ilícito, por lo que denunciaron ese hecho ante la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC), estando en consecuencia justificado en las normas del art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) y 9 de su Decreto Reglamentario el despido de los accionantes; y además afirmaron que existía subsidiariedad en el caso presente, ya que los accionantes debieron recurrir a la vía judicial laboral antes del amparo constitucional.

I.2.3. Resolución

La Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituidos en Tribunal de garantías, mediante Resolución 05/2012 de 15 de enero de 2013, cursante de fs. 38 vta. a 39 vta., se concedió la tutela solicitada, disponiendo la restitución de los accionantes a sus fuentes laborales en el plazo de setenta y dos horas; además de cumplir con todos sus derechos sociales; con el argumento de que las normas del art. 48 de la CPE, protegen a la madre y al progenitor con la inamovilidad laboral, resguardando los derechos primarios de los “recurrentes” pero también del ser en gestación, pues el despido supone también riesgo del derecho a su salud, seguridad social y vida, los que requiere protección inmediata, conforme a las “SSCC 0168/2011-R, 0505/2000-R y 0068/2003-R”.

II. CONCLUSIONES

Del atento análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1.  Consta testimonio de reconocimiento de hijo ad vientre, efectuado por Carlos Takana Peñarrieta a favor del concebido con Karen Fabiola Villarroel Flores; el 11 de octubre de 2012 (fs. 14).

II.2.  El 12 de octubre de 2012, Carlos Takana Peñarrieta informó a los demandados el estado de embarazo de Karen Fabiola Villarroel Flores, por lo que solicitó que le sea garantizado el derecho a la inamovilidad laboral, en el cargo de Administrador, que cumplía desde el 10 de octubre de 2012 (fs. 2).

II.3.  El 26 de octubre de 2012, el Inspector del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz, emitió informe dirigido al Jefe Departamental de Trabajo, sugiriendo conminar a los demandados en la presente acción de amparo constitucional, para que cumplan la inamovilidad laboral de los accionantes, de acuerdo a los Decretos Supremos (DDSS) 0012 y 0496 (fs. 4 a 6).

II.4.  El 6 de noviembre de 2012, el Jefe Departamental de Trabajo, del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz, emitió: “Conminatoria sobre reincorporación laboral”, para que el empleador “Restaurant Pollos Kung Fu”, reincorpore a Fabiola Villarroel Flores y Carlos Takana Peñarrieta a su trabajo (fs. 7 y 8).

III.  FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes alegan que los particulares demandados lesionaron los derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y el progenitor, consagrados por los arts. 46, 48 y 49 de la CPE; ya que siendo empleados del restaurante “Pollos Kung Fu” de su propiedad, los despidieron sin tomar en cuenta que ella se encuentra embarazada, mientras que él es progenitor de ese embarazo, por lo que gozan de inamovilidad laboral. En consecuencia, en revisión de la Resolución dictada por el Tribunal de garantías, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos de los derechos fundamentales o garantías constitucionales previstas a favor de los accionantes, con el objeto de otorgar o denegar la tutela solicitada.

III.1. Inamovilidad laboral de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad

         En principio corresponde señalar que la Constitución Política del Estado en la Sección III denominada Derecho al Trabajo y al Empleo, inmersa dentro del Capítulo Quinto referido a los Derechos Sociales y Económicos, en el art. 48.V, ha incorporado la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad.

El amparo descrito, persigue la protección de la vida del nasciturus, durante el proceso de formación y desarrollo, por ser condición para la viabilidad del nacimiento que da origen a la existencia legal de las personas. Por esa razón, la Constitución Política del Estado, consagra, protege y garantiza el derecho a la vida, así lo proclaman también diversos tratados internacionales, como en el art. 4 inc. 1) de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. Pues, la Ley Suprema busca preservar al no nacido en aquello que le es connatural y esencial: la vida, la salud, alimentación, seguridad social etc.

Dichos preceptos normativos concuerdan con lo estipulado en el art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988 que dispone que: “Toda mujer en período de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas”; la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional sobre la necesidad de proteger a la mujer en estado de gestación, a través de la SC 0785/2003-R de 10 de junio, entre otras ha establecido lo siguiente: “La Ley 975 de 2 de marzo de 1988 en su art. 10 establece la inamovilidad en su puesto de trabajo de la mujer en período de gestación hasta un año de nacido el hijo, y abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión, sean con contratos permanentes o eventuales porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado como lo expresa el precepto constitucional contenido en el art. 193 de la Carta Fundamental”.

        

De igual manera, el Código del Niño, Niña y Adolescente, que tiene por objeto establecer y regular el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo niño, niña o adolescente con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia, en su art. 2 expresa que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años y adolescentes desde los doce a los dieciocho años de edad cumplidos. El art. 5 de este cuerpo de disposiciones reconoce que todos los niños, niñas y adolescentes, gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a toda persona, sin perjuicio de la protección integral que instituye ese Código. Además -indica- es obligación del Estado asegurarles por ley o por otros medios, todas las oportunidades y facilidades tanto a mujeres como a varones, con el fin de garantizarles su desarrollo integral en condiciones de igualdad y equidad.

Dada la protección expresa, especial y reforzada otorgada por las normas supremas a los niños desde su gestación hasta que éstos alcanzan a su año de edad, la Constitución Política del Estado de 2009, de modo coherente ha incorporado al régimen protectivo del nasciturus a los padres o progenitores, por lo que las leyes de desarrollo deben interpretarse en ese sentido; es decir, que la inamovilidad laboral o funcionaria en caso de embarazo, es igualmente aplicable para los padres y no solamente a favor de las mujeres progenitoras, ello como se señaló, por imperio del art. 48.VI de la CPE; el cual no reserva ningún tipo de requisitos ni requerimiento para ser ejercido por ambos padres.

Es en ese orden que la jurisprudencia emanada por la jurisdicción constitucional, en la SCP 0272/2012 de 4 de junio, comprendió lo siguiente: “La protección de los progenitores se encuentra prevista en el art. 48.VI de la CPE, que garantiza su inamovilidad laboral, conforme al siguiente texto: 'Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad' (las negrillas son agregadas). En ese sentido, la jurisprudencia constitucional plurinacional se ha pronunciado a través de la SCP 0086/2012 de 16 de abril, señalando: '…el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad'.

         En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad'. Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: 'a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y, c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija' (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle.

Precisamente, con dicha finalidad y tomando en cuenta los aspectos antes referidos, además del deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, -que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados-, es que a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, complementado por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, se estableció que:

         'I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral.

         II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral'.

         En ese orden de ideas, resulta incuestionable que se faculta a la madre en estado de gestación y lactancia, como al progenitor varón, -cuando la hija o hijo fueran menores al año de edad-, el acudir directamente ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en resguardo de su derecho a la inamovilidad, en el caso que se hubiera incumplido la previsión constitucional de resguardo a su estabilidad laboral. Inclusive, admitiéndose el interponer acciones de defensa de este derecho ante esta jurisdicción y conforme a los términos descritos en el artículo de referencia”.

         En los casos en que la trabajadora o el trabajador, sujetos a protección laboral por su estado de embarazo o de progenitor, respectivamente, que hubiesen incurrido en una causal de despido justificado y/o falta disciplinaria en su fuente de trabajo, que amerite sanción de destitución previo proceso, la misma Sentencia Constitucional Plurinacional, estableció que la sanción de despido impuesta a la mujer embarazada trabajadora o al progenitor trabajador, debe ser diferida, hasta el año del nacimiento del hijo o de la hija, en protección fundamentalmente, a los derechos de éstos últimos. Así, la referida Sentencia, se pronunció en los siguientes términos: 'En remisión al art. 48.VI de la CPE, citado en el Fundamento Jurídico que precede, queda claro que la mujer en estado de gestación o lactancia, no puede ser removida de su puesto de trabajo hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; previsión constitucional que versa sobre la protección de la maternidad por parte del Estado, que es extensible al progenitor varón a efectos de precautelar el derecho a la vida, la salud y a la seguridad social, tanto de la madre como del recién nacido desde el momento de su concepción. Así, debe entenderse por el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, cuando en aquellos casos en los que ambos -madre y progenitor- hubieran sido sometidos a proceso administrativo, disciplinario y/o determinado su destitución -por incurrir en contravención al ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria- dicha sanción deberá postergarse en tanto su hijo o hija cumpla un año de edad (Con similar intelecto, la SC 1330/2010-R de 20 de septiembre). De lo que se concluye que, la inamovilidad laboral de la que gozan la mujer embarazada y en estado de lactancia, como el progenitor varón, implica que cualquier sanción a imponérsele, la destitución u otra que afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los del nuevo ser, debe posponerse a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida, seguridad social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable'.                          

Del mismo modo, la SC 0434/2010-R de 28 de junio, cuyo contenido ilustra: 'La Ley 975 de 2 de marzo de 1988, referida a la inamovilidad funcionaria, en su art. primero señala que: ^«Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas^» (…).

         (…) recientemente (…) ha sido extendida hacia el padre del menor hasta que su hija o hijo cumpla un año, medida progresiva que como no podía ser de otra manera amplía el campo de protección al futuro capital humano del Estado Plurinacional, que fue positivado con la promulgación del DS 0012 de 19 de febrero, que en su art. 2 señala: ^«(INAMOVILIDAD LABORAL). La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo^»'.

         Entonces, la inamovilidad laboral está referida a la protección del trabajador o trabajadora en su fuente de empleo, respecto a su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar las condiciones laborales en condiciones desventajosas para obligar al trabajador o trabajadora a que renuncie, pues perder el trabajo cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger”.

         En consecuencia, es deber de los particulares, asegurar el derecho a la vida de todas las personas, y obviamente, al estar tuteladas la maternidad y paternidad.

III.2. Análisis del caso concreto

Ingresando al análisis del caso concreto que al presente corresponde analizar, los accionantes acusan la vulneración de sus derechos laborales al trabajo digno, estable y a la inamovilidad laboral en caso de embarazo de la mujer, para ésta y el progenitor; ya que no obstante haber hecho conocer el estado de embarazo de Karen Fabiola Villarroel Flores y que Carlos Takana Peñarrieta es el progenitor, ambos accionantes, los demandados en la presente acción de amparo constitucional los despidieron, luego ante la conminatoria de la Jefatura Departamental de Trabajo, no cumplieron esa orden administrativa, vulnerando sus derechos constitucionales.

         Ahora bien, analizados los antecedentes, esta Sala arriba a la firme convicción de que lo denunciado es evidente, ya que en la audiencia el abogado de los demandados aceptó que los accionantes ingresaron a trabajar en restaurante “Pollos Kung Fu” en agosto hasta septiembre de 2012, que luego fueron despedidos, justificando esa decisión del empleador en la existencia de supuestos actos fraudulentos cometidos por los accionantes, los que según relata el informante, provocaron una denuncia ante el Ministerio Público.

         Analizadas las premisas que confluyen a la presente causa, se tiene que los demandados aceptaron haber despedido a los accionantes, aún estando ella embarazada y siendo él progenitor de ese hijo o hija, pero intentan justificar ese acto en las normas de los arts. 16 inc. g) de la LGT, y 9 de su Decreto Reglamentario, relativa a la causal de despido justificado del trabajador por robo o hurto; empero, la existencia de esa denuncia, no excluye a la trabajadora embarazada ni al progenitor de los derechos constitucionales inherentes a esa situación, pues aunque asistan las causales de despido justificado, toda sanción se posterga, conforme lo ha determinado la SC 1330/2010-R ya aludida en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

         En consecuencia, al haber prescindido de los servicios de los accionantes, estando ella embarazada y siendo el progenitor el otro accionante, los demandados vulneraron su derecho a la inamovilidad laboral, concedido por las normas del art. 48.VI de la CPE, que dispone: “…Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”; prerrogativa constitucional cuya literalidad excluye a esta Sala de mayores interpretaciones, pues los hechos fueron aceptados por los demandados, por lo que una vez desestimado que la justificación sea atendible, corresponde conceder la tutela solicitada.

         Antes de concluir, conviene reiterar que en casos como el presente, la jurisdicción constitucional ha liberado al amparo constitucional de la subsidiariedad; así las SSCC 0785/2003-R y 0505/2000-R.

Por lo precedentemente señalado, el Tribunal de garantías al haber concedido la tutela, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales y ha aplicado debidamente los alcances de esta acción tutelar.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, de conformidad con el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 05 de 15 de enero de 2013, cursante de fs. 38 vta. a 39 vta., pronunciada por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, CONCEDER el amparo solicitado, en los mismos términos que el Tribunal de garantías.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA