AUTO CONSTITUCIONAL  0281/2013-CA

Sucre, 10 de julio de 2013

Expediente:         03999-2013-08-RDN

Materia:               Recurso directo de nulidad

El recurso directo de nulidad interpuesto por Juan Carlos Orsinni Puente en representación legal de la Empresa Cochabambina de Gas Sociedad Anónima Mixta (EMCOGAS SAM) contra Mario Moreira Arias, Gerente Distrital a.i. de Grandes Contribuyentes (GRACO) del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN) de Cochabamba, demandando la nulidad de la Resolución Determinativa 35/2008 de 17 de noviembre (fs. 11 a 15 vta.).

I. ANTECEDENTES DEL RECURSO

I.1. Antecedentes 

Por memorial presentado el 24 de junio de 2013, cursante de fs. 141 a 150, el representante de la empresa recurrente señala que, la Gerencia Distrital de GRACO del SIN de Cochabamba, el 19 de noviembre de 2008, notificó a la empresa que representa con la Resolución Determinativa 35/2008, pronunciada y suscrita por Mario Cazón Morales entonces Gerente Distrital a.i. de GRACO.

Arguye que, la Resolución antes enunciada fue emitida en aplicación del Código Tributario de 2 de agosto de 2003, y resolvió “…Determinar de oficio, por conocimiento cierto de materia imponible, las obligaciones impositivas de EMCOGAS SAM en la suma de 14.277.411 U.F.V.,s, correspondiente al tributo omitido, mantenimiento de valor e intereses por el IEHD, períodos fiscales Enero a Diciembre 2004…” (sic); en sujeción del art. 47 de la norma referida, fundamentando además que, al ser el Impuesto Específico de Hidrocarburos y sus Derivados (IEHD) un impuesto indirecto, se designó mediante decreto supremo un agente de retención que es la empresa EMCOGAS SAM, convirtiéndose en sustituto y deudor solidario junto con el contribuyente (estaciones de servicio minoristas), respecto a ese impuesto por la comercialización del Gas Natural Vehicular (GNV). Aclarando finalmente que              la aplicación del Decreto Supremo (DS) 27297 de 23 de diciembre de 2003, es válida, ya que se encontraba vigente a lo largo de los periodos observados.

Al respecto el mandatario de la empresa recurrente, luego de transcribir varios artículos referentes a la creación del IEHD y el nacimiento del hecho imponible, indica que la Gerencia Distrital de GRACO, el emitir la Resolución Determinativa ya citada, no contaba con jurisdicción menos competencia para aplicar el Código Tributario Boliviano vigente, así como tampoco podía determinar de oficio por conocimiento cierto de la materia imponible las obligaciones impositivas de EMCOGAS SAM, en cuanto a la fijación de precios de los hidrocarburos, que fue la base para la determinación del supuesto tributo omitido; en razón a que éstos debieron ser expresamente establecidos y publicados por la superintendencia de hidrocarburos, desconociendo la autoridad recurrida, el principio de legalidad tributaria; es decir, que el tributo cualquiera fuera esa expresión debía estar vigente a tiempo de producirse el hecho generador, situación que no se produjo en su caso, pues como explicaron la Superintendencia de Hidrocarburos no reglamentó, actualizó, calculó, ni publicó las nuevas alícuotas del IEHD, generando que la competencia del órgano impositivo interno para realizar labores de fiscalización, determinación de obligaciones impositivas sea inexistente.

I.2. Argumentos jurídicos del recurso

El representante de la empresa recurrente, alega que, el art. 10 de la Ley del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), establecía las atribuciones de los Superintendentes de Hidrocarburos, siendo una de estas: “e) Aprobar y publicar precios y tarifas de acuerdo a las normas legales sectoriales, vigilando su correcta aplicación y asegurando que la información sustentatoria este disponible para conocimiento de personas interesadas…´” (sic), norma que estaba en concordancia con el art. 34 de la Ley de Hidrocarburos (LH).

Refieren que, la exigibilidad del pago del IEHD-GNV, establecido en el art. 13 de los Reglamentos de Precios del GNV, aprobados por los Decretos Supremos (DDSS) 27297 y 27346 de 31 de enero de 2004, dependía de la labor previa de actualización, cálculo y la publicación de precios que debía elaborar la Superintendencia de Hidrocarburos, para que los distribuidores del gas natural por redes entre ellos EMCOGAS SAM, puedan cobrar a los minoristas el impuesto y el margen de conversión que formaban parte del precio del gas al minorista, resaltando que la empresa a la que representan nunca cobró esa alícuota, porque no estaba reglamentada su vigencia por la autoridad competente.

Manifiestan también que, el art. 6 del DS 27346, reglamentó sobre el régimen de precios del GNV, disponía que el distribuidor venderá el gas natural a las estaciones de servicio al precio del gas al minorista, del que forman parte el “IEHD-GNV y el Mc” (sic), entendiéndose que para que el distribuidor pueda aplicar ese precio era imprescindible que la Superintendencia de Hidrocarburos y no el Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), en uso de las facultades expresamente conferidas por la Ley del SIRESE, con carácter previo actualice, calcule y publique los Precios de Gas en Puerta de la Ciudad (PGPC), el Cargo por Distribución al Minorista (CDM GNV), el Margen de conversión (Mc) y el Precio de Gas al minorista (PGm), constituyendo esta publicación técnicamente una condición suspensiva, estando hasta ese momento impedidos, imposibilitados y prohibidos de retener y recaudar el IEHD-GNV, por no formar parte del precio de venta del GNV, que es el único producto que distribuyen, menos aún se podía calcular retroactivamente el cálculo porque nunca fue realizado.

I.3. Petitorio

El representante de la empresa recurrente solicita, declarar fundado el recurso y declarar nula la Resolución Determinativa 35/2008, pronunciada por el Gerente Distrital a.i. GRACO del SIN Cochabamba.

II. ANÁLISIS DEL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE ADMISIÓN

II.1.  Atribución de la Comisión de Admisión

         Conforme lo previsto por el art. 26.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), la Comisión de Admisión en el plazo de cinco días de recibidos los antecedentes originales; observará, si fuera el caso, el incumplimiento de los requisitos establecidos por el art. 24 de ese Cuerpo Normativo. A su vez, el art. 27.I del referido procedimiento, determina que: “Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos o subsanadas las observaciones hechas a la acción presentada, la Comisión de Admisión en un plazo no mayor de cinco días se pronunciará sobre la admisión o rechazo de acuerdo con el procedimiento establecido en el presente Código”.

II.2.  Marco normativo constitucional y legal del recurso directo de nulidad

El art. 122 de la Constitución Política del Estado (CPE), dispone que: “Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley”.

Entre tanto, el art. 143 del CPCo, señala que: “El Recurso Directo de Nulidad tiene por objeto declarar la nulidad de los actos de Órganos o autoridades públicas que usurpen funciones que no les competen, así como ejercer jurisdicción o potestad que no emane de la Ley”.

A su vez, el art. 144 del citado Código, establece que: “Se entenderá por acto, toda declaración, disposición o decisión, con alcance general o particular, de autoridad u Órgano Público, emitida en violación de la Constitución Política del Estado o las leyes”.

Además, de lo anotado el art. 146 del mismo Cuerpo Normativo, dispone que: “No procede el Recurso Directo de Nulidad contra:

1.   Supuestas infracciones al debido proceso.

2.   Las resoluciones dictadas por las autoridades judiciales, excepto cuando hubieran sido dictadas después de haber cesado o suspendidas en el ejercicio de sus funciones a causa de un proceso administrativo disciplinario en su contra. Esta última previsión es aplicable a las demás autoridades” (las negrillas son agregadas).

Respecto a la improcedencia del recurso directo de nulidad por supuestas infracciones al debido proceso, y resoluciones dictadas por las autoridades judiciales, este Tribunal Constitucional Plurinacional a través                    del AC 0323/2012-CA de 9 de abril, dispuso que: “A través del                      AC 0180/2005-CA de 28 de abril, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional señaló que: `Si bien este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que el recurso directo de nulidad constituye una garantía de aplicación general contra todos los <(...) actos de los que usurpen funciones que no les competen así como los actos de los que ejerzan jurisdicción o potestad que no emane de la ley>; y que, la previsión contenida en el art. 79.II de la LTC, no limita los alcances del recurso a los casos enumerados en la misma (suspensión o cese de funciones), sino que más bien se amplían esos alcances (así: Auto Constitucional 202/2000-CA de 17 de octubre y otros); sin embargo, ello no debe entenderse que tal protección constitucional sea aplicable a supuestas infracciones al debido proceso, en cualquiera de las formas en que tales infracciones pudieran producirse en los procesos judiciales o administrativos en curso, no sólo porque las mismas tienen los medios de impugnación que las normas procesales pertinentes dispensan a los litigantes para lograr la reparación de sus derechos supuestamente violados, sino que la ratio legis del artículo 31 de la CPE, es la de dotar al ciudadano de un medio de impugnación directo (de acceso inmediato) en los supuestos antes mencionados, no así para los vinculados a las lesiones al debido proceso; y sólo en defecto de éstos podrá ocurrir a la tutela que brinda el art. 19 de la CPE, que como lo ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal, otorga protección contra los actos ilegales lesivos de derechos y garantías fundamentales como el derecho a la defensa en juicio y la garantía del debido proceso, en toda clase de procesos judiciales o administrativos y no así a la tutela que brinda el recurso directo de nulidad.

 

Pretender impugnar decisiones dentro de procesos judiciales o administrativos con el argumento de que han sido dictadas sin competencia, constituye un uso abusivo e indebido del recurso directo de nulidad, que no sólo desvirtuaría el sentido y alcances de este instituto jurídico, sino que determinaría la producción de una carga procesal injustificada por el uso indebido del recurso, que colapsaría la labor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en los Autos Constitucionales 426/2001-CA, 427/2001-CA y otros” (las negrillas nos pertenecen).

Bajo este entendimiento, el Auto Constitucional señaló que: “…queda claro que el extremo denunciado está relacionado con una presunta lesión al debido proceso; por lo que, el reclamo no puede ser efectuado mediante el recurso directo de nulidad, puesto que `…la jurisdicción constitucional no puede operar como un mecanismo de protección paralelo a los medios de defensa judicial o administrativa que la ley dispensa a los ciudadanos, dentro de los procesos judiciales o administrativos´, entendimiento recogido por el AC 0221/2005-CA de 23 de mayo. En consecuencia, ante los supuestos actos ilegales, la hoy recurrente cuenta con los medios ordinarios de reclamo, y una vez agotados éstos, tiene expedita en su caso la vía de la acción de amparo constitucional para hacer valer sus derechos y garantías” (las negrillas fueron agregadas).

III.3. Análisis del caso concreto

          

En el análisis del caso, el representante de la empresa recurrente interpone el presente recurso por considerar que la Resolución Determinativa 35/2008, emitida por Mario Cazón Morales, en ese entonces Gerente Distrital a.i. de GRACO del SIN de Cochabamba, emitió la Resolución careciendo de jurisdicción y competencia que emane de la ley, y que cuando la Administración Tributaria determinó de oficio la obligación impositiva en la suma de UFV´s26 807 856.- (veinte seis millones ochocientos siete mil ochocientos cincuenta y seis unidades de fomento a la vivienda), correspondiente al tributo omitido, mantenimiento de valor e intereses por el IEHD, de los periodos fiscales enero a diciembre de 2004, no consideró que la actualización, cálculo y la publicación de precios de este impuesto debía previamente ser elaborado por la Superintendencia de Hidrocarburos, para que posteriormente la empresa a la que representa recién pueda cobrar a los minoristas el impuesto y el margen de conversión que formaban parte del PGm, hecho que no aconteció, determinando a su criterio la inexistencia del hecho generador del tributo, que haga surgir la competencia del ente tributario en cuanto a los precios base para el cálculo de cualquier impuesto omitido.

Al respecto, cabe aclarar que el extremo denunciado está vinculado a una presunta vulneración a la garantía del debido proceso, situación que no puede ser resuelta a través del recurso directo de nulidad, puesto que, como se tiene anotado en el Fundamento Jurídico II.2 de la presente Resolución, ante la supuesta vulneración al debido proceso las partes deben efectuar su reclamo a través de los recursos contemplados en la ley, y una vez agotados los medios, podrán acudir a la vía del amparo; consecuentemente, los extremos denunciados no se encuentran dentro de los casos de procedencia de este recurso, lo que determina que la protección que brinda la jurisdicción constitucional, no puede operar como un mecanismo de protección paralelo a los medios de defensa judicial o administrativa que la ley dispensa a los ciudadanos.

Consiguientemente, el recurso carece en absoluto de contenido              jurídico-constitucional que justifique una decisión sobre el fondo.

 

POR TANTO

La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud a lo establecido por el art. 146.1 del Código Procesal Constitucional, dispone la: IMPROCEDENCIA del recurso directo de nulidad interpuesto por Juan Carlos Orsinni Puente en representación legal de la Empresa Cochabambina de Gas Sociedad Anónima Mixta, demandando la nulidad de la Resolución Determinativa 35/2008 de 17 de noviembre (fs. 11 a 15 vta.).

Al otrosí. 1º.- Estese a lo principal.

Al otrosí 2º.-  Por adjuntadas, las pruebas literales de referencia.

Al otrosí 3º.-  Estese a lo dispuesto en la presente Resolución.

Al otrosí 4º.-  Se tiene presente.

Al otrosí 5º.-  Constitúyase domicilio procesal en la Oficina de Notificaciones del Tribunal Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

COMISIÓN DE ADMISIÓN

No interviene el Magistrado, Tata Gualberto Cusi Mamani, por encontrarse de viaje en misión oficial.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Efren Choque Capuma

MAGISTRADO