SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0638/2013-L

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0638/2013-L

Sucre, 15 de julio de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

Acción de libertad

Expediente:                 2011-24533-50-AL

Departamento:           La Paz

En revisión la Resolución 100/2011 de 28 de septiembre, cursante de fs. 158 a 159 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Julia Ivonne Waisman San Martín en representación sin mandato de la menor AA contra Wanda Bracamonte y Agni Selman Barriga Velarde, Coordinadora yAsesora Legal respectivamente de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia zona Centro.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 26 de septiembre de 2011, cursante de fs. 66 a 71 vta., se tiene conocimiento de los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La representante de la accionante señaló que su hijo Pablo López Waisman contrajo matrimonio con Lourdes Sanzetenea Acebey, en el que procrearon una hija, la menor AA; sin embargo, por cuestiones irreconciliables se divorciaron, quedando la menor en custodia de su madre; empero, debido a que ambos ex cónyuges se realizaron denuncias recíprocas en materia penal por delitos de violación, allanamiento, hurto, amenazas y extorsión, en uno de estos procesos se dispuso el allanamiento del domicilio de la mencionada, que fue ejecutado el 2 de septiembre de 2011 a horas 09:30; en este acto se encontraron sustancias controladas en la casa de la madre de la menor, por lo que fue aprehendida por funcionarios de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCN), posteriormente fue imputada por la comisión del delito de consumo y tenencia para el consumo y finalmente fue detenida preventivamente en el Centro de Orientación Femenina de Obrajes.

En el momento del allanamiento, la menor AA se encontraba en la escuela “Vida y Verdad” de la zona Bajo Seguencoma y al promediar las horas 11:00, fue recogida por la Brigada de Protección a la Familia, por encontrarse su madre en conflictos legales; de este modo, fue entregada en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la zona Sur y posteriormente a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la zona Centro, específicamente al albergue transitorio de la línea 156.

Desde ese momento, el personal de dicha entidad habría obstaculizado que los familiares puedan ver a la niña, aduciendo que el padre tenía un proceso penal que se encuentra en investigación y sin sentencia ejecutoriada, ni tomar en cuenta el derecho a la presunción de inocencia de toda persona y que en ningún momento perdió la autoridad paterna, asistiéndole todo el derecho para cuidar y proteger a su hija. No obstante, velando por el interés superior de la menor y su derecho de crecer dentro de su familia de origen, en su condición de abuela paterna de la menor accionante y que no se encuentra vinculada a ninguno de los procesos penales instaurados, solicitó de manera constante la entrega de la niña en forma provisional, pero a momento de constituirse en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia zona Centro, los funcionarios de esa entidad le informaron que no tenían competencia para tomar ese tipo de decisiones, sino que era el o la Juez de la Niñez y Adolescencia quien determinaría lo que corresponda.

Es así que los funcionarios de la Defensoría cometieron una serie de irregularidades desde el ingreso de la menor al albergue transitorio el 2 de septiembre de 2011, cuando en la misma fecha, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia hizo conocer la medida de protección de la menor dentro del proceso 336/10 correspondiente a otra menor ajena al caso que se trata. Asimismo, el 5 de septiembre del mismo año, los abuelos maternos de la menor accionante se apersonaron en el proceso 336/09 (proceso por maltrato en contra de Pablo López Waisman), que se encuentra con Sentencia ejecutoriada y pidiendo la reinserción de la menor al hogar materno; y en respuesta a su solicitud la autoridad jurisdiccional señaló que se encontraba sin competencia; a partir de ese momento, tanto ella, como su hijo y los abuelos maternos solicitaron a dicha autoridad jurisdiccional, que se les entregue a la menor, siendo rechazadas todas estas solicitudes. El 20 de septiembre de 2011, presentó solicitud de copias de todo lo obrado y solicitud de órdenes judiciales para que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia realice informes sobre la situación de la menor, pedido que no habría sido atendido hasta la fecha de presentación de esta acción de libertad.

Asimismo, el 5 de septiembre de 2011, presentó una demanda por pérdida de autoridad materna contra Lourdes Sanzetenea Acebey, caso 311/11; en el que la autoridad jurisdiccional dispuso: “cúmplase con el Art. 275 inc. 5 y 6 de la ley 2026”; el 8 del mismo mes y año, se puso en conocimiento de dicha autoridad un caso similar en el que la Jueza dispuso el egreso de la menor; sin embargo, se providenció: “estése a lo dispuesto”. El 16 de igual mes y año se subsanó la demanda, reiterando la solicitud de egreso y entrega de la menor accionante, a lo que se providenció: “estese a lo dispuesto a fs. 14 de obrados”; el 17 de ese mes y año, se presentó recusación contra la referida autoridad, que fue providenciada: “sin lugar a pronunciamiento alguno toda vez que la suscrita no abrió la competencia”; todo esto demostraría que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia no dio aviso a la Jueza de la Niñez y Adolescencia de la medida tomada, lo que le impediría dar curso a su solicitud, además de que la referida autoridad omitió admitir la demanda y su solicitud.

Al 22 de septiembre de 2011, la menor accionante se encontraba más de veinte días en “encierro” y recién la Defensoría de la Niñez y Adolescencia informó de la situación descrita aperturando un nuevo proceso, signado como 307/11, al que se apersonó el 23 de ese mes y año, solicitando la entrega de la menor a su persona, pero sin que dicha solicitud haya salido de despacho hasta la presentación de esta acción tutelar. Todos estos hechos demostrarían las irregularidades en las que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia habría incurrido en el presente caso, vulnerando los derechos de la menor.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La representante de la menor accionante señala como vulnerados sus derechos a la libertad, al desarrollo integral y a estar con su familia de origen, citando los arts. 23 y 59 de la Constitución Política del Estado (CPE) y art. 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

La representante solicita se conceda la tutela y se restituya la libertad de la menor accionante, disponiendo que la custodia quede a su cargo.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 28 de septiembre de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 155 a 157 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La representante de la menor accionante a través de su abogado ratificó el contenido de la acción de libertad; y ampliando la misma, señaló: que la Jueza Segunda de Partido de la Niñez y Adolescencia se declaró incompetente para conocer la pretensión de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia e incluso refirió que esa entidad actuó sin ninguna atribución, por lo que dicha entidad arbitrariamente decidió otorgar la guarda provisional a los abuelos maternos, dejando a la menor en un estado de peligro, por cuanto se la apartó de ese lugar al encontrarse sustancias controladas; por lo que solicitó se revoque la decisión de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y se ordene a la Jueza citada, conozca y decida el presente proceso por la tenencia de la menor.

I.2.2. Informe de las servidoras públicas

 

Wanda Bracamonte y Agni Selman Barriga Velarde, Coordinadora y Asesora Legal respectivamente de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia zona Centro, no asistieron a la audiencia, ni presentaron informe, pese a la citación cursante a fs. 75 y vta; sin embargo, en forma posterior a la audiencia, presentaron el memorial de 8 de octubre de 2011, consignado en las conclusiones del presente fallo y que será atendido en su debido momento.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

El representante del Ministerio Público, en audiencia solicitó que se declare “procedente” la acción de libertad.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 100/2011 de 28 de septiembre, cursante de fs. 158 a 159 vta., concedió en parte la tutela solicitada por la representante de la accionante, disponiendo que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, en el plazo de veinticuatro horas realice todos los trámites pertinentes para solicitar que los abuelos paternos de la menor AA recuperen la custodia y que se informe a la Jueza Segunda de Partido de la Niñez y Adolescencia -autoridad competente- para que defina la situación de dicha menor; con los siguientes fundamentos: a) El proceso 336/10, no tiene nada que ver con el proceso que se atiende; b) La Jueza de la Niñez y Adolescencia emitió una serie de decretos que no definen la situación jurídica de la menor, dilatando el proceso; c) Si bien la referida autoridad señaló que habría perdido competencia para atender las solicitudes, esto no es evidente por cuanto no se trata del proceso 336/10 que corresponde a una tercera persona; y, d) La decisión adoptada por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia es totalmente arbitraria contraviniendo el art. 187 de la Ley 2026 de 27 de octubre de 2009.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1.    Memorial de 2 de septiembre de 2011, presentado por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia zona Centro ante la Jueza Segunda de la Niñez y Adolescencia, dentro del caso 336/10, en el que se informó de los hechos ocurridos en el allanamiento por el cual la madre de la menor AA -ahora accionante-se encuentra detenida y el proceso penal seguido al padre, motivo por el que se optó  asumir la medida de protección de albergue a favor de dicha menor para su guarda, mientras se determine lo que corresponda en el proceso (fs. 97); y, memorial de 12 de igual mes y año, presentado por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia dirigido a la misma autoridad, señalando que por la prisa en la presentación, se cometió un error al consignar el número de caso, siendo el correcto el 336/09 (fs. 98 y vta.).

II.2.    Dentro del Caso 307/11, el 5 de septiembre de 2011, Julia Ivonne Waisman San Martín -ahora representante- presentó memorial ante la Jueza de la Niñez y Adolescencia, por el que interpuso demanda por pérdida de autoridad materna contra Lourdes Sanzetenea Acebey, en base al art. 43 del Código Niño Niña y Adolescente (CNNA), solicitando se le otorgue la guarda de la menor accionante (fs. 49 a 50 vta.); memorial presentado el 6 de igual mes y año, la representante ante la Jueza Segunda de la Niñez y Adolescencia, reiterando la solicitud de egreso de la menor AA del albergue transitorio bajo su custodia (fs. 52); memorial presentado el 8 de ese mes y año, por la representante ante la Jueza referida, por el que pone en conocimiento de dicha autoridad jurisdiccional un caso similar en el que se determinó el egreso del menor a cargo de un pariente (fs. 53 y vta.); memorial presentado el 16 del citado mes y año, por la representante ante la referida, en el que subsanó la demanda y reiteró la solicitud de otorgación de guarda (fs. 54 a 55 vta.); memorial presentado en la misma fecha, por la representante Julia Ivonne Waisman San Martín ante la señalada autoridad, por el que interpuso recusación contra dicha autoridad (fs. 57 a 58 vta.).

II.3.    Caso 336/09. Memorial presentado el 7 de septiembre de 2011, por la representante ante la Jueza de la Niñez y Adolescencia, solicitando en egreso de la menor accionante del albergue transitorio de la línea 156, debiendo otorgársele la custodia provisional por ser abuela de la referida menor y “familia extendida” (fs. 45 y vta.); y, memorial presentado el 14 de igual mes y año, por la mencionada ante la autoridad referida, reiterando su solicitud (fs. 46 y vta.).

II.4.   Caso 310/11. Memorial presentado el 8 de septiembre de 2011, por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia ante la Jueza Segunda de la Niñez y Adolescencia, por el que se informó de la medida de protección asumida a favor de la menor accionante, relatando los hechos del caso, concluyendo: “Debido a la disputa por la niña y en atención a que nuestra institución  no tiene competencia para determinar guarda ni tenencia, se asumió una medida de protección a favor de (…), quien se encuentra albergada en la Línea 156, hasta que su autoridad disponga lo más conveniente velando siempre el interés superior de la niña” (sic) (fs. 174 y vta.); providencia de 10 del mismo mes y año emitida por la referida autoridad, en la que señaló: “…encontrándose plenamente vigente la GUARDA OTORGADA A LA MADRE MEDIANTE RESOLUCIÓN JUDICIAL, EMITIDA POR AUTORIDAD COMPETENTE, LA SEÑORA JUEZ DEL JUZGADO PRIMERO DE PARTIDO DE FAMILIA, QUIEN HABRÍA REALIZADO LA DEBIDA VALORACIÓN AL ENTORNO FAMILIAR DE LA MADRE Y A TIEMPO DE RESOLVER EL DIVORCIO DICTAMINO POR OTORGAR LA GUARDA A LA MADRE, Y ENCONTRÁNDOSE EN CONFLICTO LA SOLICITUD DE LA GUARDA FORMULADA TANTO POR LOS ABUELOS MATERNOS Y LA ABUELA PATERNA, DEBERÁN ACUDIR LOS MISMOS, A DICHA INSTANCIA ASÍ COMO LA DEFENSORÍA DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA SAN ANTONIO, YA QUE LA MENCIONADA GUARDA SE ENCUENTRA DENTRO DE LA JUDICATURA MAYOR QUE ARRASTRA A LA SOLICITUD ACCESORIA. LO QUE PROVOCA CONFLICTO DE COMPETENCIAS POR LO QUE LA SUSCRITA JUEZ SE DECLARA INCOMPETENTE DE CONOCER CUALQUIER SOLICITUD DE GUARDA POR PARTE DE LOS ABUELOS DE AMBOS ENTORNOS ASÍ COMO LA SOLICITUD DE LA DEFENSORÍA DE SAN ANTONIO” (sic) (fs. 175 y vta.); memorial presentado el 23 de septiembre de 2011, por la representante ante la Jueza mencionada, por el que se apersonó y solicitó la guarda de la indicada menor, reiterando la exposición de hechos del caso (fs. 60 a 61 vta.); memorial presentado el 8 del mismo mes y año, por la representante ante la citada autoridad por el que pidió la entrega de la menor conforme a los arts. 210.3 y 211 del CNNA (fs. 53 y vta.)

II.5.    Memorial presentado el 20 de septiembre de 2011, por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia zona Centro ante la Jueza Segunda de Partido de la Niñez y Adolescencia; en el que reiteraron que sea la autoridad jurisdiccional quien se pronuncie sobre la medida de protección a favor de la menor accionante y sobre las pretensiones de los abuelos maternos y paternos (fs. 153 y vta.); y, providencia de 21 del indicado mes y año por la que la referida autoridad señaló: “…toda vez que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Centro, procedió al desarraigo de (…) del entorno familiar materno, medida que no se encuentra contenida en la norma legal vigente Art. 208 de la Ley No. 2026, por lo que corresponde a dicha instancia reponer dicha actuación a la vulneración de los derechos de la niña contenidos en los Arts. 27, 28 y 29 de la Ley No. 2026” (sic) (fs. 154).

II.6.    Acta de medida de protección de 22 de septiembre de 2011, realizada en oficinas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia zona Centro y los abuelos maternos de la menor AA, en la que Agni Selman Barriga Velarde, Asesora Legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia zona Centro      -ahora demandada-, en representación de dicha entidad, dispuso la reinserción provisional de la menor accionante con sus abuelos maternos, en virtud de los arts. 196.3) y 211 del CNNA (fs. 89 a 90); y, memorial presentado en la misma fecha, por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia zona Centro ante la Jueza Segunda de Partido de la Niñez y Adolescencia; en el que informaron sobre la decisión de reinserción referida previamente  (fs. 184 y vta.).

II.7.    En forma posterior a la audiencia de acción de libertad de 28 de septiembre de 2011, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 7 de la Sub Alcaldía Centro del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, presentó memorial de apersonamiento ante el Tribunal de garantías el 7 de octubre de igual año, excusando su participación en razón a problemas sociopolíticos que ocasionaron que la entidad municipal no desarrolle actividades. Respecto a las argumentaciones presentadas en la demanda de acción de libertad refirieron: 1) Dicha entidad, en diciembre de 2009 inició el proceso 336/09 contra el padre de la menor accionante por maltrato, que fue declarada probada en Sentencia; por lo que la Jueza Segunda de la Niñez y Adolescencia no podía argüir falta de competencia, pues las sentencias en materia familiar y de la niñez no causan estado; 2) El 2 de septiembre de ese año mediante coordinación con funcionarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia zona Sur, tomaron conocimiento de que la indicada menor se encontraba en el albergue transitorio de la Línea 156; 3) En mérito a la reiterada negativa a atender las solicitudes de reinserción de la mencionada, realizadas por sus abuelos maternos y paternos, se tuvo que presentar el caso como una nueva demanda, que fue sorteado a la Jueza Segunda de Partido de la Niñez y Adolescencia; es decir, la misma autoridad que rechazó la peticiones realizadas en el caso señalado, continuando rechazando las referidas solicitudes; 4) En cumplimiento de los principios establecidos en los arts. 1, 2, 3, 5, 6, 7 y 8 del CNNA, se dispuso el albergue de la menor en la Línea 156 de manera provisional, pero ante la negativa de atender el caso por la autoridad jurisdiccional, en cumplimiento de los referidos principios se dispuso la reinserción de la niña con los abuelos maternos, medida que se puso en conocimiento de la citada Jueza; 5) El art. 40 del referido código señala que el acogimiento es una medida de protección que no implica privación de libertad; y, 6) La audiencia de acción de libertad se habría dado varios días después de que la niña ya se encontraba al cuidado de sus abuelos maternos (fs. 208 a 213 vta.)

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La representante de la menor accionante denuncia como vulnerados sus derechos a la libertad, al desarrollo integral y a estar con su familia de origen; en razón a que la demandada  como servidoras públicas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia omitieron informar de la situación de la menor AA a la autoridad jurisdiccional competente, y de ese modo causaron que dicha autoridad no se pronuncie sobre la situación jurídica de la mencionada, quedando dicha menor en custodia de un albergue por más de veinte días. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de libertad

La Constitución Política del Estado (CPE) establece en su art. 23.I que toda persona tiene derecho a la libertad y ésta sólo podrá ser restringida en los límites señalados por ley; por lo que con el fin de garantizar este derecho primordial, se ha establecido una acción de defensa constitucional específica; en ese sentido el art. 125 de la CPE, dispone: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”; los derechos protegidos por esta acción de defensa, como son la vida y la libertad, se estiman entre los más importantes de todos aquellos de que gozan las personas; y el enunciado normativo citado, señala específicamente cuándo será procedente la garantía y los efectos que tendrá la decisión. Definidos en una forma más metódica, el art. 47 del Código Procesal Constitucional (CPCo) establece cuáles son los casos en los que una persona puede acudir a la tutela constitucional por esta vía, cuando crea que: “1. Su vida está en peligro; 2. Está ilegalmente perseguida; 3. Está indebidamente procesada; 4. Está indebidamente privada de libertad personal”.

 

Para cualquiera de los casos citados, procesalmente se ha previsto la realización de un proceso sumarísimo y especial, que se rige por principios de inmediatez de la protección, informalismo, generalidad e inmediación, contra cualquier autoridad o persona, sobre la que no se reconocen fueros ni privilegios.

III.2.  Marco jurídico aplicable respecto a la protección de la niñez y adolescencia

La Constitución Política del Estado vigente, amplió el catálogo de derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes, previstos en una sección especial, la que se encuentra prevista en la Primera Parte, Titulo II, Capítulo Quinto, Sección V, a partir del art. 58, que señala: “…Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones”; asimismo, el art. 59.I de la misma norma suprema, establece que: “Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral”; estableciendo en su parágrafo II que: “…tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva. Cuando ello no sea posible, o sea contrario a su interés superior, tendrá derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley”, lo que es complementado por el art. 60 de la Ley Fundamental que señala: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”. Por otro lado, la Ley 054 de 8 de noviembre de 2010,  en concordancia con lo anteriormente mencionado, en su art. 1.I, referente al Marco Constitucional y Objeto, señala: “La presente Ley tiene por fundamento constitucional los Artículos 60 y 61 de la Constitución Política del Estado en cuanto la función primordial del Estado de proteger a la niñez y la adolescencia”.

El Código del Niño, Niña y Adolescente, es la norma especial destinada a regular el régimen de prevención, protección y atención integral, está orientada a garantizar a todo niño, niña o adolescente, entendiendo como tal, conforme al primer párrafo del art. 2 del CNNA: “Se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años y adolescentes desde los doce a los dieciocho años de edad cumplidos”; se establecen una serie de garantías institucionales y normativas, que son las siguientes: la presunción de minoridad (art. 4), la favorabilidad interpretativa (art. 6), la prioridad social del respeto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (art. 7), la prioridad en el acceso a la justicia (art. 8), la limitación restrictiva de su derecho de locomoción (art. 102), del debido proceso (art. 214).

El primer párrafo del art. 100 del CNNA, que: “El niño, niña o adolescente tiene derecho a la libertad, al respeto y a la dignidad como persona en desarrollo”.

III.2.1. La Convención Sobre los Derechos del Niño y los principios y derechos aplicables en casos de menores

             Esta Convención, aprobada por la Organización de Naciones Unidas (ONU) en 1989, se constituye en un instrumento legal internacional de reconocimiento de los derechos humanos y protección de las personas menores de 18 años (art. 1 de la referida Convención); ésta ha sido ratificada por Bolivia a través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, por lo que se encuentra vigente para su aplicación, y forma parte del bloque de constitucionalidad reconocido conforme el art. 410.II de la CPE.

             En el desarrollo de este instrumento internacional, se han extendido y establecido ciertos principios y derechos de aplicación general, entre ellos por ejemplo, los principios: de interés superior del menor (art. 3.1), de enfoque integrado y sistemático de los derechos humanos, de protección especial, de sujetos plenos de derechos, de especial gravedad de las violaciones a los derechos del niño; y en cuanto a derechos: a opinar, a ser escuchado, a que sus opiniones sean debidamente tomadas en cuenta en función de su edad y madurez (art. 12), a la supervivencia, a desarrollar su capacidad mental y física hasta el máximo de sus posibilidades, a la protección contra las influencias peligrosas para su desarrollo, a la participación en la vida familiar, cultural y social. Estos entre los más importantes.

III.3.  Defensorías de la Niñez y Adolescencia como instancias de protección de los derechos de la niñez y adolescencia

El art. 194 del CNNA, señala que: “Las Defensorías de la Niñez y Adolescencia son un servicio municipal gratuito de protección y defensa socio-jurídica dependiente de cada Gobierno Autónomo Municipal.

Constituye una instancia promotora que vela por la protección y el cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes establecidos por este Código y otras disposiciones”; sus atribuciones previstas en el art. 196.1 de la misma norma, establecen: “Presentar denuncia ante las autoridades competentes por infracciones o delitos cometidos en contra de los derechos de niños, niñas y adolescentes e intervenir en su defensa en las instancias administrativas o judiciales sin necesidad de mandato expreso”.

La SC 1851/2011-R de 7 de noviembre, en cuanto a la normativa de prevención, atención y protección de los niños, niñas y adolescentes, citando la SC 0287/2010-R de 7 de junio, señala: “'El art. 158 del CNNA, establece como principio general que, tanto el Estado como la sociedad, están obligados a priorizar la prevención de situaciones que pudieran atentar contra la integridad personal de niños, niñas o adolescentes y sus derechos, quedando dichas instancias como responsables de adoptar las medidas que garanticen su desarrollo integral. Para el cumplimiento de ese objetivo y dentro de las políticas de protección previstas por el Estado, el mismo Código establece instituciones específicas dedicadas a la situación de los niños, niñas o adolescentes en forma general y, en particular, la situación de riesgo social que amenazare a éstos por el incumplimiento y violación de sus derechos; en ese sentido, dentro de las políticas municipales de protección y defensa, el art. 191 del CNNA, implanta una de sus estrategias en el funcionamiento de Defensorías de la Niñez y Adolescencia, como instancia promotora y defensora de los derechos.

El citado cuerpo legal, define a dichas Entidades como un servicio municipal gratuito de protección y defensa socio-jurídica dependiente de cada gobierno municipal, instituidas como la instancia promotora que se preocupa por la protección y el cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, fijando para el cumplimiento de sus objetivos, atribuciones contenidas en el art. 196 del CNNA, entre ellas: `3. Disponer las medidas de Protección Social a niños, niñas y adolescentes, previstas por el mismo Código`; y, «10. Intervenir, cuando se encuentren en conflictos los derechos de niños, niñas o adolescentes con los padres, tutores, responsables o terceras personas, para hacer prevalecer su interés superior»; ahora bien, respecto a las medidas de protección social, el art. 207 del citado Código, prevé que éstas son aplicables al niño, niña y adolescente cuando sus derechos estén amenazados o sean violados, entre otros, por acción u omisión de los padres o responsables'”.

III.4.  Análisis del caso concreto

La representante de la menor accionante demanda a las funcionarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia zona Centro, porque omitieron informar de la situación de la mencionada menor a la autoridad jurisdiccional competente; es decir, el Juez o la Jueza de la Niñez y Adolescencia, y de ese modo causaron que dicha autoridad no se pronuncie sobre su situación jurídica, quedando la mencionada en custodia del albergue transitorio Línea 1156 por más de veinte días, esta es la problemática que la accionante presentó en su demanda; sin embargo, la misma fue ampliada en audiencia, refiriendo que las miembros de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia demandadas decidieron por su propia cuenta y en vista de la negativa de la autoridad jurisdiccional, otorgaron la custodia referida a los abuelos maternos.

En virtud al principio de informalismo que rige a esta acción de defensa y el principio del interés superior del menor, debemos considerar este nuevo elemento como parte de la problemática que se pone ahora a consideración; esta situación podrá ser considerada, resguardando el derecho a la defensa de las demandadas, toda vez que si bien estas no participaron en la audiencia, en forma posterior presentaron un memorial respondiendo no sólo a los argumentos de la demanda, sino también explicando y justificando la actuación asumida el 22 de septiembre de 2011, de cesión de la custodia de la menor a los abuelos maternos.

En cuanto a la primera problemática identificada; debemos recurrir a la jurisprudencia constitucional, que en casos similares ha establecido que el retraso u omisión de poner en conocimiento de la autoridad jurisdiccional, la medida de protección que se ha asumido en favor de una menor por las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, para que exista un control legal de la misma, no significa una restricción al derecho a la libertad que deba ser atendida por la acción de libertad; en ese sentido, en la SC 1851/2011-R de 7 de noviembre se presentó la siguiente problemática: “La accionante alega que su sobrina y representada, se encuentra ilegalmente detenida en un centro de terapia para mujeres, a raíz de haber sido víctima del delito de violación por parte de su progenitor; extremo que, los demandados, no dieron a conocer el caso al juez competente, negándose a la entrega de la adolescente a sus familiares” -refiriéndose como demandados a los personeros de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia-; a continuación, la ratio decidenci de la citada Sentencia Constitucional concluyó lo siguiente, finalmente denegando la tutela: “En atención a los sucesos, las funcionarias de la Defensoría, acogieron a la menor en el 'Hogar 24 Horas Defensoría de la Niñez y Adolescencia', medida que adoptaron en forma excepcional y urgente, velando por el interés superior de la adolescente, pues la Defensoría asumió la medida para precautelar la seguridad de la menor a consecuencia de una serie de declaraciones vertidas por la propia adolescente y en vista de las actitudes asumidas por sus familiares, durante las visitas realizadas por éstos al centro de terapia.

Ahora bien, siendo que las autoridades codemandadas, no comunicaron oportunamente al juez de partido de la niñez y adolescencia de turno, sobre el ingreso de la menor en el Hogar dependiente de dicha instancia y su posterior traslado al centro de terapia Minka, a los efectos de lo establecido por el art. 187 del CNNA, lo que evidentemente constituye inobservancia a lo señalado por ley, más aún cuando el plazo es improrrogable, cabe puntualizar que la conducta demostrada por estas autoridades, de ninguna manera constituye lesión al derecho a la libertad de la menor, menos que justifique la concesión de la tutela de la acción de libertad, por cuanto las particularidades del caso y especialmente por la edad de la adolescente, no es posible afirmar que se le hubiese restringido su libertad.

(…)

…el derecho a la libertad de los niños, niñas y adolescentes, tiene limitaciones que obliga a que sea supervigilada, si se quiere precavida por los progenitores o supletoriamente por las Defensorías, como ocurrió en el presente caso, en el que, el objetivo de permanencia en el Hogar '24 Horas' y posterior traslado al centro Minka, no era restringir su libertad sino protegerla…”; esta jurisprudencia es vinculante y aplicable al presente caso, por cuanto la representante de la menor accionante también denuncia como vulneración del derecho a la libertad aquella omisión de poner en conocimiento de la autoridad jurisdiccional la medida de protección adoptada por los demandados, y si bien en nuestro caso, los miembros de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia cumplieron con este requisito en el día, lo hicieron bajo la identificación de otro proceso (Conclusión II.1), lo que quiere decir que esa comunicación no fue efectiva en cumplimiento del Código Niño, Niña y Adolescente, evitando que la situación de la menor sea revisada y en su caso ratificada por la autoridad; no obstante, no se podrá considerar dicho hecho como la vulneración del derecho a la libertad de la menor AA, porque esta persona no puede disponer libremente de esta libertad, sino a través de sus padres, tutores o guardianes, y como finalmente señaló la jurisprudencia, este retraso u omisión, deberá ser de conocimiento de la autoridad jurisdiccional quien tomará las medidas respectivas, pero que en esencia no lesiona la libertad del menor. Sobre este punto, corresponde denegar la tutela solicitada por no existir vulneración del derecho a la libertad en la forma demandada y por consecuencia, tampoco a ninguno de los otros derechos demandados.

Ahora, respecto a la segunda problemática que se presentó en audiencia; es decir, que las miembros de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia demandadas tomaron la determinación de otorgar la custodia de manera provisional de la menor AA a sus abuelos maternos. Ésta es una alegación contradictoria y que no puede ser atendida dentro de la demanda de acción de libertad que pretende Julia Ivonne Waisman San Martín            -representante de la accionante-, quien busca la custodia de la menor bajo su cargo; sin embargo, toda vez que aquella ya se ha dispuesto a favor de otras personas (Conclusión II.6), este medio de defensa no es pertinente para pronunciarse al respecto, menos considerando que aquellas personas no han formado parte de la demanda interpuesta inicialmente; y por último, existen otros medios de impugnación que puedan hacer valer los presuntos derechos que la representante de la accionante considera que le asisten y ninguno de estos es la acción de libertad, por su especial naturaleza; por estos motivos, aquella argumentación que busca la protección a través de la acción de libertad no puede ser atendida al no existir una relación entre la medida de protección asumida, sus consecuencias y quienes actualmente ejercen la patria potestad de la menor. Por lo que corresponde denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder en parte la tutela solicitada, no ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011, en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 100/2011 de 28 de septiembre, cursante de fs. 158 a 159 vta., pronunciada por la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de La Paz; y, en consecuencia DENEGAR la tutela impetrada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

MAGISTRADA

Fdo.  Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO