SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0759/2013-L

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0759/2013-L

Sucre, 30 de julio de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 2011-24607-50-AAC

Departamento:             Santa Cruz

En revisión la Resolución 133 de 15 de octubre de 2011, cursante de fs. 875 a 881 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Juan Eduardo Olivo Gamarra, Carlos Alberto Alarcón Uria y Piero Domenico Eduardo Lorini Arauco, Presidente, Vicepresidente y Secretario del Directorio de la Empresa de Juegos y Centros de Entretenimiento “Bahití” S.A. contra Julio César Díaz Herrera, Director Ejecutivo; y, Lilian Montecinos, Directora Jurídica, ambos de la Lotería Nacional de Beneficencia y Salubridad (LONABOL); Veimar Cazón Morales, Director Ejecutivo; y, Boris Rafael Rentería Fernández, Director Nacional Jurídico, ambos de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego-AJ.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 13 de septiembre de 2011, cursante de fs. 233 a 250 vta., se tiene conocimiento de los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Los accionantes señalan que el 13 de julio de 2011, personal de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego-AJ, con el apoyo de un numeroso contingente policial, irrumpieron de forma abrupta y violenta a intervenir y clausurar cinco salas de juego de la empresa “Bahití” S.A., señalando que dicha empresa no habría cumplido con la adecuación a la Ley 060 de 25 de noviembre de 2010.

El ingreso a las salas de juego se hubiese realizado de forma violenta, sin orden judicial y en horas de la noche, vulnerando la inviolabilidad de domicilio prevista en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal; además de que no intervino ningún Fiscal de Materia, ni otra autoridad competente. Esta actuación arbitraria fue reconocida por el propio Director Ejecutivo de la Autoridad de Juegos, en nota periodística del 15 de julio de 2011 al señalar que: “…MAE de la AJ, afirmo que el objeto del operativo era aplicar de manera estricta la Ley N° 60, y que se ejecutaron las acciones en el marco de la normativa” (sic); sin embargo, la citada ley, no haría referencia a intervenciones sino sólo a sanciones y multas.

I.1.2. Derechos, garantías y principios supuestamente vulnerados

Señalan como lesionados sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la “libertad económica”, al comercio, al trabajo, a dedicarse a una actividad lícita, a la propiedad privada, al acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, al “debido proceso” en sus elementos de la información, la petición, la defensa y la “justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; y los principios de seguridad jurídica, reserva de ley e igualdad, citando al efecto los arts. 8.II, 15, 19, 22, 35, 37, 46, 47, 48.VI, 56, 57, 60, 115.I y II, 117.I, 306.III de la Constitución Política del Estado (CPE) y 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PDSP).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se declare “procedente” y se conceda la tutela disponiéndo: a) Se deje sin efecto la intervención y precintado realizado por la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego-AJ, a las salas de la empresa “Bahití” S.A, en todo el país, permitiendo su normal apertura y funcionamiento; b) Se ordene a la entidad gubernamental referida, se abstenga de realizar cualquier otro operativo similar contra la empresa “Bahití” S.A. y como consecuencia se permita su normal apertura y funcionamiento; c) Se declare la nulidad de los actos de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, realizados en contravención a los arts. 297.I.4 y 298.I de la CPE, así como la Resolución Sancionatoria 10-00048-11 de 23 de agosto, respecto del proceso sancionatorio originado por la ilegal intervención; y, d) Ordenar a la misma entidad gubernamental, que emita una Resolución Administrativa que adecue sus operaciones en apego al contrato existente, que goza de medidas precautorias siendo LONABOL quien ejerza esa facultad, en cumplimiento al contrato de concesión vigente.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 15 de octubre de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 846 a 875, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

Juan Miguel Zambrana en representación de los accionantes ratificó el contenido de la acción de amparo constitucional. Con el derecho a la réplica, señalo que la empresa “Bahití” S.A. no tiene ningún proceso penal pendiente, como afirman los codemandados; el día del allanamiento, no solo se precintaron los ambientes con máquinas, sino también otros ambientes que no tendrían ninguna relación con aquellos, como los restaurantes.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

 

Veimar Cazón Morales, Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juegos - AJ, en audiencia señaló: 1) Los accionantes hacen referencia a que es entidad había cometido una serie de irregularidades y delitos; 2) En cuanto al contrato que hacen referencia, en el tiempo en que este se firmó, los juegos de azar estaban prohibidos de acuerdo al art. 909 del Código Civil (CC); y posteriormente, cuando se promulgaron la Constitución Política del Estado y la Ley 060 de 25 de noviembre de 2010, que permitían este tipo de actividades se estableció un plazo de ciento veinte días posteriores al inicio de funciones de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juegos - AJ, para que las empresas dedicadas a esa actividad adecúen sus regulaciones a la nueva ley; 3) Asimismo, el Decreto Supremo (DS) 0781 de 2 de febrero de 2011, en su disposición transitoria estableció que las empresas que desarrollan actividades de juegos de lotería y azar deberían presentar su solicitud de licencia en el plazo de cien días ante la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juegos - AJ, quien en el plazo de veinte días emitirá la Resolución Administrativa que autorice o rechace la licencia; 4) Las empresas que no se adecuen o cuyas solicitudes de licencia sean rechazadas no podrán operar, y es por esto que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juegos - AJ realizó averiguaciones en todos los casinos que se encontraban sin licencia, como es el Bingo “Bahití” S.A., y en función a la atribución del art. 26 de la Ley 060, que autoriza el decomiso de máquinas, instrumentos y otros medios de juego; 5) También, la referida Ley establece la facultad de regular, emitir disposiciones de carácter regulatorio para que los operadores no causen mayor inseguridad jurídica; y dicha Resolución fue publicada el 12 de julio de 2011, siendo de conocimiento general; 6) El cobro de impuestos es una atribución del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), no de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juegos - AJ, por lo que no se pudo dar una respuesta en la forma como pretendían los ahora accionantes; 7) La Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juegos - AJ publicitó la Ley 060, mandando cartas a todas las empresas conocidas señalando que dicha institución entró en funcionamiento el 11 de febrero de ese año y pidiéndoles que adecuen sus normativas a ley, lo que la empresa “Bahití” S.A. se habría rehusado a hacer; 8) Los accionantes, se encontrarían bajo una investigación penal en etapa de investigación y no se citó al Fiscal de Materia encargado de aquel proceso como tercero interesado; 9) El 21 de igual mes y año, los accionantes interpusieron otra acción de amparo constitucional que otorgó medidas cautelares, además de interponerse un recurso indirecto de inconstitucionalidad remitido al Tribunal Constitucional Plurinacional; dicha instancia revocó las medidas cautelares y denegó la tutela; 10) El proceso administrativo sancionador se seguiría ventilando, en etapa de recurso de revocatoria, pero aún faltaría que se plantee el recurso jerárquico; y en ese proceso, se interpusieron dos acciones de inconstitucionalidad contra la nombrada Ley, sus decretos reglamentarios y contra la Resolución Regulatoria 11; 11) Por otro lado, en cuanto a la supuesta existencia de procesos judiciales y administrativos que permitan la imposición de medidas o sanciones contra la empresa “Bahití” S.A., la Ley 060 fue expuesta a control de constitucionalidad en el que no se ha evidenciado falla alguna en la misma; 12) No se allanaron los locales de dicha empresa, como afirman los accionantes, sino que se dió cumplimiento a la ley; 13) En cuanto al reclamo de que se debió contar con la presencia de una autoridad fiscal, el art. 45 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LAP) señala cuando es necesaria esta participación, además de puntualizar que: “No podrá invocarse la nulidad de actuación administrativa alguna, fundada en la ausencia de intervención del Ministerio Público”; asimismo, no sería necesaria la intervención de esa institución en vista de que no se estaba indagando un delito penal, sino que se realizó la intervención de un salón de juego que no presentó su solicitud de adecuación, por consiguiente infringiendo la ley; y, 14) Las intervenciones que se hacen a los salones de juego se realizan en la medida de las posibilidades en todos los departamentos y “Bahití” S.A., no sería el único centro que fue objeto de intervenciones.

Con el derecho a la dúplica, indicó que: los accionantes señalaron que formarían parte de “LOTEX” y luego mencionaron que no, que serían “Bahití” S.A. y los supuestos novecientos trabajadores no están registrados en la Administradora de Fondos de Pensiones.

 

Boris Rafael Rentería Fernández, Director Nacional Jurídico de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juegos - AJ, en audiencia reiteró los mismos fundamentos señalados anteriormente.

Julio César Díaz Herrera y Lilian Montecinos, Director Ejecutivo y Directora Jurídica de LONABOL, no asistieron a la audiencia ni presentaron informe escrito.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Mario del Alcázar Jhonson, Guiguiola Claros Céspedes, María Sonia Roca, Carlos Alberto Mansilla Ribera, Karen Delia Sagardia Medrano, representantes de los trabajadores de la empresa de Juegos y Centros de Entretenimiento “Bahití” S.A., como terceros interesados, en audiencia señalaron que: i) Se habría demostrado que son novecientas personas las afectadas en su derecho al trabajo y no veinticinco como afirman los accionantes; ii) Estas personas en asamblea eligieron a sus representantes que ahora se apersonan, porque vieron suprimidos sus derechos fundamentales y principalmente los de todas sus familias; y, iii) En la intervención de 13 de julio de 2011, cerraron secciones de karaoke, restaurante, oficinas y del personal de aseo, no solamente los ambientes destinados a las máquinas de juego; perjudicándolos pues ni siquiera es posible que puedan recuperar algunos efectos personales. Solicitaron que se considere su situación y se declare “procedente” la acción.

I.2.4. Resolución del Tribunal de garantías

La Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 133 de 15 de octubre de 2011, cursante de fs. 875 a 881, denegó la tutela solicitada; en base al siguiente fundamento: el accionante no escogió la vía idónea con el fin de restituir los supuestos derechos vulnerados, en vista de que existiría un mecanismo específico para su resguardo, cual es el recurso “indirecto” de nulidad, lo que haría “improcedente” su acción; asimismo, lo referente a la competencia que acusa, en cuanto a la usurpación de funciones o el ejercicio de la potestad administrativa que no emane de la ley.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1.  Comunicado de prensa de 3 de julio de 2011, realizada por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juegos - AJ, informando: “…a la población en general y a las personas individuales y colectivas en particular dedicadas a los juegos de lotería, azar y sorteos, que las licencias otorgadas por otras instancias, quedan nulas de pleno derecho y sin vigencia legal al haber transcurrido los ciento (120) días calendario establecido en la Disposición Transitoria Única de la Ley No. 060 de 25 de noviembre de 2010 para la adecuación de las empresas señaladas precedentemente (…)”.

         Las únicas licencias de operaciones con valor legal para la explotación de las actividades de juegos de lotería, azar y sorteos dentro el territorio nacional son las otorgadas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego” (sic) (fs. 526).

II.2.  Publicación de prensa de 12 de julio de 2011, realizada por la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego sobre la: COMPLEMENTACIÓN A LA RESOLUCIÓN REGULATORIA 01-00005-11 REGLAMENTO PARA EL PROCESAMIENTO DE INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS - RESOLUCIÓN REGULATORIA 01-00011-11, que incorporó el Capítulo V, Medidas Preventivas (arts. 44 al 53) a la referida Resolución Regulatoria (fs. 522).

II.3.  Resolución Administrativa Ejecutiva 02-00101-11 de 12 de julio de 2011, emitida por el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juegos - AJ, que resuelve:

         

          “PRIMERO.- Habilitar los días 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de julio del año 2011 para llevar a cabo operativos de control y fiscalización en los Salones de Juego o Casinos que no cuenten con Licencia de Operaciones emitida por la AJ.

          SEGUNDO.- Habilitar horas extraordinarias o inhábiles de los días mencionados precedentemente.

          TERCERO.- Para tal efecto se autoriza a todos los Servidores Públicos de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego - AJ, a llevar a cabo operativos de control y fiscalización en horas y días extraordinarios o inhábiles señalados anteriormente.

          CUARTO.- Los Servidores Públicos deberán elevar un informe del resultado de sus actuaciones” (sic) (fs. 515 a 517).

II.4.  Acta de intervención notarial, realizada por Maritza Bernal Viera, Notaria de Fe Pública de Primera Clase 96, sobre el operativo de control a salones de juego en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, específicamente para verificación y certificación de la intervención del Salón de Juegos “Bahiti's Club”, ubicado en la Av. Monseñor Rivero 150; haciendo constar el ingreso al salón de juegos, la intervención de todas las máquinas y medios de juego y el precintado de las puertas de planta baja, el área de caja y clausura de la puerta de ingreso (fs. 607 a 608 vta.); en el mismo sentido, cursan las actas notariales realizadas en los recintos de la empresa Bingo “Bahití” S.A., ubicados en la Av. Cristóbal de Mendoza entra Avs. San Martín y Canal Isuto (fs. 609 y vta.), Av. Cañoto esquina calle Monseñor Salvatierra (fs. 610 y vta.), Av. Velarde, Segundo Anillo (fs. 611 a 612 vta.) y Av. Cristóbal de Mendoza entre Av. Alemania y Av. Mutualista (fs. 613 a 614).

II.5.  Memorial presentado el 3 de agosto de 2011, por el representante de la empresa de Juegos y Centros de Entretenimiento “Bahití” S.A. ante el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego - AJ; en el que argumentó que la intervención de los locales de la empresa referida serían ilegales, por cuanto se realizó un indebido allanamiento y requisa de los Salones de Juego además de la inexistencia de una Resolución fundamentada; y demandando que la adecuación a las disposiciones de la Ley 060, por parte de la empresa en forma retroactiva, no le alcanzarían, pues su autorización de funcionamiento deriva de la autorización emitida por LONABOL (fs. 645 a 654 vta.); y, Resolución Sancionatoria 10-00048-11 de 23 de agosto de 2011, emitida por el Director Ejecutivo de la citada entidad; en la que, contra la empresa de Juegos y Centros de Entretenimiento “Bahití” S.A., se resuelve:

          “PRIMERA.- Establecer la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 28, parágrafo I, numeral 2, inc. c) de la Ley N° 060 concordante con el Artículo 13 de la Resolución Regulatoria N° 01-00005-11, por desarrollar actividades de juegos de azar sin contar con la licencia de operaciones de la AJ.

          SEGUNDA.- Sancionar a la empresa JUEGOS Y CENTROS DE ENTRETENIMIENTO BAHITI S.A., con el comiso definitivo de las máquinas y medios de juegos instalados sin licencia en los salones intervenidos en la ciudad de Santa Cruz “'BAHITI'S CLUB, BINGO BAHITI'S CLUB VIP $', BAHITI'S CLUB CAÑOTO, BAHITI SUR y BINGO BAHITI SANTA CRUZ” y con una multa de UFV's 5 000 (Cinco mil 00/100 Unidades de Fomento de la Vivienda) por cada máquina o medio de juego

          TERCERA.- La empresa JUEGOS Y CENTROS DE ENTRETENIMIENTO BAHITI S.A., tiene el plazo improrrogable de tres (3) días hábiles para el pago de la citada multa, en la cuenta de la AJ N° 10000006212736 del Banco Unión S.A., caso contrario será pasible a la aplicación de lo establecido por el Artículo 30 de la Ley N° 060.

          CUARTA.- La presente resolución es impugnable en el plazo de 10 días hábiles a partir de su notificación pudiendo la empresa JUEGOS Y CENTROS DE ENTRETENIMIENTO BAHITI S.A., hacer uso de los recursos que le confiere la Ley No. 2341 de 23 de abril de 2002, concordante con el Artículo 32 de la Ley N° 060…” (sic) (fs. 655 a 669).

II.6.  Memorial con la suma “Interpone recurso de revocatoria”, presentado el 9 de septiembre de 2011, por el representante de la empresa de Juegos y Centros de Entretenimiento “Bahití” S.A. ante el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego - AJ; en el que impugna la Resolución Sancionatoria 10-00048-11 -anteriormente citada-, conforme el art. 64 y ss LPA (fs. 674 a 681); Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria 08-00021-11 de 6 de octubre de 2011, emitida por el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego - AJ; en la que resuelve: “PRIMERA.- RECHAZAR el Recurso de Revocatoria interpuesto por la empresa JUEGOS Y CENTROS DE ENTRETENIMIENTO BAHITI S.A., contra la Resolución Sancionatoria N° 10-00048-11, de 23 de agosto de 2011, la misma que se CONFIRMA; SEGUNDA.- La presente resolución es impugnable en el plazo de 10 días hábiles a partir de su notificación pudiendo la empresa JUEGOS Y CENTROS DE ENTRETENIMIENTO BAHITI S.A., hacer uso de los recursos que le confiere la Ley N° 2341 de 23 de abril de 2002, concordante con el Artículo 33 de la Ley No. 060” (sic) (fs. 682 a 690).

II.7.  Aviso de visita, realizada por el Notificador de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juegos - AJ al representante legal de Bingo “Bahití” S.A., el 11 de octubre de 2011, en el domicilio señalado por éste último, comunicando de nueva visita para el 12 del mismo mes y año (fs. 691); representación del notificador de la entidad, indicando que se buscó a Juan Miguel Zambrana, representante legal de la citada Empresa, para su notificación con la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria 08-00021-11 de 6 de octubre de 2011, quien no pudo ser encontrado (fs. 692); providencia de 12 de octubre de 2011, dictada por el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego - AJ, ordenando la notificación por cédula de Juan Miguel Zambrana (fs. 693); notificación por cédula de 12 de igual mes y año a horas 11:30, a Juan miguel Zambrana, representante legal de Bingo “Bahití” S.A., con la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria 08-00021-11 de 6 de octubre de 2011 (fs. 694).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes señalan como lesionados sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la libertad económica, al comercio, al trabajo, a dedicarse a una actividad lícita, a la propiedad privada, al acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, la garantía y el derecho al debido proceso (y dentro de éste a la información, a la petición, a la defensa y a la “justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”), y los principios de seguridad jurídica, reserva de ley e igualdad; manifestando que la causa de aquellas        vulneraciones serían: i) El ilegal allanamiento y requisa de los establecimientos en los que funcionaba el Bingo “Bahití” S.A., sin que exista una Resolución fundamentada emitida por autoridad competente, ni intervención de un funcionario del Ministerio Público y    sin que dicho acto esté previsto en la ley; y, ii) El contrato por el que dicha empresa realiza sus actividades no podría ser examinado de forma retroactiva pidiendo la adecuación de aquel a la nueva ley. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Sobre la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional consagrada por el art. 128 de la Constitución Política del Estado, se instituye como una acción de defensa contra: “…actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”; concepto retomado por el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo). De conformidad a la disposición constitucional citada y en aplicación y vigencia de la Norma Suprema, la acción de amparo constitucional es una acción de defensa destinada a precautelar derechos fundamentales y garantías previstas en la Ley Fundamental y en los Pactos y Tratados Internacionales sobre derechos humanos ratificados por nuestro Estado Plurinacional (art. 410 de la CPE), salvo los derechos a la libertad y a la vida -cuando ésta se encuentre vinculado a la libertad-, que está bajo la protección de una acción específica como es la acción de libertad.

III.2.  Sobre los principios de seguridad jurídica, reserva de ley e igualdad

           En el anterior régimen constitucional se estableció que la seguridad jurídica era un derecho fundamental; sin embargo, a partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado el 7 de febrero de 2009, se encuentra establecida en la normativa constitucional como un principio que sustenta la potestad de impartir justicia (art. 178 de la CPE) y a la vez es un principio articulador de la economía plural (art. 306.II de la CPE). En este sentido, el principio de seguridad jurídica, ya no es objeto de tutela a través de la acción de amparo constitucional cuyo fin es dar protección a los derechos y garantías establecidos en la Constitución Política del Estado e Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por el Estado Boliviano y la ley. Así se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional en la SC 0096/2010-R de 4 de mayo, entre otras. Este razonamiento se hace extensivo a cualquier principio que definido como tal sea invocado como lesionado; por esta razón el principio de seguridad jurídica, así como los de reserva de ley e igualdad, invocados como vulnerados por los accionantes en el presente caso, no pueden ser atendidos y quedan excluidos del análisis.

III.3.  La acción de amparo constitucional y el principio de subsidiariedad

           La acción de amparo constitucional prevista por el art. 128 de la CPE, está instituida por la Ley Fundamental como una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos o de personas individuales o colectivas, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la misma Norma Fundamental y las leyes, como ya se había definido anteriormente; sin embargo, se debe tomar en cuenta que existen situaciones en las cuales no es posible ingresar al fondo de la acción de amparo constitucional a objeto de guardar un equilibrio y complemento entre las jurisdicciones establecidas en el ordenamiento jurídico.

Sobre la subsidiariedad que caracteriza esta acción, la SC 0127/2011-R de 21 de febrero, citando la SC 0622/2010-R de 19 de julio, señaló: “…que el amparo constitucional se constituye en un instrumento esencialmente subsidiario y supletorio de protección; subsidiario porque no puede ser utilizado si previamente no se agotaron la vías ordinarias de defensa, y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. '…En consecuencia, para que los fundamentos de una demanda de amparo constitucional puedan ser analizados en el fondo, la parte accionante, debe haber utilizado hasta agotar todos los medios y recursos legales idóneos para la tutela de sus derechos sea en la vía jurisdiccional o administrativa, pues donde se deben reparar los derechos y garantías lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde fueron vulnerados, esto es, que en principio haya acudido ante la misma autoridad que incurrió en la presunta lesión y luego a las superiores de ésta, y si a pesar de ello persiste la lesión porque los medios o recursos utilizados resultaron ineficaces, recién se abre la posibilidad de acudir al amparo constitucional, el que no puede ser utilizado como un mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia'” (se añadieron las negrillas).

           En especial, la subsidiariedad ha sido prevista por el Código Procesal Constitucional, en su art. 54.I, cuando señala: “La Acción de amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo”.

III.4.  Análisis del caso concreto

Los accionantes acusan la vulneración de sus derechos, por los siguientes hechos: a) El ilegal allanamiento y requisa de los establecimientos en los que funcionaba el Bingo “Bahití” S.A., sin que exista una Resolución fundamentada por autoridad competente, ni intervención de un funcionario del Ministerio Público y sin que dicho acto esté previsto en la ley (lesiona los derechos al debido proceso, a la propiedad privada, al trabajo); y, b) El contrato por el que dicha empresa realiza sus actividades no puede ser examinado de forma retroactiva pidiendo la adecuación de aquel a la nueva ley (lesiona los derechos a la libertad económica y al comercio).

La acción de amparo constitucional tiene por característica la subsidiariedad, debidamente explicada en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo; esta característica inherente a su naturaleza protege a esta acción de defensa de ser indiscriminadamente usada para solucionar problemas o conflictos que han sido previstos en su atención principalmente por las instancias ordinarias instauradas para cada caso y circunstancia, bien sean jurisdiccionales o administrativas. La acción de amparo constitucional, es un mecanismo de control tutelar de derechos y garantías constitucionales de carácter extraordinario, y no puede actuar ni activarse de manera paralela mientras no se agoten los medios que la ley ha creado para defenderlos ante aquellas autoridades competentes; entonces, mientras no exista un pronunciamiento definitivo sobre la causa, por aquellas instancias ordinarias anteriormente mencionadas a las que las personas se someten, se activa el principio de subsidiariedad.

En el caso de autos, los accionantes acudieron a la vía constitucional sin antes culminar el reclamo ante la instancia administrativa correspondiente; conforme se pasa a explicar. En primer lugar, el 3 de agosto de 2011

-luego de la intervención de los locales-, los accionantes se apersonaron ante el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (Conclusión II.5), reclamando tal intervención bajo los mismos argumentos que ahora se identificaron como parte de la problemática jurídica planteada a través de la demanda de amparo constitucional, y asimismo solicitaron la nulidad de los actos realizados, al igual que en el presente. La referida Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego - AJ, bajo los fundamentos expuestos en ella, emitió la Resolución Sancionatoria 10-00048-11 de 23 de igual mes y año, en vista de que la empresa de Juegos y Centros de Entretenimiento “Bahití” S.A. incurrió en una infracción grave de la normativa.

Ante esta decisión sancionadora, el representante legal del Bingo “Bahití” S.A., interpuso recurso de revocatoria, conforme las normas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo; es decir, que se sometió a la instancia administrativa buscando la restitución de sus derechos y la solución de su problema. Una vez que fue resuelto este recurso, en forma negativa, se le advirtió que tenían la opción de apelar la misma mediante el recurso jerárquico (Conclusión II.6 parte in fine), y notificada como fue esta Resolución Administrativa (Conclusión II.7), es evidente que ni el representante de dicha empresa, así como los ahora accionantes hicieron uso de dicho medio de defensa legal, en otras palabras, no han culminado con la vía administrativa de reclamación que permita a la acción de amparo constitucional -un medio de defensa constitucional- abrir su competencia para realizar un examen y posterior pronunciamiento sobre la causa, pues una vez más, no se ha agotado la vía a la cual los propios accionantes y su representante legal pudieron acudir para la  reparación de aquellos hechos que demandan. Por ello, ante la inobservancia del principio de subsidiariedad, debe denegarse la tutela solicitada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al haber denegado la tutela solicitada, aunque con otros argumentos, efectuó una adecuada compulsa de los antecedentes del caso.

 

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 133 de 15 de octubre de 2011, cursante de fs. 875 a 881, pronunciada por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz; y, en consecuencia DENEGAR la tutela impetrada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO