SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1006/2013-L

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1006/2013-L

Sucre, 28 de agosto de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

Acción de libertad

Expediente:                2012-24919-01-AL

Departamento:           La Paz

En revisión la Resolución de 274/2011 de 22 de diciembre, cursante de fs. 26 a 29 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Jhonny Guarachi Mamani contra Karina Estela Barea Márquez, Jueza Tercera de Instrucción en lo Penal, en suplencia legal de su similar Segundo de El Alto del Distrito Judicial -ahora departamento- de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 21 de diciembre de 2011, cursante de fs. 4 a 8 vta., el accionante, expuso lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Resolución 228/11 de 29 de agosto de 2011, emitida por el Juzgado Segundo de Instrucción en lo Penal, se encuentra detenido preventivamente en el penal “San Pedro” de La Paz, determinación que resulta ser ilegal, ya que el 25 de agosto de 2011 a horas 8:30, fue aprehendido por funcionarios policiales de la Dirección de Prevención de Robo de Vehículos (DIPROVE), a cinco cuadras del taller de chapería, donde fue ejecutada una orden de allanamiento, que no hacía referencia a la posibilidad de aprehensión; para luego, el Ministerio Público, presente el 26 de agosto del mismo año, a horas 15:35, imputación formal en su contra, ante el Juzgado cautelar, vulnerando de esa manera la última parte de lo dispuesto por el art. 226 del Código de Procedimiento Penal (CPP), toda vez que no se le puso a disposición del Juez, en el plazo de veinticuatro horas, sino más bien a las treinta y dos horas siguientes de su aprehensión; dichos actos investigativos, viciados de nulidad, posteriormente dieron lugar a la celebración de la audiencia cautelar, donde se dispuso su detención preventiva antes aludida.

I.1.2. Derecho y garantía supuestamente vulnerados

Señala como vulnerado su derecho a la libertad y la garantía del debido proceso, citando al efecto, los arts. 22 y 23 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en resolución se disponga su inmediata libertad, ya que se encuentra injustamente detenido, como producto de una viciada investigación y una injusta persecución penal.

 

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública, el 22 de diciembre de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 23 a 25 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, por intermedio de su abogado, ratificó el tenor íntegro de su demanda, y ampliando la misma señaló: a) Se vulneraron sus derechos a la presunción de inocencia, a la seguridad jurídica, a la libertad y a la dignidad, puesto que en base a la orden de allanamiento extendida el 24 de agosto de 2011, fue aprehendido el 25 del mismo mes y año, a horas 8:15, en circunstancias en las que se encontraba circulando por la zona de Villa Adela, camino a Viacha “en el cruce la Av. Litoral” (sic); b) Posteriormente, el Fiscal de Materia encargado de la persecución penal, emitió otro mandamiento de aprehensión en su contra, conforme consta en el cuaderno de investigaciones; c) Mandamiento que si bien lleva su firma, sin embargo el mismo no fue notificado a su persona, puesto que se le obligó a firmar una hoja en blanco; d) En su declaración informativa, señaló que fue aprehendido el 25 de agosto de 2011 a horas 8:30, así como también se comprometió a coadyuvar con las respectivas investigaciones; e) Fue puesto a conocimiento de la autoridad judicial, pasadas las treinta horas; f) El “25 de agosto de 2011”, se realizó la audiencia de medidas cautelares, en la que el Fiscal reconoció que fue aprehendido el 25 de agosto a horas 8:30; y, g) En aquella audiencia realizó la respectiva queja ante la autoridad jurisdiccional, al amparo de los arts. 54.I y 279 del CPP, planteando actividad procesal defectuosa; empero, el Juez cautelar validó estos actos mediante resolución emitida la misma fecha, sin determinar la legalidad o ilegalidad de la aprehensión, sino más bien dictando resolución de detención preventiva. Por todo lo expuesto, solicita se disponga su inmediata libertad, ya que fueron conculcados su derechos, por haberse validado actos ilegales realizados por los investigadores y el director funcional.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Karina Estela Barea Márquez, Jueza Tercera de Instrucción en lo Penal de El Alto, en suplencia legal de su similar Segundo, mediante informe escrito, cursante de fs. 21 a 22, precisó: 1) Ante la solicitud de allanamiento, requisa, secuestro y aprehensión, el Juez Quinto de Instrucción en lo Penal, emitió la Resolución 223/11 de 24 de agosto de 2011 y el mandamiento respectivo en tres inmuebles; 2) Ejecutado el mismo, se presentó imputación formal ante el mismo Juzgado, el 26 de agosto de 2011 a horas 15:35 contra Jhonny Guarachi Mamani, Nicolás Cruz Machaca y otros, por la presunta comisión de los delitos de robo agravado, asociación delictuosa y receptación, en la que se solicitó la aplicación de detención preventiva, por lo que se tuvo que señalar audiencia para el 27 de ese mes y año; 3) Dicha audiencia fue llevada a cabo por el Juez Primero de Instrucción en lo Penal; sin embargo, dispuso un cuarto intermedio por no encontrarse los imputados con sus respectivos abogados; señalando nueva audiencia para el 28 del señalado mes y año a horas. 10:00; 4) Una de las víctimas presentó recusación contra el referido Juez cautelar, que fue resuelta por Resolución 227/11, disponiéndose la suspensión de la audiencia  y remitiéndose el caso al Juzgado Segundo de Instrucción en lo Penal; 5) El Juez Quinto de Instrucción en lo Penal, en suplencia de su similar Segundo, convocó a audiencia para el 29 de agosto de 2011 a horas 16:00; en la cual, la parte imputada presentó incidente de actividad procesal defectuosa, con el argumento de que se sobrepasó las veinticuatro horas establecidas por ley, para ser remitidos ante la autoridad jurisdiccional; 6) El fiscal informó en audiencia, que fueron notificados a horas 18:00 con la resolución de aprehensión de 25 del citado mes y año; asimismo, que la presentación de la imputación formal fue a horas 15:35 de “25 de agosto de 2011”; 7) En la Resolución 228/2011 de 29 de agosto, se resolvió el incidente presentado, con el argumento de que se habría cumplido con el plazo procesal establecido en el art. 226 del CPP, toda vez que el abogado de Jhonny Guarachi Mamani, suscribió la notificación con la resolución de imputación formal y el decreto de radicatoria del juzgado, momento en el que debió plantearse esta excepción, por lo que se rechazó la actividad procesal defectuosa disponiéndose la detención preventiva; y, 8) La suscrita Juez, no se encontraba en suplencia legal del Juzgado Segundo de Instrucción en lo Penal de El Alto, a momento de dictarse las medidas cautelares, ya que se encontraba con licencia de su vacación judicial, quedando en suplencia el Juez Quinto de Instrucción en lo Penal de la misma ciudad.

I.2.3. Resolución

El Juez de Partido Mixto y de Sentencia Penal, de la provincia Inquisivi en suplencia legal del Juzgado Segundo de Partido y de Sentencia Penal de El Alto ambos del Distrito Judicial -ahora departamento- de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 274/2011 de 22 de diciembre, cursante de fs. 26 a 29 vta., declaró “improbada” la demanda de acción de libertad; bajo los siguientes fundamentos: i) Es evidente que el Juez cautelar, no observó adecuadamente la ilegalidad de la aprehensión; es decir, que no valoró si se observaron los presupuestos constitucionales y legales de la aprehensión; ii) El Juez Quinto de Instrucción en lo Penal, en suplencia de su similar Segundo, no efectuó una adecuada valoración con relación al análisis de la legalidad de la aprehensión, a tiempo de celebrar la audiencia de medidas cautelares el 29 de agosto de 2011; es decir, no observó si se cumplieron con los presupuestos constitucionales y legales de la aprehensión, como es la legalidad formal y la legalidad material; iii) El accionante fue aprehendido el 25 de agosto de 2011 a horas 8:30, sin orden escrita y con el argumento de que la aprehensión fue realizada en flagrancia de la comisión de un delito, momentos después de haberse comprobado la existencia de un delito de robo de movilidad; iv) Le pusieron a disposición del Ministerio Público el mismo día a horas 18:00, luego se emitió resolución de aprehensión en su contra, para finalmente ser puesto a disposición del Juez cautelar, el 26 de agosto de 2011 a horas 15:35; v) En la aprehensión en flagrancia, no se requiere orden escrita o motivada, pero sí orden emitida por el fiscal, que deberá estar debidamente fundamentada; vi) Todos estos hechos no fueron valorados correctamente por el Juez Quinto de Instrucción en lo Penal, a momento de llevarse a cabo la audiencia de medidas cautelares, “verificándose que el señor fiscal no puso a disposición de la autoridad jurisdiccional al imputado en el plazo de las 24 horas que ordena el artículo 226 del CPP, sobrepasando inclusive las 32 horas…” (sic); vii) Sin embargo, a la fecha transcurrieron más de cuatro meses, sin que el accionante haya impugnado la determinación del Juez de Instrucción en lo Penal, o haya acudido de forma inmediata a la jurisdicción constitucional para denunciar estos hechos y solicitar se guarden y se restablezcan las formalidades legales, lo cual se constituye en una omisión que podría entenderse como actos consentidos; y, viii) Si bien se denunció procesamiento indebido, en la audiencia de medidas cautelares; sin embargo, el accionante no planteó recurso de apelación incidental, conforme dispone el art. 251 del CPP.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías, hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1.     Del acta de audiencia pública de medidas cautelares de 29 de agosto de 2011, se tiene que el accionante junto a otros coimputados, interpusieron incidente de actividad procesal defectuosa con el argumento de que el Ministerio Público, tenía que haberlo remitido ante el Juez cautelar, dentro las veinticuatro horas siguientes a su aprehensión, y establecer sus situaciones procesales, empero, se los remitió “el sábado” a horas 10:00, venciéndose los términos procesales y violándose el principio del debido proceso, porque transcurrieron más de cuarenta y ocho horas para que puedan ser puestos a conocimiento del juez competente, por lo que solicitaron la anulación de obrados por este defecto, además que se disponga su libertad (fs. 13 a 16 vta.).

II.2.     Por Resolución 228/11 de 29 de agosto de 2011, el Juez Quinto de Instrucción en lo Penal, en suplencia legal de su similar Segundo, rechazó el incidente de actividad procesal defectuosa, con el argumento que los imputados fueron aprehendidos por el Ministerio Público, dentro el plazo establecido por el art. 226 del CPP, y que se les puso a disposición del Juez dentro el plazo estipulado por ley; asimismo, mediante la referida resolución se dispuso la detención preventiva del accionante y de los otros imputados (fs. 17 a 20 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante señala que la autoridad judicial demandada, vulneró su derecho a la libertad y la garantía del debido proceso; toda vez que a raíz de una orden de allanamiento emitida por el Juzgado Segundo de Instrucción en lo Penal, fue aprehendido el 25 de agosto de 2011 a horas 8:30, por funcionarios de DIPROVE,  a cinco cuadras del lugar, donde se ejecutó la misma; para luego, ser remitido por el Ministerio Público el 26 del referido mes y año a horas 15:35, ante el Juzgado cautelar, junto a la imputación formal realizada en su contra, lo cual vulnera lo dispuesto en la última parte del art. 226 del CPP, ya que no se le puso a disposición del Juez en el plazo de veinticuatro horas, sino más bien a las treinta y dos horas siguientes de su aprehensión; actos investigativos (viciados de nulidad), que posteriormente dieron lugar a la celebración de la audiencia cautelar donde se dispuso su detención preventiva que ahora viene cumpliendo.

En ese entendido, estando precisado el problema jurídico planteado, corresponde verificar y en su caso determinar si existió vulneración de los derechos fundamentales invocados, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Alcance y finalidad de la acción de libertad

           

La SCP 2428/2012 de 22 de noviembre, al respecto precisó: “La acción de libertad es un mecanismo de protección y defensa de los derechos a la vida y a la libertad personal, constituyéndose en una acción de carácter extraordinario de trámite especial y sumario, a través del cual la Ley Suprema establece un procedimiento de protección inmediata tanto del derecho a la vida como de situaciones en las que el derecho a la libertad se encuentra lesionada por causa de una indebida persecución o privación de libertad o en los casos en que la jurisdicción ordinaria no haya reparado la vulneración de los derechos lesionados.

Por otro lado, la normativa constitucional ha previsto que debido a su naturaleza correctiva o reparadora se debe caracterizar por su rapidez en su trámite que es sumarísimo y su efecto inmediato, como resguardo de los derechos a la vida y a la libertad de locomoción; en ese marco su carácter preventivo responde a impedir una lesión, ante la amenaza de una eventual vulneración del derecho a la vida y/o a la libertad física o de locomoción; el carácter correctivo, tiene por objeto evitar se agraven las condiciones de una persona detenida”.

III.2.  Sobre la legitimación pasiva en la acción de libertad, excepción por el principio de informalismo

La SCP 0066/2012 de 12 abril, sobre el particular, precisó: “El art. 196.II de la CPE, indica que, el Tribunal Constitucional Plurinacional en su fusión interpretativa, aplicará como criterio de interpretación, entre otras, la literal del texto; a la luz de dicho criterio y del análisis del art. 125 de la CPE, se entiende que la acción de libertad se caracteriza entre otras cosas, en el informalismo, así establece dicha norma al señalar que cualquier persona podrá plantear la acción de libertad 'sin ninguna formalidad procesal' e incluso de forma oral; aspecto que se encuentra acorde a su naturaleza jurídica de la presente acción constitucional en función a los derechos primarios que alcanza su ámbito de protección; de esta forma debe existir una flexibilización en la acción de libertad en el marco del principio de informalismo, así garantizando un amplio abanico de protección eficaz al derecho de libertad, misma que adquiere amplia relevancia constitucional a la luz de la Constitución Política del Estado.

Bajo la característica del informalismo de la acción de libertad mencionada y remitiéndonos a la jurisprudencia constitucional, se ha establecido que, cuando la acción referida se dirige, por error, contra una autoridad diferente a la que causó la lesión, pero de la misma institución, rango o jerarquía e idénticas atribuciones, es posible conceder la tutela, si se verificase lesión al derecho a la libertad personal. La aplicación del referido razonamiento, no es viable cuando la presunta lesión de restricción de libertad o su amenaza, hubiese sido dispuesta u ordenada, por una autoridad distinta a la demandada y que además no pertenezca a la misma institución o fuera de rango, jerarquía o atribuciones distintas que el demandado (Razonamiento asumido por las SSCC 0790/2010-R y 1094/2010-R).

Acogiendo esta interpretación, se tiene en el presente caso que, el accionante interpuso la acción de libertad contra el Juez de Instrucción Mixto Cautelar de San Ignacio de Velasco, autoridad quien según el informe de la Fiscal de Materia, renunció el mes de diciembre de 2011; sin embargo de ello, según los datos del proceso, el que efectivamente tenía el control jurisdiccional de la investigación era la Jueza de Instrucción de Cotoca, razón por la cual y considerando la naturaleza de la problemática planteada y la igualdad de jerarquía de ambas autoridades, este Tribunal aplicando la excepcionalidad al alcance de la legitimación pasiva, ingresará al análisis de la acción suscitada, en su caso, sin responsabilidad” (las negrillas son nuestras).

III.3.  La interposición de la acción de libertad, en casos relacionados al control de legalidad de una aprehensión

           La SCP 0789/2013-L de 8 de agosto, sobre los casos relacionados al control de legalidad, en los que se activa la jurisdicción constitucional, mediante la acción de libertad, precisó: “Al respecto la SCP 1209/2012 de 6 de septiembre, estableció: 'Considerando que la subsidiariedad de la acción de libertad es excepcional y la interpretación constitucional no puede hacerla en la regla y del contenido de las SSCC 0636/2010-R y 1008/2010-R, las mismas no refieren y por ende no alcanzan a las solicitudes de control jurisdiccional por vulneración o restricción a la libertad personal en la audiencia cautelar por ello no requieren su apelación previa al planteamiento de la acción de libertad debido a que:

1. El art. 251 del CPP, establece que: «La resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, será apelable, en el efecto no suspensivo, en el término de setenta y dos horas» de donde se deduce que hace referencia a tramitación y resolución que dispone la medida cautelar y no así la control de legalidad de la aprehensión.

2. El control a la actuación de fiscales y policías durante la aprehensión trasciende del interés del imputado el cual incluso puede perder el interés en su tutela porque la apelación en lo referido a la audiencia cautelar le favorece pero se mantiene incólume el interés de la colectividad de reprimir actuaciones al margen del orden constitucional (SCP 0103/2012) del 23 de abril del 2012.

3. Las SSCC 0636/2010-R y 1008/2010-R, no dejaron sin efecto el entendimiento contenido en la última parte del segundo supuesto de la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, en lo referido a la temática ello porque el control jurisdiccional no cuenta con el trámite de excepciones o incidentes previsto en el art. 314 del CPP'.

(…)

III.3.1. De la falta de control jurisdiccional de la aprehensión del accionante

De un análisis de los antecedentes y la prueba que cursa en obrados, se establece de que el Juez Primero de Instrucción en lo Penal -codemandado-, en su Resolución 376/2011 de 21 de julio, -fs. 6 a 8-, no efectuó el control jurisdiccional de la legalidad de la aprehensión del imputado Josué Arenas Quenta, hoy accionante, a pesar de haber denunciado que su aprehensión fue indebida y haber pedido un expreso pronunciamiento al respecto, como se demuestra en el acta de consideración de medidas cautelares, (…) sin embargo de esta denuncia y posterior petición, el Juez Primero de Instrucción en lo Penal, en su condición de contralor de garantías constitucionales, no se pronunció al respecto, disponiendo simplemente: 'De conformidad con los arts. 233; 234 incisos 1), 2), 5), 10), y 235 del Código de Procedimiento Penal, se dispone la Medida Cautelar de DETENCIÓN PREVENTIVA para JOSUE ARENAS QUENTA…'.

De lo anteriormente expuesto, se advierte una omisión por parte del Juez cautelar demandado de su deber de pronunciarse respecto de la legalidad de la aprehensión del imputado pese a que en el caso concreto el abogado defensor denunció en la mencionada audiencia de medidas cautelares, una ilegal aprehensión e instó al Juez Primero de Instrucción en lo Penal -codemandado- un control de la legalidad de la aprehensión de su defendido; habiendo omitido este deber, el referido Juez, vulneró el derecho al debido proceso del accionante, ya que no cumplió con este deber previsto en los arts. 54 inc. 1), 279 y 289 del CPP, que le asigna el ejercicio del control de la investigación, independientemente que en el caso se hayan cometido ilegalidades o no en la aprehensión; correspondiendo a este Tribunal, supliendo la negligencia de esta autoridad realizar la labor omitida a continuación.

De la jurisprudencia constitucional precedentemente citada, se establece que cuando se trate de solicitudes de control de legalidad de una aprehensión, efectuada por fiscales y/o policías en la etapa preparatoria del proceso penal, no será exigible que el imputado interponga previamente a la acción de libertad, el recurso de apelación incidental, contra la determinación asumida por el Juez cautelar -sobre las denuncias relacionadas a la aprehensión sufrida-, pudiendo por ello, acudir directamente a la jurisdicción constitucional, cuando el Juez de Instrucción en lo Penal, omita corregir o en su caso no subsane las irregularidades denunciadas, con anterioridad a la audiencia de medidas cautelares o en la misma audiencia cautelar; aún así, el afectado haya decidido interponer con posterioridad, recurso de apelación incidental contra la resolución judicial pronunciada sobre el fondo de las medidas cautelares requeridas, en razón a que si bien la apelación podría favorecerle en lo referente a la audiencia cautelar; sin embargo, podría también existir el riesgo de que las irregularidades relacionadas a la aprehensión sufrida, se mantengan incólumes.

En este entendido, se tiene que el imputado podrá acudir a la vía constitucional, mediante la acción de libertad, y sin necesidad de agotar previamente el recurso de apelación, con la finalidad de que el Tribunal Constitucional Plurinacional, resuelva las denuncias referentes a aprehensiones indebidas o ilegales, que se encuentran relacionadas a la libertad física y al debido proceso, en los siguientes casos: 1) Cuando el Juez de Instrucción en lo Penal, a pesar de tener conocimiento de una denuncia, relacionada a irregularidades en aprehensiones, incumpliera con su deber de controlar la legalidad de las mismas, omitiendo pronunciarse y resolver la misma en el fondo; y, 2) Si el Juez Cautelar, conocedor de dichas de denuncias, las hubiese resuelto en sentido negativo; manteniendo como válidos los actos por los que se procedió a la aprehensión, lo que significaría que las lesiones al derecho a la libertad denunciados, podrían mantenerse incólumes.

Puesto, que no sería coherente, que la jurisdicción constitucional se active, en el caso de que el Juez cautelar, ya hubiese resuelto, aquellas denuncias, declarando ilegales todas aquellas actuaciones por las que se procedió a la aprehensión sufrida; toda vez que ya no existiría acto lesivo pendiente de resolución” (las negrillas nos pertenecen).

III.4.  Cuando se presente incidente por actividad procesal defectuosa, para solicitar el control de legalidad de una aprehensión, deberá interponerse previamente apelación incidental, antes de acudirse a la acción de libertad

Sobre la temática, la SCP 0947/2013-L de 26 de agosto, precisó: “Por otro lado, cabe indicar, que la jurisprudencia constitucional, si bien señaló que la parte afectada, por la emisión de un mandamiento de aprehensión, deberá acudir previamente ante el Juez cautelar, con el objeto de denunciar las presuntas irregularidades cometidas; sin embargo, no estableció que deba hacérselo -necesariamente- mediante la interposición de incidentes, tal como sucedió en el caso concreto, sino que puede hacerse incluso de forma oral en la misma audiencia de medidas cautelares. En dicho sentido, no era exigible que el ahora accionante, denuncie las irregularidades relacionadas a la aprehensión sufrida, mediante incidente por defectos absolutos; empero, al haberlo realizado, correspondía que el Juez cautelar, en uso de sus atribuciones legales, se pronuncie y resuelva previamente; para luego, si es que la lesión no hubiese sido corregida, acudir al recurso de apelación incidental (como medio idóneo de impugnación de un incidente), para que el tribunal de alzada, determine lo que correspondiera por ley; y recién de agotada esta vía, acudirse a la instancia constitucional, si es que los actos denunciados se hubiesen mantenido incólumes; exigencia constitucional, que de manera alguna, se encuentra en contradicción con el razonamiento expresado en el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional, ya que este fue desarrollado, ante simples denuncias realizadas ante el Juez cautelar y no así ante la interposición de incidentes; que tienen una tramitación especial, en la que se reconoce incluso el recurso de apelación ante un fallo desfavorable. Consecuentemente, ante la interposición de un incidente por actividad procesal defectuosa, corresponderá al agraviado, agotar previamente la instancia de alzada, para recién acudir a la jurisdicción constitucional, en cumplimiento a la aplicación excepcional de la subsidiariedad en las acciones de libertad; sin embargo, al no haberse obrado tampoco de esa manera, corresponde, denegar la tutela solicitada, sin ingresar a verificar el fondo del asunto” (las negrillas nos corresponden).

III.5.  Análisis del caso concreto

         

El accionante, señala que la autoridad judicial demandada, vulneró su derecho a la libertad, relacionado con la garantía del debido proceso, toda vez que a raíz de una orden de allanamiento emitida por el Juzgado Segundo de Instrucción en lo Penal, fue aprehendido el 25 de agosto de 2011 a horas 8:30, por funcionarios de DIPROVE, a cinco cuadras del lugar donde se ejecutó la misma; para luego ser puesto, por el Ministerio Público, a disposición del Juez cautelar, a las treinta y dos horas siguientes de su aprehensión, cuando debió ser dentro las veinticuatro horas; actos investigativos, que posteriormente dieron lugar a la celebración de la audiencia cautelar, donde se dispuso su detención preventiva.

En este entendido, de la documental adjunta a la presente acción tutelar, así como de lo manifestado por la parte accionante y la autoridad demandada, se tiene que Jhonny Guarachi Mamani junto a otros imputados, interpusieron en la audiencia de medidas cautelares de 29 de agosto de 2011, incidente de actividad procesal defectuosa, con el argumento de que el Ministerio Público, no obstante tener veinticuatro horas, para ponerles a disposición del Juez cautelar, después de ser aprehendidos; recién lo hizo después de cuarenta y ocho horas, por lo que solicitaron la anulación de obrados y se disponga su libertad; incidente que luego de ser considerado y tramitado en dicha audiencia, fue rechazado mediante Resolución 228/11 de 29 de agosto de 2011, emitido por el Juez Quinto de Instrucción en lo Penal en suplencia legal de su similar Segundo, con el fundamento, de que el accionante y el resto de los imputados, fueron aprehendidos por el Ministerio Público, dentro el plazo previsto en el art. 226 del CPP y, además fueron puestos a disposición del Juzgado dentro del plazo estipulado por ley; resolución que además dispuso, la detención preventiva del ahora accionante y de otros co-imputados.

Sin embargo de dichos antecedentes, no se evidencia que el accionante hubiese interpuesto apelación incidental, contra la Resolución 228/11 de 29 de agosto de 2011, que resolvió el incidente de actividad procesal defectuosa que presentó en la audiencia de la misma fecha, ya que si bien en ella, se determinó de igual manera su detención preventiva; sin embargo, debió ser recurrida de apelación, en relación al incidente presentado, tal como se tiene expresado en el razonamiento constitucional glosado en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, para de esa manera agotar -previamente-, este medio de impugnación, y recién poder acudir a la instancia constitucional mediante la acción de libertad, si es que la lesión denunciada no hubiera sido corregida, y los actos denunciados estén incólumes, ello en cumplimiento a la aplicación excepcional de la subsidiariedad en las acciones de libertad; lo que no debe entenderse como un razonamiento contrario al expresado en la SCP 1209/2012 de 6 de septiembre, ya que según se indicó en la SCP 0947/2013-L, la no exigencia de apelación fue desarrollado para casos en los que se denuncien -de manera simple y llana- irregularidades cometidas en aprehensiones, y no así ante casos en los que se interpongan incidentes por este motivo, que por su naturaleza tienen una tramitación especial, donde puede interponerse incluso, recurso de apelación incidental ante un fallo desfavorable.

Por consiguiente, el accionante al no haber obrado de esa manera, y al no haber interpuesto apelación incidental contra la Resolución 228/11 de 29 de agosto de 2011, que rechazó el incidente de actividad procesal defectuosa, no corresponde ingresar a conocer el fondo del asunto, por no haberse dado cumplimiento a la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, debiéndose en consecuencia denegar la tutela solicitada.

III.6.  Otras consideraciones

Por otro lado corresponde señalar, sólo a manera de aclaración, que no obstante haberse tramitado la presente acción tutelar, contra la Jueza Tercera de Instrucción en lo Penal (cuando correspondía hacerlo contra el Juez Quinto de Instrucción en lo Penal, porque esta autoridad fue quien emitió la Resolución 228/11 de 29 de agosto de 2011), no hubiera implicado -en caso de haberse verificado lesión al derecho a la libertad- la existencia de falta de legitimación pasiva, puesto que de acuerdo a lo precisado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo, el Tribunal Constitucional Plurinacional, podrá conceder la tutela -aún existiendo error en la autoridad demandada-, cuando la autoridad que causó la lesión sea de la misma institución, rango o jerarquía, e idénticas atribuciones, en aplicación del principio de informalismo de la acción de libertad.

En consecuencia, el Juez de garantías, al haber declarado “improbada” la acción de libertad, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 274/2011 de 22 de diciembre, cursante de fs. 26 a 29 vta., pronunciada por el Juez de Partido Mixto y de Sentencia Penal de la provincia Inquisivi, en suplencia legal del Juzgado Segundo de Partido y de Sentencia Penal de El Alto ambos del Distrito Judicial -ahora departamento- de La Paz; y, en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada, conforme los Fundamentos Jurídicos precedentemente expuestos.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO