Sentencia: 0458/2014 de 25 de febrero

VOTO DISIDENTE

Sucre, 25 de febrero de 2014

Sentencia:        0458/2014 de 25 de febrero

Expediente:     02877-2013-06-AIA

Materia:           Acción de Inconstitucionalidad Abstracta

Partes:             En la acción de inconstitucionalidad abstracta interpuesta por Rolando Villena Villegas, Defensor del Pueblo del Estado Plurinacional de Bolivia, demandando la inconstitucionalidad de: a) Los arts. 14 inc. b) del Código de Seguridad Social y 34 inc. b) de su reglamento; b) los numerales 2 incs. e) y f); 3 inc. b), 5, 7 y 9 del Reglamento de Inserción de Beneficiarios aprobado por la Caja Nacional de Salud (CNS) mediante Resolución de Directorio 061/2004 de 10 de agosto, por presuntamente vulnerar los arts. 14.II y III, 18.II, 59.III, 63.I, 109.II y 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 17.4 y 5, 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 4, del Protocolo adiciones a la mencionada Convención en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador); 5 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 2.1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño; y 16 de la convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.

Departamento:             La Paz

Magistrada Disidente:          Dra. Mirtha Camacho Quiroga

La suscrita Magistrada, presenta su voto disidente en la forma y en el fondo, con relación a la SCP 0458/2014 de 25 de febrero, conforme a los siguientes fundamentos:

I. FUNDAMENTOS DEL VOTO DISIDENTE

Rolando Villena Villegas, Defensor del Pueblo del Estado Plurinacional de Bolivia, cuestiona la constitucionalidad de: a) Los arts. 14 inc. b) del Código de Seguridad Social y 34 inc. b) de su reglamento; b) los numerales 2 incs. e) y f); 3 inc. b), 5, 7 y 9 del Reglamento de Inserción de Beneficiarios aprobado por la Caja Nacional de Salud (CNS) mediante Resolución de Directorio 061/2004 de 10 de agosto; porque considera que los mismos vulneran los derechos a la igualdad y a la no discriminación, derecho a la igualdad entre los hijos y al principio de reserva legal, establecidos por los arts. 14.II y III, 18.II, 59.III, 63.I, 109.II y 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 17.4 y 5, 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 4 del Protocolo adiciones a la mencionada Convención en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador); 5 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 2.1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Por consiguiente, corresponde determinar si los extremos denunciados son evidentes a los efectos de ejercer el control normativo de constitucionalidad que le encomienda al Tribunal Constitucional Plurinacional el art. 202.1 de la CPE. a nueva Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia se forja a través de una visión autonómica de las entidades territoriales por voluntad de sus habitantes. La autonomía nacional se consagra en el art. 1 de la Constitución Política del Estado “Bolivia se constituye en un estado Comunitario…..con autonomía…” bajo los siguientes argumentos:

1.El art. 14 del Código de Seguridad Social (CSS) se encuentra dentro Capítulo I del Título Segundo que norma sobre las prestaciones en especie Sección “A” Enfermedad, cuya primera parte textualmente establece que en caso de enfermedad, reconocida por los servicios médicos de la Caja, el asegurado y los beneficiarios tienen derecho a las prestaciones en especie que dichos servicios consideren indispensables para la curación (asistencia médica y dental, general y especializada, quirúrgica, hospitalaria y al suministro de medicamentos), para posteriormente realizar una lista de los beneficiarios del trabajador, en cuyo inc. b) tenemos el siguiente texto:

“b) Los hijos legítimos, los naturales reconocidos y las adoptivos, hasta los 16 años, o 19 años sí estudian en establecimientos autorizados por el Estado, o sin límite de edad y son declarados inválidos por los servicios médicos de la Caja antes de cumplir las edades anteriormente indicadas”

Por su parte el art. 34.b) del Reglamento del Código de Seguridad Social -que se encuentra dentro del Capítulo I (Prestaciones en Especie), del Título I (Prestaciones del Seguro de Enfermedad) y éste, dentro del Libro II (Prestaciones del Seguro Social Obligatorio)- al establecer una lista de beneficiarios del trabajador, textualmente dice:

“b) Los hijos legítimos, los naturales reconocidos y los adoptivos, hasta los 16 años, o 19 años si estudian en establecimientos autorizados por el Estado, o sin límite de edad si son declarados inválidos por la Comisión de Prestaciones de la Caja antes de cumplir las edades anteriormente indicadas.”

Los incisos b) de los arts. 14 del CSS y 34 de su Reglamento, en la frase: “Los hijos legítimos, los naturales reconocidos y los adoptivos”, vulneran abiertamente el derecho a la igualdad y a la no discriminación, ya que cualquier trato desigual es discriminatorio, pues la CPE exige que la Ley es la neutralidad el diferenciar sin tomar partido por nadie y basándose en criterios reales, objetivos y proporcionales; es por ello, que la CPE en su art. 59.III establece que todos los niños, niñas y adolescentes, sin distinción de su origen, tienen iguales derechos y deberes, por lo que no tiene relevancia jurídica el haber nacido dentro o fuera del matrimonio o ser hijo adoptado, por lo que no debe existir ninguna diferenciación dispositiva al respecto, aspecto que es recogido por los arts. 14 de la CPE y el 176 del Código de Familia (CF), ya que suprime la antigua clasificación de la filiación en legítima, natural e ilegítima y prohíbe su uso a los funcionarios y empleados públicos, así como a personas particulares, en los actos oficiales y privados que les conciernan.

En consecuencia, los incisos precitados transgreden el derecho a la igualdad de los hijos, inserto en los arts. 14.II y III, 18.II y 59.III de la CPE; 17.5 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles  y Políticos; y 2.1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, normas y convenios internacionales que en función del bloque de constitucionalidad, tiene la misma jerarquía que la CPE.

2.       El numeral 2 en sus incs. e) y f) del Reglamento de Inserción de Beneficiarios aprobado por la Caja Nacional de Salud, sostiene que son beneficiarios los siguientes miembros de la familia a cargo del trabajador asegurado, o del que goce la renta:

“(…)

e) El padre que no disponga de rentas personales para su subsistencia, que viva a expensas del asegurado.

f) La madre viuda, divorciada o soltera, que no disponga de rentas personales para su subsistencia, que viva a expensas del asegurado.”

En ambos incisos se puede evidenciar dos inconstitucionalidades, la primera referida al derecho a la igualdad en cuanto a la exigencia del estado civil que debe tener la madre en relación al estado civil que debe tener el padre; y, la segunda, referida a la condición de que el padre o madre beneficiario vivan a expensas del asegurado.

La normativa previamente citada desconoce el segundo parágrafo del art. 14 de la CPE, que consagra el derecho a la igualdad, por lo que el Directorio de la CNS, mediante la normativa impugnada estableció una desigualdad de trato para los padres beneficiarios en razón de su estado civil, ya que para que el padre del trabajador asegurado no se considera ningún otro elemento para que sea beneficiario del trabajador; pero en el caso de la madre del trabajador, se exige que ésta sea viuda, divorciada o soltera, para que pueda ser beneficiaria, lo que nos lleva a las siguientes interrogantes: ¿Qué sucede con la madre del trabajador asegurado que a cambió su estado civil y no es viuda, divorciada o soltera? ¿Por el solo hecho del cambio de su estado civil no establecido en la norma, no podría ser beneficiaria del trabajador asegurado?; dentro del caso en análisis, no existe justificativo legal ni razonable, menos proporcional, pues la finalidad última es proteger la salud de los ascendientes y para ello debe tratárseles en las mismas condiciones, sin considerar estado civil, lo contrario implica un trato discriminatorio, así lo definió el TC mediante la SC 0062/2003-R de 3 de julio, que declaró la inconstitucionalidad del art. 14 en sus incisos a) y c), al determinar que el precitado art. Establecía un trato discriminatorio entre cónyuges, cuando exigía condiciones distintas para poder afiliar al esposo en caso de que la esposa sea titular de un seguro médico.

3.       El Reglamento de Inserción de Beneficiarios crea un nuevo requisito o condición (vivir a expensas del asegurado), requisito que no está establecido en la ley, por lo que vulnera el  principio de reserva legal, ya que  solamente una ley es la que define  las formas y límites  para el ejercicio de un derecho (SC 0019/2006 de 5 de abril); además de lo advertido, tales requisitos observados también transgreden el principio  de jerarquía normativa ya que  una norma de rango inferior no puede  oponerse a otra superior, tal el caso de una resolución emanada por la Caja Nacional de salud (CNS) que en ningún caso puede contrariar lo dispuesto por el CSS; por lo mencionado, los incs. e) y f) del numeral 2 del Reglamento de Inserción de Beneficiarios, aprobado mediante Resolución de Directorio Nº 061/2004 de 10 de agosto, por la CNS en la frase “que viva a expensas del asegurado”, transgrede los principios de reserva legal, supremacía de la Constitución y jerarquía normativa”, reconocidos en los arts. 109.II y 410.II de la CPE.

4.       Sobre la inconstitucionalidad del numeral 3 inc. b) del Reglamento de Inserción de Beneficiarios, en su frase “No ser abogado, porque cuentan con Seguro de Abogado (D:S. N° 19882)”; como se ha señalado anteriormente, la igualdad supone que todos tienen derecho a que la ley les trate por igual y prohíbe la discriminación; sin embargo, el inc. b del numeral 3 del reglamento citado transgrede lo establecido en el segundo parágrafo del art. 14 de la CPE, toda vez que funda una desigualdad irrazonable en función al tipo de ocupación, ya que sólo los abogados están excluidos de acceder al seguro social como beneficiarios de su esposa, aspecto que genera un trato discriminatorio para todas las personas que ostentan esa profesión.

5.       En cuanto a la inconstitucionalidad del numeral 5 del Reglamento de Inserción de Beneficiarios, debido a que si bien se declaró la inconstitucionalidad de otros requisitos contenidos en el Reglamento del CSS, exigidos para la filiación de los padres del trabajador, lamentablemente dichos requisitos y otros quedaron subsistentes en el numeral 5 del precitado reglamento, dado que mantiene la exigencia en sentido de que los ascendientes deben tener dependencia absoluta respecto al hijo asegurado, vivan en su casa y a sus expensas, y si la madre tenga un determinado estado civil, entre otros requisitos formales, por lo que este Reglamento vulnera y contradice por completo lo establecido en el CSS, al mantener requisitos o condiciones señalados en el Reglamento del CSS que fueron declarados inconstitucionales por infringir los principios de reserva legal y jerarquía normativa (SC 62/2003 de 3 de julio y la SC 19/2006 de 5 de abril).

6.       Finalmente sostiene la inconstitucionalidad de los numerales 7 y 9 del Reglamento de Inserción de Beneficiario, el numeral 7 norma sobre los hijos extramaritales reconocidos, y los documentos y requisitos que el trabajador debe presentar obligatoriamente; mientras que el numeral 9 norma sobre la afiliación de los hijos adoptivos; el contenido de los numerales precitados vulneran lo establecido por el art. 59.III de la CPE, que establece que todos los niños, niñas y adolescentes sin distinción de origen, tienen iguales derechos y deberes, lo que frena toda discriminación basada en el origen familiar de los hijos, a quienes se les reconoce iguales derechos y obligaciones respecto a sus padres, sin que tenga relevancia alguna el haber nacido dentro del matrimonio o fuera de él, o ser hijo adoptivo, en consecuencia no debiera existir ninguna diferenciación dispositiva al respecto.

I.1.    Alegaciones de los personeros de los Órganos y entidades que generaron las normas impugnadas

Álvaro Marcelo García Linera, Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, dentro de la acción de inconstitucionalidad concreta, mediante memorial (68 a 72 vta.), se apersonó y formuló el respectivo informe, que contiene los siguientes argumentos:

1.       En el presente caso, el Código de Seguridad Social en su art. 14 inc. b) ha sido derogado por incompatibilidad por lo prescrito por el Código de Familia de 23 de agosto de 1972 que en su art. 172 establece: “Se suprime la antigua clasificación de la filiación en legítima, natural e ilegítima, prohibiéndose su uso a los funcionarios y empleados públicos, así como a las personas particulares, en los actos oficiales y privados que les conciernen. Los hijos serán nombrados sin ninguna calificación, y al hacerse referencia a los padres, en los casos que sea menester, se consignarán simplemente sus nombres y apellidos, sin agregar otra mención.”; y por la derogación dispuesta en su art. 479 que establece que se derogan todas las disposiciones del Código Civil y del procedimiento Civil referentes a la familia, así como las demás leyes especiales sobre la materia y todas las que sean contrarias o incompatibles con el presente Código, lo que supone una contradicción entre normas que impide lógicamente aplicar una sin violar la otra, porque desde la vigencia del Código de Familia, la distinción entre hijos no existe, habiendo total igualdad de todos ellos.

2.       La derogación es un acto legislativo, fruto de una decisión política; la declaración de inconstitucionalidad es un acto jurisdiccional, fruto de una afirmación del derecho; ahora, existen casos en los que las normas derogadas que por diversas circunstancia o varias situaciones surgidas bajo su vigencia, continúan rigiéndose por ella, por lo cual la norma derogada puede mantener su eficacia, la cual poco a poco se va extinguiendo, lo que justifica que el Tribunal Constitucional se pronuncia incluso sobre normas derogadas pero solo cuando éstas siguen produciendo efectos con el fin de hacerlos cesar, por ministerio de la declaratoria de inexigibilidad, si tales efectos son contrarios a la CPE.

3.       La denominación establecida en el art. 14 inc. b) del CSS se encuentra en desuso, porque fue derogada por el Código de Familia, además que la CPE en sus arts. 14.II y III, 18, 58, 59.III, prohíbe cualquier tipo de discriminación, por lo que no procede un juicio de constitucionalidad para una norma derogada que no tiene existencia jurídica, por lo que la presente acción debió ser rechazada.

Fortunato  López  Mendoza, en  su  calidad de  Presidente del  Honorable  Directorio  de la Caja Nacional  de Salud, mediante memorial de fs. 102 a 104 vta., informó lo siguiente:

1.       El informe Nº 405 de 31 de mayo de 2013, del Dpto Nal. de Afiliación, indica que si bien el art. 14 inc. b) del Código de Seguridad Social, hace diferencia de los hijos en legítimos y naturales y no guardan relación con el Código de Familia actualizado; debe  comprenderse que el CSS data de 1956; es decir, de hace más de medio siglo atrás, sin embargo este hecho no demuestra que la CNS haya otorgado mayor o menor beneficio o derechos a los asegurados beneficiarios hijos, aspecto que más bien tiene que demostrar el accionante; es decir, que la discriminación que hipotéticamente estaría ejerciendo la CNS en el otorgamiento de las prestaciones.

Si bien el Código de Seguridad Social, por el transcurso del tiempo se encuentra desactualizado, y siendo el reglamento de inserción de beneficiarios aprobado por el Directorio, era suficiente otra Resolución Administrativa, disponiendo la modificación de los artículos e incisos observados, por lo que no se amerita una acción de este carácter.

2.       El informe 426 de 4 de junio de 2013, del Departamento Nacional. de Afiliación, indica  que respecto al numeral 2 incs. e) y f) del Reglamento de inserción  de beneficiarios, que  el padre  no  disponga  de rentas  personales para su  subsistencia y  que  viva a expensas  del  asegurado,  si los padres (padre y madre), cuentan con ingresos económicos propios no se justifica la afiliación en el seguro de sus hijos, puesto que ellos  pueden  afiliarse  a través del Seguro  Social  Obligatorio o  Seguro Voluntario, generalmente los que solicitan la afiliación en el seguro de sus hijos son los comerciantes, los consultores que inclusive  fungen como  gerentes, q1ue  teniendo buenos ingresos económicos y  muchas veces en moneda extranjera, prefieren la afiliación en el seguro de sus hijos, de donde se infiere que existe evasión de aportes a la seguridad social.

Refiere  además  que  para  las  personas  mayores a  60 años, se promulgó  la Ley de Seguro de Salud para el Adulto Mayor (SSAM), cuyo objeto es el proveer  de acceso  gratuito al seguro  de salud a todos los adultos mayores por derecho propio, lo contrario significaría que esta ley carecería de valor legal, por lo que existe un pronunciamiento del INASES que manifiesta que la CNS debe  proceder  a la afiliación de los  beneficiarios padres y madres que no se encuentren afiliados al Seguro de salud para el adulto mayor, previo cumplimiento de requisitos establecidos en la normativa vigente.

La CNS procede a la afiliación de los padres que cumplen con los requisitos establecidos  en  nuestro  ente  gestor, no  obstante  que la  seguridad  social  no es gratuita y que para su prestación, necesariamente requiere una contra prestación, caso contrario, si se procede a la filiación sin ningún requisito se estaría debilitando los ingresos económicos del Ente Gestor.

Respecto al numeral 3 inc. b) para profesionales abogados, se promulgó el DS 19882, norma que faculta a estos profesionales a afiliarse cumpliendo con los requisitos establecidos, no negándose esta posibilidad.

Sobre el numeral 9 del RIB, señala que no existe variación en los requisitos para la afiliación de los hijos; es decir, son los mismos requisitos, con la salvedad de que si un hijo es reconocido mínimamente debe cumplir con la presentación del acta de reconocimiento, requisito mínimo, toda vez que en varias oportunidades se detectó irregularidades en la extensión de los certificados de nacimiento en las Oficialías de Registro Civil, donde se emitieron certificados de nacimiento de hijos inexistentes, siendo fácil acceder a los certificados de “nacido vivo”, en clínicas particulares, documento que sirve para afiliar con el único propósito de beneficiarse con las asignaciones familiares, por lo que los requisitos ya establecidos de la CNS, coadyuva a evitar este fraude que cometen los asegurados.

3.         El informe DSJ-066/2013, respecto al numeral 2 inc. e), el mismo se basa en el contenido del art. 14 del CSS y el art. 34 de su Reglamento determinan que el padre o la madre para ser considerados beneficiarios, deben vivir a expensas del asegurado, y que los padres no reciban ningún ingreso o renta personal y que vivan en el hogar del asegurado y a sus expensas, aspectos considerados en el referido numeral del reglamento de inserción de beneficiarios, cuyo asidero legal se halla amparado en la Ley de 14 de diciembre de 1956 y el DS 5315 del 30 de septiembre de 1957; en tal sentido el reglamento observado no vulnera el principio de jerarquía normativa, puesto que la importancia y sentido funcional es aplicado de forma correcta en el ámbito de la seguridad social.

Desde un punto de vista netamente social, corresponde señalar que el padre y/o madre que vive a expensas de un hijo, adquiere la calidad de hijo (dependiente), por tal motivo se encuentra bajo el cuidado y responsabilidad del asegurado, aspecto que le permite ser considerado dentro del grupo familiar del mismo, en tal sentido el trabajador no sólo debe mantener con el fruto de su trabajo a sus dependientes sino también gozar de los beneficios del seguro social que emerge de su relación laboral.

Respecto al numeral 2 inc. f) y el numeral 5 se refiere que la madre viuda, divorciada o soltera, que no disponga de rentas personales para su subsistencia, que viva a expensas del asegurado; respecto a los requisitos exigidos, aquellos documentos que acrediten su estado civil, tiene la finalidad de establecer el grado de dependencia de los mismos a través de la unidad de Trabajo Social, lo que no vulnera el derecho a la igualdad sobre el estado civil de la madre en relación al estado civil del padre.

En cuanto al numeral 3 inc. b), que trata del derecho del esposo, se encuentra el tema de que no sea abogado, ya que los mimos cuentan con un seguro propio, y tal criterio está sujeto a los alcances de la SC 0062/2003.

El numeral 7 (reconocimiento de hijo) y el 9 (de la adopción), tienen como consecuencia que el titular del seguro debe demostrar la filiación con el hijo para que este último pueda tener acceso a las prestaciones que se le deba otorgar; en tal sentido, al ser la filiación el vínculo de familia existente entre el hijo y sus padres, esta puede ser de dos clases: por consanguinidad o por adopción, ambas demostrables documentalmente; es decir, con acta de reconocimiento, certificado de nacimiento y resolución de adopción según el caso amerite, sin dejar de lado el hecho de que en nuestra legislación la Ley 2026 en su art. 96 establece el derecho a la identidad del niño, niña adolescente, es decir, el derecho al nombre propio e individual, a llevar dos apellidos, el de su padre y de su madre, a gozar de una nacionalidad , a conocer a sus padres biológicos y a estar informado de sus antecedentes familiares; por lo visto no se está vulnerando derecho alguno, sino que por el contrario se exige se cumpla con la presentación de documentos que demuestren la filiación del menor y que acrediten su condición, la CNS coadyuva a garantizar el derecho de identidad del menor.

I.2.  Naturaleza jurídica y alcances del control de constitucionalidad normativo

Con relación a la naturaleza jurídica de la acción de inconstitucionalidad abstracta, la jurisprudencia emitida por este Tribunal Constitucional Plurinacional ha señalado a través de la SCP 0532/2012 de 9 de julio, que:

“La acción de inconstitucionalidad abstracta, es una acción constitucional de control correctivo o a posteriori, de las disposiciones legales vigentes, acción a través de la cual el Tribunal Constitucional Plurinacional, verifica la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legales promulgadas, con los principios, valores, derechos fundamentales y normas orgánicas de la Constitución Política del Estado Plurinacional, con el objetivo de depurarla del ordenamiento jurídico en caso de comprobarse su incompatibilidad. A su vez se constituye en una acción directa, porque a través de ella la autoridad legitimada efectúa la impugnación sin que la supuesta incompatibilidad este vinculada a la solución de un caso concreto”.

La misma Sentencia refiriéndose a los alcances del control de constitucionalidad normativo, más adelante estableció que:

“En cuanto a los alcances, resulta preciso referirnos a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que sobre el particular ha desarrollado, así la SC 0019/2006 de 5 de abril, siguiendo el criterio expresado en la SC 0051/2005 de 18 de agosto, en cuanto a los alcances del control normativo posterior de constitucionalidad que ejerce a través del recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad señaló que: ´abarca los siguientes ámbitos: a) la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legales impugnadas con las normas de la Constitución Política del Estado, lo que incluye el sistema de valores supremos, principios fundamentales, así como los derechos fundamentales consagrados en dicha Ley Fundamental; b) la interpretación de las normas constitucionales así como de la disposición legal sometida al control desde y conforme a la Constitución Política del Estado; c) el desarrollo de un juicio relacional para determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales; determinando previamente el significado de la norma legal por vía de interpretación; y, d) la determinación de mantener las normas de la disposición legal sometida al control´, aclarando que el Tribunal Constitucional en: ´su labor se concentra en el control objetivo de constitucionalidad de las disposiciones legales objetadas'. Esto implica que a través del control normativo posterior de constitucionalidad se debe: verificar, si las disposiciones legales impugnadas son compatibles con las normas, el sistema de valores supremos, principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Estado; interpretar la norma sometida a control y la norma constitucional desde y conforme a la Constitución Política del Estado; realizar un juicio relacional entre la norma legal impugnada y las normas constitucionales determinando el significado de la disposición legal sometida a control con la finalidad de mantener o retirarla del ordenamiento jurídico´.

I.3.  Imposibilidad de efectuar juicio de constitucionalidad sobre normas derogadas o abrogadas

La SCP 0141/2013 de 14 de febrero, al referirse sobre el juicio de constitucionalidad sobre normas derogadas estableció lo siguiente:

“A partir del razonamiento anterior, únicamente es posible efectuar el control de constitucionalidad sobre normas que gozan de absoluta vigencia, mas no así de disposiciones normativas carentes de vigor, puesto que como es natural, sólo aquéllas serán susceptibles de aplicación a casos concretos, no así las que cesaron en su vigencia. En ese entendido, pretender ejercitar el control de constitucionalidad sobre normas abrogadas o derogadas, desnaturaliza la esencia misma de esta acción de control normativo; entendimiento que ya fue asumido por el extinto Tribunal Constitucional y ratificado por el actual. Así, el AC 0638/2012-CA de 10 de julio, acogiendo el razonamiento de la SC 0038/2006 de 22 de mayo, señaló: “Dado que uno de los objetos del juicio de constitucionalidad efectuado en un recurso de inconstitucionalidad, es determinar si la norma impugnada se mantiene o no como parte del derecho positivo, este Tribunal Constitucional, ha determinado en su jurisprudencia, que, cuando la norma impugnada ha dejado de tener vigencia, no es posible efectuar el juicio de inconstitucionalidad; por tanto, el recurso de inconstitucionalidad no procede. Así, recogiendo anteriores precedentes, la SC 0094/2005, de 24 de noviembre, estableció lo siguiente:

'…en ocasión de un recurso de inconstitucionalidad en el cual se demandó normas que habían sido abrogadas, este Tribunal Constitucional en el AC 185/2003-CA, de 22 de abril, expresó la siguiente interpretación: 'Al encontrarse abrogado el Código de Procedimiento Civil de 1832 por imperio del artículo tercero del Decreto Ley 12760 de 6 de agosto de 1975, hace inadmisible el presente recurso, por cuanto al no encontrarse vigente el Código impugnado, el Tribunal Constitucional no podría realizar el control correctivo de la norma ni depurar el ordenamiento jurídico del Estado, ya que el citado Código ha dejado de tener existencia jurídica'.

Del citado razonamiento, se infiere, como no podía ser de otra manera, que el recurso de inconstitucionalidad no es procedente contra normas abrogadas o derogadas, por cuanto el objeto del recurso es depurar el ordenamiento jurídico de aquellas  normas que resulten contrarias a la Constitución Política del Estado, labor que resultaría insulsa tratándose de normas que dejaron de tener existencia jurídica.

Ahora bien, sucede con bastante frecuencia que cuando se sustituye una norma legal por otra, en aplicación del principio de ultractividad, se mantiene la vigencia de la ley anterior, para las causas o asuntos que al momento de su abrogación o derogación, todavía se encuentran en trámite. En estos casos, no obstante lo expresado precedentemente, todavía es posible realizar el juicio de constitucionalidad de la norma abrogada o derogada, por cuanto deberá ser aplicada ultractivamente al caso en sustanciación; vale decir, que la norma abrogada o derogada, todavía sigue surtiendo efectos jurídicos, encontrándose por lo tanto vigente aún para ciertos casos, circunstancia que posibilita se ejercite el control de constitucionalidad de la norma, tratándose de una acción de inconstitucionalidad concreta, por cuanto la norma pese a haber sido abrogada o derogada, podría continuar vigente para el caso que dio origen a la acción, de donde para evitar que se aplique una ley inconstitucional a la resolución del caso concreto, es posible someterla aún a juicio de constitucionalidad'”.

I.4.  Análisis del caso concreto

I.4.1   Sobre la inconstitucionalidad del art. 14 inc. b) del Código de Seguridad Social, y del art. 34 de su reglamento en su inciso b).

         El art. 14 se encuentra dentro del Título II (que norma sobre la prestaciones del Seguro Social Obligatorio) Capítulo I (que trata sobre las prestaciones en especie, sección “A” enfermedad), cuyo texto establece que en caso de enfermedad -que sea reconocida por los servicios médicos de la caja- el asegurado y los beneficiarios tienen el derecho a las prestaciones en especie que se consideren indispensables para su curación (asistencia médica y dental, general o especializada, quirúrgica, hospitalaria y al suministro de medicamentos); posteriormente, establece una lista de beneficiarios a cargo del trabajador, en cuyo inc. b), textualmente establece lo siguiente:

b)        Los hijos legítimos, los naturales reconocidos y los adoptivos, hasta los 16 años, o 19 años sí estudian en establecimientos autorizados por el Estado, o sin límite de edad y son declarados inválidos por los servicios médicos de la Caja antes de cumplir las edades anteriormente indicadas;

         El art. 34, se encuentra dentro del Libro Segundo (Prestaciones del Seguro Social Obligatorio), Título I (Prestaciones del Seguro de Enfermedad), Capítulo I (Prestaciones en especie), cuyo contenido establece una lista de los familiares del trabajador que pueden ser sus beneficiarios, cuyo inc. b), ahora cuestionado por inconstitucional, establece lo siguiente:

“b) Los hijos legítimos, los naturales reconocidos y los adoptivos, hasta los 16 años, o 19 años si estudian en establecimientos autorizados por el Estado, o sin Límite de edad si son declarados inválidos por la Comisión y de las Prestaciones de la Caja antes de cumplir las edades anteriormente indicadas.”

 

Los incs. b), del art. 14 del CNS y del art. 34 de su Reglamento tienen una frase en común, la cual es: “Los hijos legítimos, los naturales reconocidos y los adoptivos…”; que a criterio de la parte accionante vulnera el derecho a la igualdad y a la no discriminación.

 

Dentro de este punto tenemos que los incisos ahora cuestionados, de los arts. 14 del CSS y del art. 34 de su reglamento, no se encuentran vigentes, en mérito a que los mismos fueron derogados por el Código de familia de 23 de agosto de 1972, cuyo texto en su art. 479 establece que se derogan todas las disposiciones referentes a la familia, así como todas las demás leyes especiales sobre la materia y todos las que sea contrarias o incompatible con el con el precitado Código de Familia, por lo que en la práctica existe una falta de objeto, sobre el cual ejercer el control normativo dentro del presente caso respecto a los incisos precitados, por lo que la acción de inconstitucionalidad presentada resulta ser improcedente.

I.4.2.  Sobre la inconstitucionalidad del numeral 2 incs. e) y f); numeral 3 inc. b); numerales 5, 7 y 9 del Reglamento de inserción de beneficiarios aprobado por la CNS

         El numeral 2 del precitado reglamento establece una lista de los beneficiarios de la familia a cargo del trabajador, añadiendo además una suerte de requisitos como se observe en los incisos demandados de inconstitucionales, cuyo texto es el siguiente:

“e) El padre que no disponga de rentas personales para su subsistencia, que viva a expensas del asegurado.

f) La madre viuda, divorciada o soltera, que no disponga de rentas personales para su subsistencia, que viva a expensas del asegurado.”

El texto del inc. b) del numeral 3, es el siguiente:

“b) No ser abogado, porque cuenta con Seguro de Abogado (D.S. N° 19882)”

Mientras que el texto de los numerales 5, 7 y 9, establecen una serie de requisitos para que los padres y los hijos del asegurado puedan ser beneficiarios del asegurado.

Al analizar las características de las normas impugnadas, tenemos que las mismas dan forma al proceso del trámite cuyo objeto es el de poder acceder a los servicios que presta la Caja Nacional de Salud para los familiares del asegurado, sin los cuales se estaría creando vacíos normativos y jurídicos, que conllevaría a una inseguridad jurídica, ya que los requisitos enunciados dentro de la normas impugnadas forman parte de una cultura jurídica que tiene por objeto y finalidad el evitar el caos dentro del sistema de seguridad social reglando sobre los requisitos mínimos y exigibles para que se demuestre la filiación por parte de los que pueden ser beneficiarios del asegurado, por lo que no se está demandando una norma en particular, sino que se está atacando a todo un sistema social que tiene por finalidad la de precautelar la salud de sus asegurados y los de sus legítimos beneficiarios, quienes tienen que demostrar el vínculo de parentesco que tienen con el asegurado; por lo que el efecto nocivo al declarar la inconstitucionalidad de una de esta normas degeneraría en inseguridad jurídica y se estaría cercenando el contenido del procedimiento de afiliación, por lo que la suscrita magistrada considera que las formas de afiliación, de unión conyugal, se encuentran registradas en el Código Familiar así como en las normas del Registro Civil, mismas que tienen que permanecer inmutables en resguardo de la seguridad familiar.

Por lo expuesto suscribo el presente voto disidente anunciado.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA