SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0362/2014

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0362/2014

Sucre, 21 de febrero de 2014

SALA PLENA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expediente:                  01504-2012-04-AIA

Departamento:             La Paz

En la acción de inconstitucionalidad abstracta interpuesta por Rolando Villena Villegas, Defensor del Pueblo del Estado Plurinacional de Bolivia, demandando la inconstitucionalidad del Capítulo Primero, parágrafo Segundo, apartado A. numerales 1, 2 y 3 del Decreto Supremo (DS) 27977 de 14 de enero de 2005, por ser presuntamente contrarios a los arts. 13.II y V, 109.II, 178.I, y 410.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 24 de agosto de 2012, cursante de fs. 18 a 27 vta., el accionante en su condición de Defensor del Pueblo, señala:

I.1.1. Relación sintética de la acción

Las normas del Capítulo Primero, parágrafo Segundo, apartado A. numerales 1, 2 y 3 del DS 27977, que aprobó el Manual del Uso de la Fuerza en Conflictos Internos, establecen que por la intensidad de los conflictos internos que se suscitan en el país, muchos de ellos rebasan la capacidad de la Policía Boliviana, lo que hace necesaria la intervención de la Fuerzas Armadas (FFAA), por lo que el objeto de ese Decreto Supremo, es regular la intervención de las Fuerzas Armadas en conflictos sociales o internos.

Esa regulación propone mediante las normas demandadas de inconstitucionalidad, las bases legales, exponiendo que todas las operaciones militares se regulan por las convenciones y tratados internacionales de seguridad y defensa interna y externa, las Convenciones de La Haya de 1907, relativas a operaciones terrestres, las que conforme a su Reglamento anexo, se aplican a partes beligerantes, con características como la existencia de jerarquía en su organización, distinción propia como uniforme u otras formas de llevar armas y sujetar sus operaciones a leyes y costumbres de guerra; y por ello, tiene las mismas características de los conflictos armados.

El accionante señala, que la Convención de La Haya relativa a las Leyes y Costumbres de Guerra Terrestre, de 18 de octubre de 1907; los cuatro Convenios de Ginebra, el III Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo al Trato Debido a los Prisioneros de Guerra; el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional (Protocolo II); la Convención Para la Protección de Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, de 14 de mayo de 1954; el Reglamento de Ejecución de la Convención Para la Protección de Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado y el Protocolo Para la Protección de Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado de 14 de mayo de 1954, son normas de Derecho Internacional Humanitario (DIH), y por ello complementarias a los derechos humanos, pues comparten muchas características, como proteger a la persona humana, muchos principios y directrices de índole indicativo del DIH, integran el conjunto de normas internacionales de derechos humanos; sus principales fuentes son los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, de derechos económicos, sociales y culturales; las convenciones relativas al genocidio, discriminación racial, contra la mujer y la tortura; otros instrumentos regionales como el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales, la Declaración Americana de Derechos Humanos y la Carta Africana sobre Derechos Humanos; y por último, señala que la complementariedad entre Derechos Humanos y DIH, se patentiza en que el primero requiere del segundo, así por ejemplo, la Convención sobre los Derecho del Niño, en su protocolo facultativo relativo a la participación de niños en conflictos armados y en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

Continúa explicando que las normas del DIH, por su calidad de complementarias a las normas internacionales de Derechos Humanos, han sido asimiladas por muchos países como parte del bloque de constitucionalidad, así las Sentencias T-568 de 1999, C-010 de 2000 y C-225/95, exponen que son normas complementarias, porque protegen a la persona humana, aunque unas en tiempos de paz y las otras en guerra. También refiere que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Las Palmeras contra Colombia”, a través del voto razonado del Juez Cancado Trinidade, ha señalado que las relaciones entre los instrumentos de protección de los Derechos Humanos y las convenciones de Ginebra se convalidan por lo dispuesto por el art. 29. inc. b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, referidas a las normas de interpretación.

Expresa el accionante, que los conflictos internos se caracterizan por su temporalidad, por la participación de ciudadanos que no conforman grupos armados, por la no existencia de beligerancia, porque las armas no son permitidas, por lo que no hay afectación a derechos como la vida y la integridad. En ese marco señala el accionante que la intervención estatal debe ser necesaria para resguardar el orden público y no se justifica la aplicación del DIH.

También, manifiesta que por su lado, los conflictos armados se caracterizan por ser permanentes, por que implican la existencia de grupos irregulares estables, a modo de organización política o militar rebelde, por tener dominio sobre una parte del territorio del Estado, por la utilización de armas de fuego, que pueden afectar a la población, por lo que se justifica la restricción legal de algunos derechos como la vida y la integridad personal; y porque se encuentra regulado por el DIH.

Luego, afirma que los tratados de derechos humanos y DIH, forman parte del bloque de constitucionalidad, conforme a las normas del art. 410 de la CPE, adscripción reforzada por el mandato del art. 13 de la Ley Fundamental, que proclama la cláusula abierta al reconocimiento de todos los derechos que aunque no enunciados en la Norma Suprema, no pueden ser negados por su naturaleza; por ello, es que las normas de DIH, forman parte del bloque de constitucionalidad, son también parámetro de constitucionalidad, debiendo las normas inferiores sujetarse a sus dictámenes sin contradecirlas, puesto que las normas constitucionales tienen supremacía sobre las demás normas, lo que en sentido formal obliga a que las normas inferiores se sujeten a ella; mientras que en sentido material, significa que la Constitución es la base y fundamento de todo el ordenamiento jurídico, siendo inconstitucional todo precepto que se aparte de sus postulados, porque la jerarquía de la Norma Suprema obliga a su cumplimiento; así fue expuesto en las “SSCC 0096/2011-R y 0354/2005-R”, siendo posible restringir los derechos constitucionales sólo mediante ley expresa, conforme señalaron las “SSCC 0051/2005 y 0812/2010-R”.

Explica que el Manual del Uso de la Fuerza en Conflictos Internos, tiene como base legal normas de DIH, aplicable a conflictos armados, como se ha explicado; por lo que su mandato es contario a la supremacía constitucional y la jerarquía normativa; al bloque de constitucionalidad y el principio de reserva de ley; pero además, al principio de seguridad jurídica, que impone el deber de aplicar el derecho de modo general, y que la relación entre el Estado y los ciudadanos debe sujetarse a reglas claras, precisas y determinadas, de modo que exista predictibilidad, no aceptándose interpretaciones caprichosas o acorde con la voluntad del Estado; siendo por ello, que las normas que regulan conflictos armados no pueden ser asimiladas para resolver conflictos internos o sociales como pretenden las normas demandadas, por lo que son inconstitucionales.

Detalla que el numeral 1 de las normas demandadas alude a la aplicabilidad de las Convenciones de La Haya de 1907, referente a operaciones terrestres, y a las Leyes y Costumbres de Guerra Terrestre, establecen que la aplicación de esas normas es para partes beligerantes, las que deben cumplir con los requisitos de tener a una persona responsable por sus subalternos; tener distintivo fijo y reconocible a distancia; llevar armas ostensiblemente y sujetarse en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra; de igual manera esos tratados exigen que las partes en conflicto tengan las características exigidas para considerar un conflicto armado.

El numeral 2 demandado de inconstitucional, rescata la aplicación del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional; convenios que son cuatro y que se destinan a normar temas concretos como ser los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar; prisioneros de guerra y el último referido a personas civiles en tiempo de guerra, todos aplicables en caso de existir conflicto armado; mientras que los protocolos que se aplican a los cuatro convenios, fueron agregados en 1977, y se refieren el primero a la aplicación del DIH, en conflictos armados internacionales, y el segundo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, el que desarrolla y completa el art. 3 común a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, disponiendo que no se aplica a situaciones de tensión interna y disturbios interiores, como motines, actos esporádicos y aislados de violencia y otros análogos, que no se consideran conflictos armados.

Finalmente, el numeral 3, hace referencia a la Convención de Protección de Bienes Culturales de 1954, también destinado a situaciones de guerra, con las características de éstos conflictos armados.

I.2. Admisión y citación

Por Auto Constitucional (AC) 0754/2012-CA de 13 de septiembre, la Comisión de Admisión de este Tribunal Constitucional Plurinacional, admitió la acción de inconstitucionalidad abstracta y ordenó que se ponga en conocimiento del Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, como personero del Órgano que generó la norma impugnada (fs. 28 a 32); diligencia cumplida el 26 de octubre de 2012 (fs. 55).

I.3.  Alegaciones del personero del Órgano que generó la norma impugnada

No cursa respuesta alguna emitida por el personero del Órgano Ejecutivo, no obstante su legal citación. 

I.4. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Sorteada la presente causa el 23 de enero de 2013, y habiéndose solicitado documentación complementaria por la Magistrada Relatora, se procedió a la  suspensión del plazo procesal, según decreto constitucional de 26 de febrero de 2013, siendo reanudada a partir de la notificación con el decreto de 17 de abril del mismo año (fs. 79 a 80).

Asimismo, al no haberse encontrado consenso sobre el proyecto, se realizó nuevo sorteo del expediente, el 4 de septiembre de 2013; y, por requerimiento de nueva información se suspendió el plazo procesal, mediante decreto constitucional de 4 de octubre de 2013 (fs. 81), siendo reanudado para emisión de la sentencia a partir de la notificación con el decreto constitucional de 31 de enero de 2014 (fs. 166 a 167).

II. CONCLUSIONES

II.1.  Las normas cuya constitucionalidad se cuestiona, son las que se encuentran en el Capítulo Primero, parágrafo Segundo, apartado A. numerales 1, 2 y 3 del DS 27977 y disponen lo siguiente:

“II. Bases Legales.

A.   Convenciones y Tratados Internacionales de Seguridad y Defensa Interna y Externa.

1. Convenciones de 'La Haya' de 1907 referente a operaciones terrestres.

2. Protocolo Adicional II de 1977, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internos o de carácter no internacional.

3. Convenciones de «Protección de Bienes Culturales» de 1954.

(…)”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante impugna de inconstitucional las normas del Capítulo Primero, parágrafo Segundo, apartado A. numerales 1, 2 y 3 del DS 27977, por infringir las normas de los arts. 13.II y V, 109.II, 178.I, y 410.I y II de la CPE; con el fundamento de que pretenden imponer como normas legales para la intervención militar, en conflictos internos, principios y preceptos emitidos para la regulación de conflictos armados de orden internacional, diferentes radicalmente de los primeros.

III.1. Ámbito de aplicación del DIH

         Antes de ingresar al análisis de fondo de la problemática, resulta imperioso hacer ciertas precisiones conceptuales de utilidad posterior, así el DIH puede definirse como la rama del Derecho Internacional que limita el uso de la violencia en los conflictos armados (ius in bello), para distinguir entre quienes participan y no de las hostilidades de guerra y para limitar la violencia que no puede más que estar dirigida a reducir el potencial militar del enemigo. De esta definición se pueden plantear los principios estructurales del DIH, que son: a) El principio de distinción entre civiles y combatientes; b) La prohibición de atacar a las personas fuera de combate; c) La prohibición de generar sufrimientos inútiles; d) El principio de necesidad; y e) El principio de proporcionalidad.

         De ahí que las reglas del DIH, según Eric David, no son extremadamente complejas y pueden resumirse en cuatro preceptos: 1) No atacar a los no combatientes; 2) No atacar de cualquier manera a los combatientes; 3) Tratar humanamente a las personas en su poder; y 4) Proteger a las víctimas.

El DIH, se aplica en dos escenarios totalmente distintos, aquel de los Conflictos Armados Internacionales (CAI) y de los Conflictos Armados No Internacionales (CANI), (cabe aclarar que la expresión guerra ha sido sustituida por la de conflictos armados; ello, con la intención de no generar problemas interpretativos sobre la aplicabilidad del DIH^[]). Sobre los CAI, se debe establecer que se hace referencia a situaciones de guerra declarada o de todo otro conflicto armado que surge entre dos o más Estados (reconociéndose casos de ocupación de un Estado sobre otro o de fuerzas de liberación nacional dentro de un Estado); al respecto la definición convencional se encuentra en el art. 2 común de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, que establece: “Aparte de las disposiciones que deben entrar en vigor ya en tiempo de paz, el presente Convenio se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra. El Convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar. Si una de las Potencias en conflicto no es parte en el presente Convenio, las Potencias que son Partes en el mismo estarán, sin embargo, obligadas por él en sus relaciones recíprocas. Estarán, además, obligadas por el Convenio con respecto a dicha Potencia, si ésta acepta y aplica sus disposiciones”.

Sobre los CANI, cabe señalar que hasta 1949, eran considerados simplemente guerras civiles que no tenían ninguna repercusión ni importancia en el ámbito internacional; sin embargo, en consideración a la necesidad de regular la violencia beligerante al interior de los Estados, es que las Convenciones de Ginebra de 1949, han establecido el art. 3 común que define a los CANI regidos por el DIH, de la siguiente manera: “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados; 2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto”. Esta definición convencional ha sido ampliamente criticada por la doctrina del DIH, pues fue considerada como insuficiente, por no brindar una clara definición de lo que debe entenderse por CANI, por esa razón el Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra ha procurado una definición más precisa, así el art. 1 de dicho instrumento internacional ha señalado: “El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”.

De la definición glosada, se encuentra claramente establecido que para poder hablar de un CANI regido por el DIH, es necesario que se presenten los siguientes elementos: i) Que los conflictos se desarrollen en el territorio de un Estado parte; ii) Que los conflictos se desarrollen entre las fuerzas armadas del Estado y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados; iii) Que exista un comando, que ejerza voz de mando en el grupo armado adversario al Estado; y, iv) Que exista el control u ocupación de un territorio que les permita desarrollar operaciones militares.

De ello, debe quedar claramente establecido que situaciones de tensión, convulsión o disturbios al interior de un Estado, que no se adecúen a la definición de un CANI, no se hallan regidos por el DIH; pues el Protocolo Adicional II ha sido taxativo en los elementos indispensables que deben configurar la activación de DIH, al interior de los Estados; de ahí que si en un hecho de violencia al interior de un Estado no se presentan los elementos de organización, comando y ocupación territorial de un grupo identificable adverso al Estado, lo que debe regir es el ordenamiento constitucional interno conformado por los derechos fundamentales. En ese mismo sentido se ha manifestado el art. 1.2 del Protocolo adicional II, determinando que: “El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados”.

A mayor abundamiento sobre los CANI, cabe establecer que si bien se rigen bajo la égida del DIH, son distintos en esencia a los CAI, pues tienen particularidades normativas propias; sin embargo, los principios entre ambos son comunes y ciertas aplicaciones analógicas son necesarias. El derecho convencional aplicable a los conflictos armados internos tiene como fuente el art. 3, antes glosado común a las Convenciones de Ginebra, el Protocolo Adicional II y el art. 19 de la Convención de La Haya de 1954, sobre los bienes culturales.

De un análisis somero del DIH aplicable a los CANI, tenemos que existen los siguientes elementos que son necesarios rescatar: a) Rige el principio de distinción entre civiles y combatientes (reconocido por los arts. 50 del Protocolo I y 13 del Protocolo II, estableció un criterio de distinción negativo; es decir, todo aquel que no sea combatiente será reconocido como civil), en ese sentido todo civil que pase a formar parte de las hostilidades será concebido como combatiente; y por ello, perderá la protección general en favor de los civiles; b) El Protocolo II ha establecido los principios de no discriminación, tratamiento humano, intervención militar necesaria, proporcionalidad, garantías judiciales mínimas y obligación de recibir y sanar a los enfermos; c) Otras reglas suplementarias se refieren a la protección de los niños, instalaciones sanitarias, población civil, centros indispensables de abastecimiento y bienes culturales; y, d) Una aplicación analógica de ciertas disposiciones de la normativa internacional de los CAI, es posible al evidenciarse lagunas en la reglamentación CANI, así por ejemplo, sobre la definición de objetivo militar, población civil, quien debe ser considerado como parte de las hostilidades para no ser considerado como civil, la utilización de emblemas o la prohibición de utilización de ciertas armas.

De todo este contexto conceptual y normativo, no puede más que concluirse que el régimen aplicable a los CANI, bajo ninguna circunstancia puede ser asimilado para el ejercicio de funciones de policía; pues implicaría asumir que cualquier actividad violenta al interior de un Estado podría ser neutralizada utilizando mecanismos e instrumentos de guerra, sustituyendo el estatus de ser humano con derechos fundamentales, por el de combatiente enemigo del Estado.

En esa dimensión debe precisarse que si bien el DIH, es un sistema plausible en tiempos de guerra, pues es un sistema de racionalización y humanización de los actos de guerra; jamás podrá ser utilizado para conservar el orden interno sin que las convulsiones sociales puedan llegar a calificarse como conflictos armados bajo el baremo del DIH; pues lo contrario significa dar al Gobierno poderes excesivos para ejercer el uso de la fuerza legítima al interior del Estado.

III.2. Test de constitucionalidad

                   El accionante aduce de inconstitucionalidad de los enunciados normativos que se encuentran en el DS 27977 en el Capítulo Primero, parágrafo Segundo, apartado A. numerales 1, 2 y 3, que establecen ciertas bases legales aplicables al Manual del Uso de la Fuerza en Conflictos Internos, de ahí que lo que se somete a control de constitucionalidad de este Tribunal Constitucional Plurinacional, es el hecho que la norma objeto de análisis haya incorporado a sus bases legales normas de DIH, para regular situaciones de tensión interna, cuando estas normas no resultan aplicables a lo reglamentado en dicho Decreto Supremo, pues éste no se aplicaría a situaciones de DIH, razón por la cual el accionante plantea la inconstitucionalidad de la norma por resultar presuntamente contrarios a los arts. 13.II y V, 109.II, 178.I y 410.I y II de la CPE.

                   Para hacer el test de constitucionalidad mencionado, es indispensable analizar in extenso la norma creada por el DS 27977, pues del cargo de inconstitucionalidad planteado ante este Tribunal, se puede extraer, lo que se cuestiona es que las bases legales de esa norma son contrarias con el orden constitucional, no porque las normas internacionales en sí sean contrarias al orden constitucional, sino más bien porque su enunciación normativa en el Manual del Uso de la Fuerza en Conflictos Internos, resulta contraria con la Constitución. Es decir, la denuncia de inconstitucionalidad radica en que las bases legales cuestionadas (normas de DIH) se ubican en un contexto reglamentario inadecuado. Esta circunstancia evidentemente tiene relevancia jurídica, pues la controversia no es simplemente una deficiencia técnica, sino más bien, significa en la práctica la posibilidad de aplicación material del régimen jurídico de DIH, a las situaciones reguladas por el Manual del Uso de la Fuerza en Conflictos Internos.

                   En esa dimensión cabe señalar los siguientes elementos distintivos del DS 27977: 1) Establece que situaciones de conmoción interna, pueden conllevar el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas; uso que por su incidencia directa en la vigencia y protección de los Derechos Humanos, tiene que estar regulado y condicionado por requisitos básicos que lo tornen legítimo y acorde con los postulados de un Estado Social y Democrático de Derecho; 2) El referido DS 27977, contiene un artículo único que establece que las Fuerzas Armadas de la Nación, en el uso de la fuerza en el orden interno, para asegurar la Constitución Política del Estado y garantizar la estabilidad del Gobierno legalmente constituido, se sujetarán a la Constitución Política del Estado, a los Convenios y Tratados Internacionales vigentes, a las Leyes de la República y al Manual del Uso de la Fuerza en Conflictos Internos; 3) Dicho Manual estipula como justificación el hecho que los conflictos internos han intensificado su grado de violencia y masificado en los últimos años en el Estado Plurinacional de Bolivia, rebasando la capacidad de las fuerzas policiales; por ello, determina el Manual que las FFAA, mantienen la convicción de respeto a los derechos humanos, y la misión fundamental de defender y conservar la seguridad y estabilidad de la república, estableciendo que en muchos casos se requiere el empleo de la fuerza militar, en situaciones operativas críticas, debido al accionar violento y agresivo de algunas personas cuyas acciones constituyen un quebrantamiento del orden jurídico vigente, en ese orden recuerda el Manual del uso de la Fuerza en Conflictos Internos Capítulo I inc. d) que: “El pleno respeto y defensa de los Derechos Humanos - DDHH por parte de los miembros de la institución, contribuirá en forma decisiva a fortalecer su legitimidad y credibilidad ciudadana, fortaleciendo su accionar operativo en el ámbito interno”; de ahí que resulta conveniente normar los procedimientos de empleo de la fuerza, aprobándose un documento regulador para el accionar del personal, concluyendo que “…el mantenimiento de la paz interna se vuelve un imperativo para la acción de las fuerzas del orden llamadas a intervenir en estos conflictos y condición esencial para el cumplimiento de los fines constitucionales de los poderes del Estado”; 4) El referido Manual estipula sus bases legales señalando en cuanto a las normas internacionales aplicables, que todas las operaciones militares están reguladas por Convenciones y Tratados Internacionales de Seguridad y Defensa Interna y Externa, citando al efecto las Convenciones de “La Haya” de 1907, referente a operaciones terrestres, el Protocolo Adicional II de 1977, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internos o de carácter no internacional, las Convenciones de “Protección de Bienes Culturales” de 1954, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948, estableciendo en cuanto a las leyes nacionales la Constitución, en las partes que establecen las atribuciones de las FFAA y el Presidente del Estado de mantener el orden público interno cuando las instituciones legalmente constituidas para este fin, resultaren insuficientes, recordando la existencia de disposiciones constitucionales de conservación del orden público (arts. 8, 10, 13, 208, 209 y 210 de la Constitución Política del Estado Abrogada [CPEabrg]); 5) El capítulo II apartado A. numeral 1, de dicha norma estipula las condiciones sobre el empleo de las Fuerzas Armadas en conflictos internos, precisando que “El mantenimiento del orden público interno es atribución del Presidente de la República, como Capitán General de las FFAA, ordenar la participación de unidades operativas de las FFAA (…), en aquellas situaciones en las que los elementos policiales empeñados en un área determinada fueran rebasados por la magnitud de la violencia de las personas que intervienen en el conflicto o cuando la escalada del conflicto social hace prever la necesidad del empleo de dichas unidades militares” (las negrillas son añadidas). Asimismo, determina que: “2. El empleo de las FFAA, se efectuará después de haberse agotado los procedimientos de negociación efectuados por representantes del Gobierno (acuerdos económicos, políticos o sociales), así como, los persuasivos y disuasivos empleados por la Policía Nacional”. De ahí y en el mismo sentido establece que “3. En la preservación y restablecimiento del orden interno las FFAA intervienen en apoyo a la Policía Nacional, institución que realiza las acciones preventivas, persuasivas y disuasivas para el mantenimiento del orden público interno. En consecuencia, de ser necesario, las FFAA entrarán en acción de acuerdo a las normas y principios establecidos en la Constitución Política del Estado, Tratados y Convenciones vigentes, Leyes de la República y el presente Manual” (las negrillas son nuestras); 6) El parágrafo III del Manual estipula las condiciones para el uso de la fuerza señalando que en caso de agresión ilegítima actual o inminente, el derecho de legítima defensa faculta a los integrantes de una fuerza a adoptar medidas de protección activas o pasivas y defensa de sus personas o de la de otros, incluyendo el empleo de su armamento reglamentario; y, 7) En las consideraciones finales señala que: “A. se debe tomar en cuenta que en las operaciones de seguridad en conflictos internos las FFAA no están en guerra, solo apoyan el cumplimiento de la Ley” (las negrillas son nuestras); precisando como consideraciones finales los siguientes aspectos:

                  

                   “B. Si en el cumplimiento de su misión el personal militar se aparta de la ley cometiendo abusos o causando daños innecesarios, incurre en la comisión de delito.

                   C. Se debe tener en cuenta que el respeto a las personas y a la propiedad privada es una prioridad; y que los heridos y detenidos deben ser tratados con dignidad.

                   D. Todo detenido deber ser entregado a la Policía o Justicia Ordinaria, con el instrumento del delito e informe respectivo.

                   E. En el ejercicio del derecho de legítima defensa, se debe evitar daños a personas que no participan en la agresión.

                   F. En las operaciones se deben emplear los medios disponibles sólo en legítima defensa. La respuesta debe ser necesaria, inmediata y proporcional, cuando el o los efectivos militares sean agredidos con armas de fuego que pongan en peligro su integridad corporal o vida o la del personal a su cargo o la de un tercero.

                  

                   G. En el marco de los principios establecidos en este Manual la misión se debe cumplir con el uso de la fuerza mínima necesaria.

                   H. Las personas que participan de la agresión que quieran entregarse deben ser tratadas con respeto; serán desarmadas y entregadas a los superiores para ser remitidas a la Policía o Justicia Ordinaria.

                   I. Constituye una obligación el socorro, reunión y evacuación de los heridos.

                   J. Se debe prevenir violaciones a la ley y a los derechos humanos y garantías fundamentales de las personas.

                   K. Se debe dar parte a los Superiores de las anomalías y violaciones o sospechas de violación a la ley, los derechos humanos y garantías fundamentales de las personas.

                  

                   L. El cumplimiento del deber exige sacrificios que serán recompensados con el respeto de la población y el reconocimiento de la Patria”.

                   De las normas glosadas se evidencia que el Manual está destinado a la conservación del orden interno en casos de que la Policía haya sido rebasada en su capacidad; es decir, se trata siempre de tensiones o disturbios internos que no tienen la naturaleza de conflictos armados ni internos ni internacionales, pues el propio Manual determina que no es aplicable a situaciones de guerra; estipulando claramente su vocación de protección de los Derechos Humanos, por ello el uso de la violencia legítima se refiere a casos en los que las FFAA, deben actuar subsidiariamente a las funciones de Policía.

                   Por todo ello, no puede sino concluirse que la esencia de la norma es que en ciertos casos las FFAA, coadyuven a la Policía en el control social y mantenimiento de la paz social, conservando el orden público, y no así al establecimiento de una norma destinada a regular la existencia de posibles casos de conflictos armados en el territorio boliviano.

                   Por su parte la derivación normativa cuya constitucionalidad se cuestiona, enuncia entre las bases normativas del Manual las siguientes normas de Derecho internacional: i) Las “Convenciones de 'La Haya' de 1907 referente a operaciones terrestres” hace referencia a la Convención Relativa a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, acordado en La Haya el 18 de octubre de 1907, a la que Bolivia se adhirió mediante Ley de 24 de noviembre de 1908, la cual sin lugar a dudas es considerada como una de las fuentes de mayor relevancia del DIH, pues se ocupa de reglamentar aspectos relativos a la calidad de beligerantes, prisioneros de guerra, medios de guerra, la autoridad militar y otras conexas, de donde se desprende que el objeto central de dicha norma es la racionalización de los medios de guerra; ii) El Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internos o de carácter no internacional, que es la norma que rige de mayor y mejor manera a los CANI, por ende es una norma del DIH, en esencia persigue formular las garantías fundamentales que protegen a los que no participan de un CANI, y forman parte de la población civil; y, iii) La Convención para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado de 1954, se refiere a la salvaguardia de los bienes culturales situados en su propio territorio contra los efectos previsibles de un conflicto armado, adoptando los Estados las medidas que consideren apropiadas, en ese sentido se ve claramente la vocación de ser una norma de DIH, y por ello aplicable únicamente en los escenarios de los conflictos armados.

                   Por lo señalado se evidencia una incompatibilidad técnica entre el Manual y las normas de DIH, que cita como bases normativas, pues como se estableció hay una falta absoluta de congruencia y pertinencia entre lo regulado por el Manual del Uso de la Fuerza y las Convenciones Internacionales citadas. En ese marco cabe desarrollar algunas precisiones de control de constitucionalidad: a) Se evidencia que el enunciado normativo remisivo a las bases legales antes glosadas genera una interpretación desfavorable de la aplicación de los derechos humanos y afecta el principio de especialidad que relaciona dos sistemas jurídicos distintos por el cual el DIH, tiene un ámbito de aplicación especial y específico (jus in bello) que desde ningún punto de vista es el mismo que el de los Derechos Humanos, que se aplica en el ordenamiento interno bajo el paradigma de los derechos fundamentales. Esta situación, en la práctica significa que en cualquier tensión o disturbio interno las fuerzas que ejercen el poder de policía (que no tengan la naturaleza de un CANI) tienen como límite los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Por lo señalado se tiene además que el ordenamiento jurídico más favorable al ser humano (in dubio pro homine) es aquel que se deriva de los derechos fundamentales y no del DIH, pues lo contrario significa que en un disturbio interno el Estado estaría legitimado a usar mecanismos de conflicto armado y a separar a los ciudadanos entre beligerantes y no beligerantes (entre otras cosas), esta situación evidentemente genera un régimen desfavorable, pues si son tratados simplemente como personas con derechos fundamentales absolutos tiene  un escenario de protección mucho mayor; b) En relación al art. 109.II de la CPE, que establece el principio de reserva legal de los derechos fundamentales, se evidencia que el Manual del Uso de la Fuerza al habilitar a las FFAA a utilizar el DIH, para controlar disturbios y conflictos sociales que no tienen la naturaleza de CANI, incorpora una reglamentación al pleno ejercicio de los derechos fundamentales en tiempos de paz, otorgando facultades a un órgano constituido para que aplique un régimen jurídico desfavorable a los derechos de las personas; y, c) Finalmente, sobre el principio de jerarquía normativa, se evidencia que la Constitución ha asignado a los Tratados y Convenios Internacionales un rol legal (salvo en el caso de los Derechos Humanos, que le ha asignado una escala constitucional); ahora bien si el DIH debe o no ser parte del bloque de constitucionalidad es un aspecto que este Tribunal Constitucional Plurinacional no considera medular para resolver la problemática planteada por el accionante, pues en la especie se evidencia que el Órgano Ejecutivo a través de su facultad reglamentaria ha estipulado una aplicación de normas de DIH, a casos que ellas no reconocen, pues disponer su aplicabilidad a un escenario excluido por ellas mismas significa transgredirlas normativamente; en esa virtud, a través de un Decreto Supremo se está cambiando el contenido de normas de DIH, situación que significa la vulneración del principio de jerarquía normativa.

                   Por todo lo mencionado, se evidencia que el enunciado normativo de remisión a las normas convencionales transgrede los arts. 13.II y V, 109.II, 178.I, y 410.I y II de la CPE, razón por la cual se debe declarar la inconstitucionalidad de los enunciados normativos contenidos en el Capítulo Primero, parágrafo Segundo, apartado A. numerales 1, 2 y 3 del DS 27977, aclarando que desde ningún punto de vista ha existido una declaratoria de inconstitucionalidad de las normas Convencionales, en esa virtud estas seguirán operando siempre y cuando se trate de Conflictos Armados Internacionales y Conflictos Armados no Internacionales.

POR TANTO

La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 201 de la Constitución Política del Estado; y el 12.1 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, resuelve declarar: la INCONSTITUCIONALIDAD de las normas del Capítulo Primero, parágrafo Segundo, apartado A. numerales 1, 2 y 3 del DS 27977 de 14 de enero de 2005.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que no interviene la Magistrada Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños por ser de voto disidente y la Magistrada Soraida Rosario Chánez Chire realizará voto aclaratorio.

Fdo. Ruddy José Flores Monterrey

PRESIDENTE

Fdo. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Soraida Rosario Chánez Chire

MAGISTRADA

Fdo. Efren Choque Capuma

MAGISTRADO