SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0466/2014

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0466/2014

Sucre, 25 de febrero 2014

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:     Efrén Choque Capuma

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  04862-2013-10-AAC

Departamento:             Beni

En revisión la resolución 41/2013 de 25 de septiembre, cursante de fs.71 a 74 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por José Flores Heredia contra Christian Hernán Fernández Andrade, Director Ejecutivo General Nacional del Servicio Nacional de Sanidad Agropecuaria e Inocuidad Alimentaria (SENASAG) de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Según memorial presentado el 20 de septiembre de 2013, cursante de fs. 45 a 49 y vta., el accionante señaló lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde abril de 2001, y en diferentes fechas prestó sus servicios laborales como veterinario de campo en SENASAG; sin embargo, el 3 de septiembre de 2011, de forma sorpresiva fue despedido injustificada e intempestivamente, pese a haber hecho conocer que tenía un niño lactante de tres meses, aspecto que garantiza la inamovilidad laboral; empero, tal hecho no fue atendido menos escuchado por la autoridad ahora demandada, por lo que acudió en varias oportunidades ante esa autoridad a objeto de hacer cumplir dicho derecho del cual goza como progenitor de un lactante, más aún cuando el menor fue diagnosticado con síndrome Down; además, peregrina por la cancelación de salarios devengados de los meses de noviembre y diciembre de 2010, por la prestación de servicios; por ello, ante el persistente reclamo recibió como respuesta que sería reubicado en otro espacio laboral con el mismo nivel salarial; situación que no fue cumplido, en consecuencia dirigió su reclamo al Director Ejecutivo Nacional de SENASAG, haciendo conocer los extremos referentes al despido injustificado y ser progenitor de un menor con capacidades diferentes.

Sin tener éxito en su petición, tuvo que acudir a la Jefatura departamental de Trabajo de Trinidad del departamento de Beni, el 16 de agosto de 2013, denunciando el despido injustificado; por lo cual, se citaron a audiencias de conciliación siendo la última el 2 de septiembre del citado año, no habiéndose hecho presente el Director de SENASAG, por lo que el Inspector emitió informe ante el Jefe Departamental de Trabajo, declinando competencia por la inasistencia de la autoridad denunciada, dejando ver que la parte denunciante acuda a la vía legal correspondiente.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulneradas

El accionante, denuncia como lesionados sus derechos: al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral siendo progenitor de menor de un año y diagnosticado con capacidad intelectual diferente, a la salud, al pago de salarios devengados, pago de asignaciones familiares, a un trato digno, citando al efecto los arts. 13, 46, 48, 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y disponga: a) La restitución inmediata a su fuente laboral; b) La efectivización de salarios devengados de noviembre y diciembre de 2010; y c) El pago e asignaciones familiares a corto plazo, sea con la correspondiente imposición de costas, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 25 de septiembre de 2013, según se tiene por acta cursante de fs. 69 a 70, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó los fundamentos de la demanda.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Christian Hernán Fernández Andrade, Director General de SENASAG Beni, presentó informe escrito cursante a fs. 66 a 67, señalando que: 1) Desconocía de las citaciones de la Jefatura Departamental de Trabajo, cuyo objetivo era la celebración de audiencias de conciliación, para restituirlo a su fuente laboral como veterinario de campo en Villamontes del departamento de Tarija; así como el pago de salarios devengados de noviembre y diciembre de 2010, y septiembre de 2011 (períodos en los que no era autoridad en el SENASAG), además del pago de asignaciones familiares así como costas, daños y perjuicios; 2) Ante cuyo petitorio el 2 de septiembre de 2013, emitió Memorándum de designación, el cual no fue recibido por parte del accionante, conforme a informe emitido por el Jefe Nacional de Recursos Humanos (RR.HH.); y, 3) La presente acción tutelar fue presentada fuera del plazo de seis meses; además, de no haber acudido a la autoridad jurisdiccional laboral, no cumpliendo con la subsidiariedad, pidiendo se deniegue la tutela; “…ya que ha sido reincorporado a su trabajo, pero hasta la fecha no ha asistido a su fuente laboral” (sic).

I.2.3. Resolución

La Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, constituida en Tribunal de garantías, por resolución 41/2013 de 25 de septiembre, cursante de fs. 71 a 74 vta., concedió en parte la tutela; disponiendo la inmediata reincorporación al cargo que desempeñaba dependiente de SENASAG Beni, así como el pago de salarios adeudados de noviembre y diciembre de 2010, bajo los siguientes fundamentos: i) El accionante señaló que prestó servicios en la institución señalada desde abril de 2001, en diferentes fechas, habiendo sido retirado intempestivamente el 3 de septiembre de 2011, pese a haber comunicado a la entidad en la que prestaba servicios que tenía un menor lactante de tres meses diagnosticado con capacidad intelectual diferente, no obstante a ello, por los reclamos realizados, el director de dicha institución manifestó que lo ubicarían en otro espacio con similar nivel salarial situación no cumplida, por lo que solicitó se conceda la tutela reincorporándolo en su fuente laboral, así como el pago de asignaciones familiares; ii) La autoridad demandada señaló que según el informe jurídico de la institución se recomendó analizar la viabilidad económica para la reinserción por lo que se emitió el memorándum de designación, el cual no fue recibido por el ahora accionante; asimismo, señaló que la acción tutelar es extemporánea; además, de no cumplir con el requisito de subsidiariedad; iii) Respecto de las personas con capacidades diferentes o sus progenitores que gozan de protección constitucional, en igualdad de condiciones; es decir, que cobija a padres con menores discapacitados y según el Decreto Supremo (DS) 27477 de 6 de mayo de 2004, modificado por el DS 29608 de 18 de junio de 2008, por tanto goza de inamovilidad laboral la cual es extensible a los progenitores de menores con discapacidad, previo cumplimiento de norma vigente, salvo incurra en causal para el retiro; iv) Sobre la subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha señalado que al ser personas con capacidades diferentes es uno de los varios grupos, pudiendo acudir directamente a la justicia constitucional, en consecuencia se evidenció las diversas notas de reclamo del pago de salarios devengados, encontrándose retenidos injustificadamente, lo cual contradice lo dispuesto en la norma constitucional referente a los salarios que son inembargables y tienen derecho de preferencia sobre otra acreencia.

II. CONCLUSIONES

Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1     De diferentes fechas consta fotocopias de papeletas de pago del accionante de marzo a septiembre de 2011 (fs. 3 a 7).

II.2.    El Director de la Caja Nacional de Salud Hospital Materno Infantil certificó el nacimiento del hijo del accionante el 30 de junio de 2011 (fs. 7); corroborado por certificado de nacimiento de 12 de julio de igual año, otorgado por el Órgano Electoral Plurinacional (fs. 8).

II.3.    Mediante hoja de referencia de pacientes de Pediatría del Hospital Obrero de Tarija, de 6 de julio de 2011, se determinó que el menor AA de 6 meses de edad, estuvo internado en el servicio de Pediatría en la sala de Neurología desde el 30 de junio a 6 de julio del citado año, con diagnóstico de síndrome de Down (fs. 11). El 5 de octubre del igual año, el Centro de Educación y Rehabilitación Física CERFI-ANET, elaboró informe de evaluación, por el que confirman que el menor AA, tiene el síndrome de Down (fs. 12). Adjunta fotostática de carné de discapacidad del menor (fs. 18).

II.4.    El 16, 21 de agosto de 2013, la Inspectora Departamental de Trabajo y Previsión Social Beni, emitió primera y segunda citación para responder a la demanda de reincorporación por inamovilidad laboral interpuesta por el ahora accionante contra Christian Hernán Fernández Andrade, Director de SENASAG, autoridad que no se hizo presente, a cuyo efecto se emitió el 2 de septiembre del mismo año, la “conminatoria” a la autoridad demandada (fs. 13 a 15).

II.5.    El accionante, solicitó al director del SENASAG el 8 de noviembre de 2011, proceda a cumplir con el derecho de inamovilidad laboral del cual goza en razón de tener un hijo menor de un año, que además diagnosticado con el síndrome de Down, afirmación respaldada por el Comité Departamental de la Persona con Discapacidad (CODEPEDIS) (fs. 34),

II.6.    Mediante nota dirigida al Director Nacional de SENASAG de Beni, de 23 de marzo de 2011, el accionante pidió la cancelación de sueldos devengados de los meses de noviembre y diciembre de 2010, habiendo cumplido con los requisitos exigidos en dicha oportunidad, sin haberse concretado; dicha petición fue reiterada a diferentes autoridades de SENASAG el 8 de noviembre, en fechas 14, 24, 28 de febrero de 2012 y 5 de abril de 2013 (fs. 20 a 25).

II.7.    Por oficio MT/VMESCYCOOP/DGSC/JRLEI/RI 297/2012 de 2 de marzo, emitida por el Director Ejecutivo General de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Beni, para el Director Ejecutivo General de SENASAG de Beni, solicitó que se le proporcione documentación e informe respecto de la modalidad de contrato de trabajo, ingreso y retiro, así como las razones sobre el pago de los salarios devengados, los que constituyes un derecho social garantizado constitucionalmente (fs. 28 a 29).

II.8.    El Director General de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, mediante nota MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLeI/RL605/2012 de 2 de mayo, dispuso el pago de sueldos devengados a favor del accionante, en función de la responsabilidad por la función pública bajo alternativa de remitir antecedentes a la Contraloría General del Estado (fs. 30 a 32).

II.9.    Según informe legal INF/SENASAG/UNAJ 98/2013 de 9 de agosto, del profesional II de Gestión Jurídica del SENASAG, recomendó analizar la viabilidad económica y porcentual para efectivizar la inserción laboral del padre de menor con discapacidad certificada; considerando que el accionante tenía como última fecha de antecedente contractual de 1 de julio a 3 de septiembre de 2011, considerando que el menor nació el 30 de junio del citado año, habiendo obtenido el certificado de discapacitado el 3 de noviembre de 2011, presentado el 9 de noviembre de igual año, considerando que dicha certificación es de data posterior a la conclusión de la relación contractual (fs. 56 a 61).

II.10.  El demandado, emitió memorándum de SENASAG/RRHH-DES-0038-2013 de 2 de septiembre, designando al accionante en el cargo de “Profesional I Sanidad Animal”, bajo dependencia de la Jefatura Distrital de Beni a su vez de la Dirección General Ejecutiva (fs. 62).

II.11.  El Jefe de RR.HH., mediante Informe INF/SENASAG/ANP 024/2013 de 24 de septiembre, dirigido al Jefe Nacional de Asuntos Jurídicos, señalando que habiéndosele entregado el memorándum de reincorporación al cargo de “Profesional I en sanidad animal” el 2 septiembre, negándose a recibir el mismo, manifestando que haría conocer a sus abogados previamente, sin presentarse a la fecha en su fuete laboral (fs. 63 a 64),

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la salud, al pago de sus salarios devengados y asignaciones familiares que tiene todo trabajador; toda vez, que la autoridad demandada lo retiró injustificadamente, pese a tener conocimiento de que es padre y responsable del menor de un año, el que fue diagnosticado con una discapacidad intelectual (síndrome de Down), negando reincorporarlo a su cargo, pese a la constante petición realizada, incurriendo en un acto ilegal y arbitrario.

En consecuencia, se procederá a analizar si en el presente caso corresponde conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Sobre los principios ético morales de la sociedad plural y los valores que sustenta el Estado boliviano

En primer lugar cabe mencionar que la constitución política del estado promulgada el 7 de febrero de 2009, indica el horizonte en el que habrá de erigirse el nuevo estado unitario social de derecho plurinacional comunitario, fundado en la pluralidad y pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país. En ese contexto está dicho que la nueva institucionalidad del estado plurinacional debe superar con creces la estructura colonial y debe, a base del esfuerzo individual y colectivo, en cada estructura organizacional y en todos los órganos e instituciones del poder público, concretar un estado como el proclamado, principalmente en el órgano judicial que a través de sus jurisdicciones y en la función judicial ejercida por sus autoridades en las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en la que los valores que sustenta el estado como unidad, igualdad inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien, que señala el art. 8.II de la CPE.

Resulta necesario señalar que la Constitución Política del Estado, por otra parte, refiriéndose a la nueva institucionalidad del estado plurinacional, augura superar con creces la estructura colonial estableciendo que, de acuerdo con lo previsto en el art. 8.i de la CPE, los principios ético morales de la sociedad plural que el estado asume y promueve son: suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble), así como ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso, ni seas ladrón), estos últimos, mandatos de restricción que pudiendo ser de orden imperativo para cada individuo, en cada hogar de las bolivianas y los bolivianos, es también esencia de un pensamiento colectivo enraizado en las naciones y pueblos que; sin embargo, de manera permanente se confronta con ciertos males como la corrupción que lastiman nuestras instituciones y sociedad, razón por la que el estado encuentra como un elemento transformador de la sociedad la lucha contra la corrupción. Una inequívoca señal de esta voluntad está en la previsión del art. 123 de la CPE, que instituye el principio de irretroactividad de la ley excepto en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del estado; y en el resto de los casos señalados por la constitución.

Se ha dicho y reiterado en la jurisprudencia constitucional que conforme al mandato de los arts. 178 y 179 de la CPE, la justicia es única en tanto que la potestad de impartir la misma emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos, entre otros. En ese mismo orden, respeto a los principios procesales que rige la justicia ordinaria, están también entre otros, la verdad material y el debido proceso.

En torno a la administración de justicia, o dicho desde una perspectiva actual e inclusiva, respecto a impartir justicia no puede soslayarse el hecho que ésta sustenta las decisiones en el análisis e interpretación, no sólo limita a la aplicación de formas y ritualismos establecidos en la norma sino como el hacer prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible que esté a lado del estado y la población, con miras al vivir bien y rebatiendo los males que afecta a la sociedad como lo es la corrupción.

En ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha señalado: “El principio de seguridad jurídica refuerza esta idea, al garantizarle al ciudadano que la actividad judicial procurará, en todo caso y por encima de toda consideración, garantizar la efectiva protección de sus derechos constitucionales y legales accediendo a una justicia material o verdaderamente eficaz no una aplicación formal y mecánica de la ley, por el contrario, lograr que las consecuencias mismas de una decisión judicial debe significar una efectiva materialización de los principios, valores y derechos constitucionales…” (SC 1138/2004-R de 21 de julio).

“Conforme a lo expuesto, el valor superior 'justicia' obliga a la autoridad jurisdiccional -en la tarea de administrar justicia- procurar la realización de la 'justicia material' como el objetivo axiológico y final para el que fueron creadas el conjunto de instituciones” (SC 0818/2007-R de 6 de diciembre).

III.2. De la acción de amparo en la constitución política del estado

Pertinente es, referirse a aspectos inherentes a la acción de amparo constitucional instituida en la Ley Fundamental, con relación, a la naturaleza de la institución jurídica constitucional y el entendimiento de la jurisprudencia constitucional, remarcando, tal como prevé la constitución, el enunciado normativo sobre las formas de resolución en las acciones de amparo constitucional. Prevista dicha acción en el art. 128 de la CPE, instituida como una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidas de servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la misma constitución política del estado y la ley.

Asimismo, la SCP 0232/2012 de 24 de mayo, colige las siguientes reglas y subreglas de improcedencia del amparo por subsidiariedad: “…cuando: '…1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución”'.

Respecto de la naturaleza subsidiaria de esta acción, el Tribunal Constitucional, a partir de la SC 0868/2005-R de 27 de julio, dejó establecido que: “…el recurso de amparo constitucional se constituye en un instrumento subsidiario y supletorio en la protección de los derechos fundamentales, subsidiario porque no es posible utilizarlo si es que previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria (las negrillas son nuestras). En atención a la naturaleza de subsidiaria de la acción de amparo constitucional, este tribunal ha establecido de manera uniforme que para pretender la protección que otorga, el agraviado o quien lo represente, deberá necesariamente agotar todos los medios ordinarios o administrativos ante la autoridad que considere lesionó su derecho o derechos fundamentales, y para el caso de subsistir el acto ilegal u omisión indebida, deberá acudir a instancias superiores que tengan facultad para hacer cesar la amenaza, restricción o supresión de los derechos y garantías, de modo que sólo cuando se agote dichos medios podrá acudirse a esta jurisdicción en busca de protección, de no ser así, ésta jurisdicción no puede operar como recurso sustitutivo, tampoco puede suplir las omisiones en el no uso oportuno de los mismos, ni se constituye en una instancia más dentro de los procesos ordinarios o administrativos previstos por el ordenamiento jurídico” mencionada por la SC 2506/2010-R de 19 de noviembre, que refiere a la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre en otras.

En consecuencia, la acción de amparo constitucional es un mecanismo Constitucional por el que la Norma Suprema del ordenamiento jurídico establece un procedimiento de protección, cuyo objeto es el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, a través de un procedimiento judicial sencillo, rápido y expedito, frente a situaciones de lesión provenientes de la acción u omisión de servidores públicos o particulares; siempre que el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida.

III.3. Medidas de acción positiva en favor de personas con capacidades diferentes: La obligación de contratación preferente

Al respecto la SCP 1934/2013 de 4 de noviembre, señaló que: “Las medidas de acción positiva en favor de un grupo de beneficiados como son las personas con capacidades diferentes están constitucionalmente justificadas en la igualdad material”.

(…) ésta sentencia constitucional es posible afirmar que si bien la Constitución Política del Estado en su art. 14.II, proclama una igualdad formal entre todos reprochando toda forma de discriminación, entre ellas, en razón de discapacidad; sin embargo, al evidenciar que éstas personas se encuentran materialmente en desventaja respecto de las otras, la propia Constitución se asegura de establecer contenidos normativos para conseguir su igualdad material, esto es, la igualdad real y efectiva, a partir de normas aparentemente desigualitarias “denominadas medidas de acción positiva, “acciones positivas o acciones afirmativas, favoreciéndolos, debido a que estas personas son formalmente iguales respecto del resto de las otras, pero al encontrarse materialmente en desventaja dentro de nuestra realidad social requieren de disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias específicas para una protección reforzada por parte del Estado para ser coherentes con el valor justicia consagrado como principio, valor y fin del Estado (art. 8.II de la CPE).

Es decir: “las medidas de acción positiva tienen como principio constitucional implícito la igualdad material, o lo que es lo mismo, el principio de igualdad material se vuelve norma jurídica efectiva sólo cuando regula normativamente acciones afirmativas en favor de grupos o sectores que se encuentran en desventaja respecto de otros. Así lo entendió la citada SCP 0846/2012 que dijo: 'La igualdad material está constitucionalizada a través de una normativa de discriminación positiva o que disciplina políticas o acciones afirmativas, que implica tratar igual a los desiguales, es decir a aquéllos grupos o sectores que se encuentran en desventaja y, por tanto, en una situación desigual y desfavorable, para equilibrar la balanza y dar oportunidades a los grupos menos favorecidos para que puedan estar en igualdad de condiciones a través de normas jurídicas que busquen ese equilibrio tratando de evitar así detrimentos a grupos que se encuentran en desventaja'.

Una de las medidas de acción positiva adoptadas por el Estado, en su función normativa reglamentaria, en coherencia con el mandato establecido en el art. 71.II de la CPE, que señala: «El Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna» (las negrillas nos pertenecen), es la regulación que prevé el art. 2 del DS 29608 de 18 de junio de 2008, modificatorio del art. 4 del DS 27477, respecto al derecho al trabajo de las personas con capacidades diferentes y la obligación de su contratación preferente. Esta norma estipula lo siguiente:

'ARTÍCULO 4.- (OBLIGACIÓN DE CONTRATACIÓN PREFERENTE).

I. El Poder Ejecutivo conformado por sus Entidades, Instituciones, Superintendencias y Empresas Públicas (sean de carácter descentralizado, desconcentrado, autárquico o de cualquier otra naturaleza); las Fuerzas Armadas; Policía Nacional; Prefecturas de Departamento; así como, los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, las instituciones, organismos y empresas de los gobiernos nacional, departamental y local; tendrán la obligación de contratar a las personas con discapacidad, en un promedio mínimo de cuatro por ciento (4%) del total de su personal'.

De la normativa glosada resulta que las entidades nombradas si bien tienen la facultad de selección objetiva de sus funcionarios y empleados, no es menos evidente que en el proceso de contratación de personal tienen la obligación de incluir a las personas con capacidades diferentes, en un promedio mínimo del cuatro por ciento para materializar los propósitos de la Constitución, beneficio que alcanza a los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad.

Este último supuesto, está regulado en el art. 2 del DS 29608, modificatorio del art. 5 del DS 27477, que señala que cuando el padre o tutor tenga bajo su dependencia hijos o dependientes con capacidades diferentes menores de dieciocho años, esa situación deberá ser debidamente acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente contenida en el Certificado Único de Discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, de conformidad al DS 28521.

Ahora bien, cuando el art. 2 del DS 29608, modificatorio del art. 4 del DS 27477, regula el derecho al trabajo de las personas con capacidades diferentes y como medida de acción positiva dispone la obligación de su contratación preferente en un promedio mínimo de cuatro por ciento (4%) del total de su personal, no lo hace discriminando qué tipo de relación contractual debe existir entre la entidad y el funcionario o trabajador para llenar ese porcentaje; sin embargo, debe entenderse que lleva implícito la preferente contratación en puestos permanentes, que aseguren luego la inamovilidad laboral y por ende la acción positiva sea realmente eficaz y efectiva”.

Dicho de otro modo, las personas con capacidades diferentes así como aquellas que tienen a su cargo una de ellas, se encuentran amparados por la normativa vigente en el Estado Plurinacional así como por normas internacionales, por lo que las entidades públicas y privadas deberán generar acciones positivas para incorporar dentro el personal a este sector que se encuentran en situación de vulnerabilidad, encontrándose protegidas jurídicamente y garantizados sus derechos al trabajo y la estabilidad laboral; existiendo excepciones en caso de que se incurra en causales para la culminación y/o ruptura de toda relación laboral, no obstante de ello, se encuentran protegidos debiendo las autoridades de toda institución garantizar los mismos.

III.4. El derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas con capacidades diferentes

La SCP 0846/2012 de 20 agosto, sobre el tema refiere que: “La configuración del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las personas con capacidades diferentes, como una concreción específica del derecho genérico a un trato desigual de las personas de sectores en condiciones de vulnerabilidad, se desprende, de la interrelación de las normas constitucionales contenidas en los arts. 48.II de la CPE, refiere que las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios, entre otros, de estabilidad laboral y de no discriminación a favor de la trabajadora y del trabajador, obligando al Estado a proteger la estabilidad laboral y prohibiendo el despido injustificado y toda forma de acoso laboral, bajo sanciones de ley, estipulado en el art. 49. II de la CPE, normas constitucionales que bajo el influjo de una igualdad formal, prevén la estabilidad laboral para todos los trabajadores, como principio general que rige todas las relaciones laborales (art. 14.II de la CPE); empero, interrelacionando con el valor-principio justicia reconocido en el art. 8.II de la CPE, con los derechos específicos de las personas con capacidades diferentes (igualdad material) establece declara el art. 70 de la Referida Norma Suprema, y específicamente en su art. 71.II, señala que el Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna; el derecho a la estabilidad de los trabajadores y trabajadoras en general, se refuerza cuando se trata de personas con capacidades diferentes.

(…)

Este derecho también está reconocido en las normas del bloque de constitucionalidad, sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, que deben ser interpretados en su integridad, como son:

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptada el 13 de diciembre de 2006 (arts. 1 y 27. inc. a) sobre el objeto de la Convención y específicamente referente al trabajo, empleo y la continuidad de éste). En efecto, en materia de acceso y continuidad a un puesto de trabajo, la Convención determina el compromiso de los Estados parte de adoptar medidas para eliminar la discriminación y promover la integración laboral de las personas con discapacidad, en particular, respecto de la prestación de bienes o servicios tales como el empleo público o privado.

La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, adoptada por la Asamblea General de la OEA el 8 de junio de 1999 (art. III, sobre la integración de las personas con capacidades diferentes en la sociedad, en varios ámbitos, entre otros, el laboral, eliminando todo tipo de discriminación).

La Observación General 5 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como órgano supranacional que interpreta el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sobre la obligación de los Estados de adoptar acciones afirmativas tendentes a lograr el acceso al trabajo, entre otros, en igualdad de condiciones que el resto de la población.

Asimismo, la Declaración de los Derechos de los Impedidos proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 3447 del 9 de diciembre de 1975. Esta Declaración, tiene como propósito que las personas que sufren de una discapacidad física o sensorial no sean discriminadas y ser objeto de una protección reforzada que promueva la posibilidad de gozar de sus derechos fundamentales y su adecuada inclusión social.

Finalmente se tiene el Convenio 159 de la OIT; sobre readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, adoptada ante la persistente evidencia de situaciones discriminatorias contra las personas con capacidades diferentes en razón a su situación física, psíquica o sensorial. Esta norma compromete al Estado a remover la discriminación existente contra las personas con capacidades diferentes; promover estas oportunidades de trabajo, garantizar la readaptación profesional; y adoptar medidas de diferenciación positiva en el campo laboral.

De igual forma, si bien en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por el Estado mediante Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, no se menciona expresamente la obligación, sobre el reconocimiento de los derechos de las personas con capacidades diferentes, ocurriendo lo propio con el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador) de 1988, ratificado por Ley 3293, de 12 de diciembre de 2005; sin embargo, este Protocolo, enumera una serie de compromisos que deben asumir los Estados parte con el propósito de que las personas en situación de discapacidad alcancen el máximo de desarrollo de su personalidad mediante la atención especial que requieran. Entre otras medidas, este instrumento hace referencia a programas laborales específicos; formación para los familiares con el fin de que cooperen activamente en el desarrollo físico, mental y emocional de las personas con limitaciones de alguna índole; y soluciones a los requerimientos específicos de esta población en el ámbito del desarrollo urbano.

En las leyes y disposiciones reglamentarias

Del mismo modo las leyes de desarrollo, pre y post constitucionales regulan el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas con capacidades diferentes; como ser:

La Ley 1678 de 15 de diciembre de 1995, desde el Capítulo de las Definiciones (Equiparación de Oportunidades y Discriminación), así como los arts. 2, 3, 4, 5, 6 muestran el propósito del Estado de hacer efectiva la protección de los derechos y garantías de las personas con capacidades diferentes del Estado.

El DS 24807 de 4 de agosto de 1997, que reglamenta la Ley 1678, en su art. 1.II, dispone que éste regula los derechos, deberes y garantías de las personas con discapacidad, así como la participación y las obligaciones de las instituciones públicas y privadas para la integración de las personas con discapacidad. Por su parte, el art. 9 inc. e), establece la obligatoriedad de aplicar el Convenio 159 de la OIT., Recomendaciones 99, 168 y 169, entre la Organización Internacional del Trabajo y los Estados miembros, en apoyo para la ejecución de la Ley 1678 de la Persona con Discapacidad y su Decreto Reglamentario, Convención que como se señaló compromete al Estado a remover la discriminación existente contra las personas con discapacidad; promover oportunidades de trabajo; garantizar la readaptación profesional; y adoptar medidas de diferenciación positiva en el campo laboral a favor de las personas con discapacidad.

Por su parte, el DS 27477 de 6 de mayo de 2004, en su art. 1 referida al objeto de su promulgación refiere: 'El presente Decreto Supremo tiene por objeto promover, reglamentar y proteger la incorporación, ascenso y estabilidad de personas con discapacidad en el mercado laboral, en la prestación de servicios en tareas manuales, técnicas o profesionales en las que sean aptas, en el marco de la Ley 1678 de 15 de diciembre de 1995 - Ley de la Persona con Discapacidad. Asimismo, promover el surgimiento de iniciativas productivas por cuenta propia de las personas con discapacidad”. A su vez, el art 3 inc. c) referida a los principios rectores, bajo el rótulo “principio de estabilidad laboral', señala que: «las personas con discapacidad no pueden ser retiradas de sus fuentes de trabajo, salvo por las causales legalmente establecidas, previo proceso interno».

Finalmente, el art. 5.I y II, del referido Decreto Supremo bajo el nomen juris de inamovilidad, establece que: 'I. Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley; II. Los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, en 1° (primer grado) en línea directa y hasta el 2 (segundo grado) en línea colateral, gozarán también de inamovilidad funcionaria en los términos establecidos en el parágrafo precedente'.

En la jurisprudencia constitucional.

La jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas con capacidades diferentes y su excepción, ha sido profusa distinguiendo, al menos, dos supuestos:

d.1) Despidos intempestivos.

En este grupo de casos resueltos por la justicia constitucional, están como ejemplos las siguientes: SSCC 1550/2004-R, 0988/2006-R, 0479/2010-R, 0571/2010-R y 2695/2010-R, entre otras, en las que el despido, destitución o desvinculación laboral de la persona con capacidades diferentes se produjo sin previo debido proceso y, por el contrario, como emergencia de decisiones unilaterales a través de un memorando de destitución u otros actos administrativos.

d.2) Despidos como consecuencia de procesos administrativos disciplinarios internos donde no se respetó el debido proceso.

El derecho a la estabilidad reforzada de las personas con capacidades diferentes, implica el derecho que tienen estas personas a permanecer en el cargo público o privado hasta que se configure una justa causa de despido, destitución o desvinculación laboral como resultado de un previo debido proceso disciplinario interno.

Ello se refleja en la conservación del cargo por parte del servidor público o trabajador con capacidades diferentes, sin perjuicio de que el empleador pueda dar por terminada la relación laboral al verificar que se ha configurado alguna de las causales contempladas en la ley como “justas” para proceder de tal manera a través de un debido proceso reforzado.

En este supuesto de despidos en los que se analizó si se respetó el derecho al debido proceso o cualesquier de sus derechos fundamentales constitutivos, se tienen como ejemplo las siguientes SSCC 0974/2001-R, y 0434/2010-R, entre otras”.

III.5. Análisis del caso concreto

De los antecedentes que expresa el expediente, se evidencia que el accionante fue lesionado en sus derechos al trabajo, a la salud, al pago de salarios devengados y de asignaciones familiares, a la estabilidad e inamovilidad laboral como progenitor de menor de un año con diagnóstico de síndrome de Down, por cuanto desde el 2001, el accionante prestó sus servicios en diferentes fechas como Veterinario del SENASAG hasta el 2011; sorpresivamente el 3 de septiembre de igual año, fue retirado de forma injustificada, a cuyo efecto reclamó constantemente tanto por el pago de salarios devengados de noviembre y diciembre del 2010, así como para ser reinsertado a su fuente laboral; sin tener oportuna respuesta, por la insistente petición la autoridad demandada habría señalado que se le otorgaría otro espacio con similar nivel salarial, extremo que no fue cumplido menos considerar que la agravante de que su hijo se encuentra dentro el grupo vulnerable; es decir, con capacidad intelectual diferente, condición acreditada por CODEPEDIS Tarija y Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS).

Hecho que fue puesto en conocimiento el 9 de noviembre de 2011, del Director de SENASAG, solicitando se cumpla lo referido a la inamovilidad laboral de la cual gozaba como progenitor de un menor que además de ser menor de un año y con capacidad diferente, reclamos que no fueron atendidos, por lo que acudió ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, dando lugar a que se emitan varias citaciones a las que no asistió la autoridad denunciada, pese a ser conminado incluso para que se presente y adjunte documentación del caso; ante respuesta negativa se le envió notas determinando el pago de los salarios devengados y del cumplimiento de derechos y beneficios sociales que tiene todo trabajador.

Sobre la base de lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se evidencia la necesidad de la concesión inmediata de la tutela impetrada, por cuanto la autoridad demandada, evidentemente vulneró el derecho fundamental al trabajo y estabilidad laboral, que dispone el art. 46 de la CPE, reflejando falta de voluntad para dar solución, situación demostrada con la inasistencia a las audiencias de conciliación menos dio cumplimiento a la conminatoria pronunciada por la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, argumentando que se encontraba de viaje y desconocía de las citaciones; empero, dicha autoridad señaló que de acuerdo al informe jurídico INF/SENASAG/UNAJ 98/2013 de 9 de agosto, concluyó que sujeto al análisis de la viabilidad económica institucional se efectivice la reinserción laboral por las condiciones del ahora accionante, por lo que emitió memorándum de designación SENASAG/RRHH-DES-0038-2013 de 2 de septiembre, no habiendo asistido a su fuente laboral, afirmación conforme el informe jurídico establecido en la Conclusión II.11 del presente fallo.

Situación no válida, en razón a que del análisis realizado de los antecedentes del proceso no consta que se habría cumplido en primer lugar con el pago de salarios devengados, en segundo lugar no se efectivizó la reincorporación laboral habiendo transcurrido desde el despido injustificado cerca de dos años, pese a haber emitido el documento de designación laboral.

Ahora bien, conforme al Fundamento Jurídico III.4 de esta Resolución, desarrollados en el presente fallo, en el caso de las personas que tienen a su cargo personas en situación vulnerable y atención prioritaria (con capacidades diferentes), cuyos derechos fundamentales y garantías constitucionales, son tutelables, descartando cualquier formalidad o situación dilatoria que impida el resguardo efectivo y oportuno; tal cual, se ha instituido en la Ley Fundamental, así como en Ley 223 de 2 de marzo de 2013 y Ley de la Persona con Discapacidad 1678 y del DS 29608, que prevén singular protección a las personas con capacidades diferentes así como a progenitores que tengan bajo su dependencia, instituyendo la inamovilidad laboral en favor de éstos, resguardando el derecho al trabajo, dejando claro que existen también causales que pueden incidir en la ruptura de toda relación laboral.

En consecuencia, la autoridad demandada del SENASAG, tenía el deber ineludible de cumplir con la normativa conforme la jerarquía constitucional, asumiendo acciones positivas en favor de este sector vulnerable o de quienes tienen a su cargo personas con capacidades diferentes, actuando contrariamente no respondió oportunamente, permitiendo la vulneración continuada de derechos, reconociendo dicha lesión al haber emitido el memorándum de designación, por lo que la protección merecía ser inmediata tal cual se ha expresado en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, señalando que cuando el padre o tutor tenga bajo su dependencia hijos o dependientes con capacidades diferentes menores de dieciocho años, esa situación deberá ser debidamente acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente contenida en el certificado único de discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, aspecto que el accionante cumplió conforme se tiene en la Conclusión II.3 de este fallo; es decir, que la autoridad demandada no dio cumplimiento oportuno, ya que de la documentación básica no se evidencia la cancelación de los salarios devengados, menos respecto de la reincorporación a su fuente laboral, o la asistencia social que tiene todo trabajador, dejando transcurrir dos años para emitir un memorándum de designación, que no fue puesto en conocimiento del ahora accionante, contradiciendo el contenido del informe jurídico conforme la Conclusión II.11 del presente fallo.

De todo lo expuesto, se concluye que el Tribunal de garantías, al haber concedido en parte la tutela, obro de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en Virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en todo la Resolución 41/2013 de 25 de septiembre, cursante de fs.71 a 74 vta., pronunciada por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y, en consecuencia CONCEDER la tutela solicitada, conforme a los fundamentos Jurídicos expresados por el Tribunal de garantías.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la gaceta constitucional plurinacional.

Fdo. Efren Choque Capuma

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA