SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0536/2014
Fecha: 10-Mar-2014
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0536/2014
Sucre, 10 de marzo de 2014
SALA PRIMERA ESPECIALIZADA
Magistrada Relatora: Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
Acción de amparo constitucional
Expediente: 04827-2013-10-AAC
Departamento: Chuquisaca
En revisión la Resolución 464/2013 de 26 de septiembre, cursante de fs. 259 a 264 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Marcelo Edgar Pareja Vilar contra Javier Medardo Serrano Llanos, Elisa Sánchez Mamani y Ana Adela Quispe Cuba, Magistrados de la Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 12 de septiembre de 2013, cursante de fs. 159 a 171 vta., subsanado el 18 de igual mes y año (fs. 198 y vta.), el accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 3 de enero de 2007, inició demanda ordinaria por repetición de pagos, restitución de pago de intereses por anatocismo, cobros en exceso, pagos sin respaldo documental y pagos en demasía, más resarcimiento de daños y perjuicios, contra el Banco Nacional de Bolivia (BNB) S.A., impetrando la restitución de $us143 805,79.- (ciento cuarenta y tres mil ochocientos cinco 79/100 dólares estadounidenses); proceso dentro del que tanto su persona como la demandada, ofrecieron -entre otras- pruebas periciales de cargo y de descargo, respectivamente, determinando el Juez por su parte, en mérito a la facultad conferida en el art. 378 del Código de Procedimiento Civil (CPC), por Auto de 22 de octubre de 2007, debidamente fundamentado, que el referido Banco presente un informe pormenorizado y documentado sobre varios aspectos puntuales, y a su vez, designó perito de oficio, tomando en cuenta la absoluta disparidad de los informes periciales de parte, peritaje de oficio que consideró esencial para la resolución del proceso. Reiterando dicha decisión por Auto de 8 de diciembre de igual año, ante el incumplimiento sistemático de la entidad bancaria a cumplirla.
Agrega que, el 4 de enero de 2008, el perito de oficio designado, emitió el informe respectivo, que no mereció ninguna observación ni cuestionamiento alguno de las partes, en la forma prevista por el art. 440.II y III del CPC, emitiendo en consecuencia el Juez de primera instancia, Sentencia declarando probada en parte la demanda, disponiendo el pago de $us82 941,97.- (ochenta y dos mil novecientos cuarenta y uno 97/100 dólares estadounidenses), más intereses legales, fallo en el que se habría fundamentado y explicado adecuadamente la importancia para ese caso, de todas las pruebas periciales producidas, reiterando incluso el carácter esencial y decisivo de oficio, para ingresar puntualmente a valorar fundadamente cada una de las pruebas producidas durante el proceso, enfatizando sobre las razones por las que se decidió pronunciar la Resolución en base a la pericia de oficio. Añade que, dictada la Sentencia fue apelada por ambos sujetos procesales, pronunciando la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia, Auto de Vista, confirmándola, modificando sin embargo el monto determinado inicialmente a $us109 256,86.- (ciento nueve mil doscientos cincuenta y seis 86/100 dólares estadounidenses), más daños y perjuicios; razón por la que el BNB S.A., recurrió de casación en el fondo y la forma con argumentos “pueriles”, confundiendo “supinamente” la naturaleza y peor los efectos de ambos recursos, pidiendo se case el Auto de Vista, determinando en el fondo la “improbanza” de la demanda con costas.
Indica que, el recurso de casación formulado, fue resuelto por la Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, conformada por los Ministros demandados, a través del Auto Supremo 377 de 30 de julio de 2013, anulando obrados hasta que se emita una nueva sentencia, basándose en que no existía fundamentación fáctica específica que respalde la parte esencial de la ratio decidendi de la misma, y que, se habría realizado una mención general a la prueba pericial de descargo, sin fundamentar nada respecto a cada punto en particular, desconociendo supuestamente el art. 397.II del CPC. Decisión que, sujeta a explicación, mereció el Auto 378 de 2 de agosto de ese año, declarándola no ha lugar. Precisa que, ambos Autos, tanto el Supremo, como el complementario, al anular obrados del proceso ordinario, vulneraron los derechos que invoca, tomando en cuenta que de acuerdo a lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, la posibilidad de anular obrados dentro de un proceso judicial, se limita únicamente a cuando la nulidad esté establecida en la ley o cuando se hayan lesionado derechos o garantías constitucionales, cumpliendo además ciertos requisitos; siendo además claro que, tanto la jurisprudencia ordinaria como constitucional, refieren que, la apreciación y valoración de las pruebas, que se considera incensurable en casación, es de exclusiva competencia de los jueces de instancia.
Enfatiza que, la nulidad consiste en la ineficacia de los actos procesales realizados con violación de requisitos, formas o procedimientos que la ley procesal prevé para su validez, controlando a través de la nulidad, la regularidad de la actuación procesal y el debido proceso; sin embargo, para que opere, deben concurrir ciertos presupuestos o antecedentes necesarios, como ser: Los principios de especificidad o legalidad, de finalidad del acto, de trascendencia y de convalidación. Principios que no fueron cumplidos por el BNB S.A. en su recurso de casación, toda vez que si bien el art. 252 del CPC, posibilita la nulidad de oficio en relación a todo proceso en el que se encuentren infracciones que interesen al orden público, la misma debe ser entendida en el marco del resto de los otros principios señalados; y en el caso, debe tenerse presente que el peritaje de oficio, no fue observado por ninguna de las partes oportunamente, fundamentándose su necesidad debidamente por la disparidad de los informes periciales de parte, tanto antes de la Sentencia, como en la misma, lo que motivó a que se tomara esa prueba como esencial en la decisión asumida, lo que de modo alguno vulneró el debido proceso en su elemento de fundamentación y motivación, conforme lo manifestaron los Ministros demandados. Tampoco se observó el principio de trascendencia, siendo que no se ocasionó un perjuicio cierto e irreparable, subsanable sólo por la nulidad, la que incluso no fue pedida por la entidad bancaria, quien requirió la “improbanza” de la demanda, no habiendo el BNB S.A., explicado en su exposición de agravios, el supuesto daño cierto e irreparable; y, finalmente, el principio de convalidación, toda vez que nunca se objetó el peritaje de oficio, convalidando la decisión judicial de producirlo y de considerarlo como esencial en el proceso.
Finalmente, resaltó que los Ministros demandados, desconocieron que de acuerdo al art. 253 inc. 3) del CPC, sólo podían hacer uso de su facultad de apreciar las pruebas, en el supuesto de existir error de hecho establecido y demostrado con documentos que consten en el expediente; lo que no ocurrió en su caso, restando validez y competencia a la labor de los jueces de instancia en forma arbitraria e ilegal a quienes les está reconocida privativamente dicha facultad. Habiendo desconocido también que, por disposición del art. 258 inc. 2) del mismo Código, el recurso de casación es asimilable a una nueva demanda de puro derecho, por lo que debía fundamentarse, motivarse y explicarse por qué se consideraba la constancia de violación, aplicación indebida o interpretación errónea de las leyes acusada, demostrando también con actos auténticos o documentos, la errónea valoración de la prueba. Estando más bien demostrado que tanto el Juez de primera instancia como el Tribunal de alzada, dieron valor y fuerza probatoria al dictamen del perito de oficio, al ser éste el esencial, y no así las pericias de las partes, que eran contradictorias; actuando los demandados, ultra petita, anulando un proceso del que no se pidió su nulidad.
I.1.2. Derecho y garantía supuestamente vulnerados
Alega la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y “el derecho-garantía-principio del debido proceso” (sic), en sus elementos de congruencia e igualdad procesal, citando al efecto los arts. 115.I y 117 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se le conceda la tutela que impetra, determinando la nulidad del Auto Supremo 377 de 30 de julio de 2013, así como de su complementario 378 de 2 de agosto del mismo año; ordenando en consecuencia que, la Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, dicte uno nuevo, cumpliendo y observando el derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
La audiencia pública de consideración de la presente acción de defensa se realizó el 26 de septiembre de 2013, en presencia del accionante asistido por sus abogados y de la entidad tercera interesada, BNB S.A., a través de su apoderado Alejandro Mauricio Fortún Vargas; ausentes las autoridades judiciales demandadas, según consta en el acta cursante de fs. 255 a 258 y vta., produciéndose los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
Los accionantes a través de sus abogados, ratificaron y reiteraron los fundamentos y petitorio expuestos en la demanda de amparo constitucional presentada.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Javier Medardo Serrano Llanos, Elisa Sánchez Mamani y Ana Adela Quispe Cuba, Magistrados de la Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, presentaron informe escrito cursante de fs. 249 a 253, puntualizando: a) El Auto Supremo 377 que dictaron, no lesionó los derechos invocados por el accionante, siendo que declaró la nulidad de obrados hasta la emisión de una nueva sentencia, en mérito al art. 252 del CPC, que establece la facultad del juez o tribunal de casación, de anular de oficio todo proceso en el que existieran infracciones que interesan al orden público; b) En ese mérito, de la revisión de antecedentes del proceso ordinario, verificaron que la Resolución dictada por el Juez de primera instancia, no se hallaba debidamente fundamentada y motivada, al no haber valorado la prueba pericial de descargo ofrecida por el BNB S.A., no habiendo procedido a cumplir el principio de refutabilidad inherente al contradictorio, confrontando la pericia de cargo con la de descargo, cotejando o contraponiendo mínimamente sus fundamentos; c) Así, reiteran que, no verificaron en la Sentencia dictada en el proceso ordinario, ninguna fundamentación fáctica específica que respalde la parte esencial de la ratio decidendi del fallo, fuera de la mención general que se hizo a la prueba pericial de descargo, menos su relación que responda motivadamente respecto a los ocho puntos que contenía, siendo evidente la falta de fundamentación en la que incurrió el Juez a quo, quien por todo lo señalado, desconoció el art. 397.II del CPC, que prevé la obligación del juez de valorar en la sentencia, las pruebas esenciales y decisivas; y, d) Tomando en cuenta que la nulidad del proceso respondió a la omisión del Juez inferior en el cumplimiento de normas procesales de carácter obligatorio y de ineludible inobservancia por el carácter público que revisten, no lesionaron los derechos del accionante de la forma denunciada en su acción de defensa. Solicitan la denegatoria de la tutela impetrada.
I.2.3. Intervención del tercero interesado
Alejandro Mauricio Fortún Vargas, en representación del BNB S.A., entidad bancaria citada en calidad de tercera interesada dentro de la presente acción tutelar, presentó el memorial cursante de fs. 240 a 247 -cuyos argumentos fueron reiterados en audiencia-, manifestando: 1) La acción de amparo constitucional presentada por el accionante, no cumplió el principio de subsidiariedad que la caracteriza, toda vez que el Auto Supremo 377, únicamente procedió a un saneamiento procesal por la evidente violación del Juez de primera instancia a lo previsto en el art. 397.II del CPC, fallo que no constituye un acto procesal definitivo que no pueda ser sujeto de impugnación, siendo que el proceso retrotrayó sus efectos hasta el vicio más antiguo, estando ante la presencia de un proceso vigente, en el que el accionante puede hacer uso de todos los medios y mecanismos recursivos de impugnación; 2) En la demanda tutelar, el accionante expresó taxativamente que la nulidad de obrados en procesos judiciales, procede cuando la nulidad está prevista en la ley o cuando se hubieran lesionado derechos fundamentales o garantías constitucionales; reconociendo en consecuencia, este segundo aspecto, como motivo para la nulidad, sobre el que el Auto Supremo 377 se fundamentó, tomando en cuenta que el Juez de primera instancia, no cumplió el art. 397.II del Código antes citado, violando el debido proceso de la entidad bancaria que representa, al dictar Sentencia sin la debida motivación y fundamentación; 3) Lo expuesto, denota también que el accionante consintió en su demanda de amparo constitucional, en que el indicado Auto Supremo, anuló obrados por vulneración de los derechos del BNB S.A., aceptando libre y expresamente la decisión asumida por los Ministros demandados, que contradictoriamente, aduce de suprimir sus derechos fundamentales; 4) El accionante, esgrime en su demanda tutelar, una serie de argumentos “impertinentes” que implican un desconocimiento al principio pro actione, haciendo énfasis a un “pequeño defecto” en una palabra del petitorio del recurso de casación, pretendiendo así que el BNB S.A., no tenga acceso a los medios impugnativos observando “aspectos insignificantes”; y, 5) La acción de defensa formulada, sólo contiene falacias que pretenden dilatar, “lo inevitable”; es decir, el pronunciamiento de una nueva sentencia, que cumpla con las observaciones acertadas realizadas en el mencionado Auto Supremo, dictado por los demandados.
I.2.4. Resolución
La Sala Civil, Comercial y de Familia Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 464/2013 de 26 de septiembre, cursante de fs. 259 a 264 vta., por la que concedió la tutela solicitada, dejando sin efecto el Auto Supremo 377 de 30 de julio de 2013, así como el Auto complementario 378 de 2 de agosto de igual año, ordenando que los demandados emitan un nuevo auto supremo, “salvando lo extrañado en el presente Auto Constitucional, ingresando en el fondo del recurso”. Sin costas. Fallo dictado en base a los siguientes fundamentos: i) Los Ministros demandados, dictaron el Auto Supremo 377 en casación, considerando que la prueba pericial de descargo presentada por el BNB S.A. -dentro del proceso ordinario de repetición de pago, restitución de pago de intereses por anatocismo, cobros excesivos, pagos sin respaldo documental y pagos en demasía, más resarcimiento de daños y perjuicios- no habría sido valorada por el Juez de primera instancia, en la Sentencia por la que declaró probada la demanda, manifestando que en consecuencia, se incumplió el art. 397.II del CPC, determinando por ende, la nulidad procesal hasta la emisión de un nuevo fallo; sin embargo, debe tenerse en cuenta que, las autoridades judiciales, no consideraron que la nulidad por nulidad, no tiene asidero legal alguno, debiendo estar toda nulidad expresamente sancionada como tal en la ley, en mérito al principio de especificidad. Así también, no se observó que la nulidad procesal es un remedio procesal para evitar la indefensión total de una de las partes, extremo que no aconteció en el asunto de análisis, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva y oportuna del accionante; ii) La Sentencia de primera instancia, cumplió el postulado constitucional de igualdad efectiva de las partes, teniéndose evidencia que se pusieron todos los actuados procesales, en conocimiento de las partes; así, la designación de perito de oficio, en aplicación del art. 378 del citado Código, con el argumento que las pericias de las partes eran insuficientes y divergentes, fue comunicada a los sujetos procesales, sin que la entidad bancaria hoy tercera interesada, hubiera impugnado tal decisión, dejando precluir su derecho, convalidando el actuar del Juez. Al desconocer aquello, los Ministros demandados, quebrantaron la igualdad procesal, supliendo la omisión del demandado en el proceso ordinario, de cuestionar el peritaje de oficio, en el momento oportuno; iii) El Auto Supremo 377, así como su complementario 378, cuestionados mediante la presente acción de defensa, anularon obrados, actuando extra petita, toda vez que el BNB S.A., no pidió en su memorial de casación, la nulidad de obrados (forma), sino casar el Auto de Vista 157/2008, disponiendo la improbanza de la demanda, siendo éste un petitorio de fondo del recurso; iv) La aplicación de oficio de los arts. 254 inc. 4) y 275 del CPC, resulta incongruente, al tenerse mencionado que, no se pidió expresamente la nulidad procesal; verificándose que sobre la nulidad de oficio, el art. 252 del mismo Código, prevé ésta por infracción a las normas procesales que interesan al orden público, situación que no se presentó en el asunto de exégesis, en el que la designación de un perito de oficio, fue legal al tenor del art. 378 del aludido Código, siendo su impugnación, de interés particular para las partes litigantes, no afectando intereses de terceros ni menos quebrantando el orden público; y, v) Se transgredió el principio de congruencia, al anularse obrados, sin tener armonía lo pedido por la parte demandada en el juicio ordinario y lo resuelto por los Ministros demandados.
II. CONCLUSIONES
Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:
II.1. El 8 de enero de 2007, Rubén Ciro Rojas Baspineiro, en representación de Marcelo Edgar Pareja Vilar, hoy accionante, presentó demanda ordinaria de repetición de pagos, restitución de pago de intereses por anatocismo, cobros en exceso, pagos sin respaldo documental, pagos en demasía y resarcimiento de daños y perjuicios; acción dirigida contra el BNB S.A., pidiendo se la declare probada, determinando el pago de $us143 805,79.-, por los cuatro rubros y/o conceptos, con costas (fs. 1 a 7 vta.); demanda admitida por el Juez Tercero de Partido en lo Civil y Comercial del departamento de Chuquisaca, mediante Auto de 9 de igual mes y año (fs. 8).
II.2. Abierto el periodo probatorio, las partes ofrecieron pruebas periciales de cargo y de descargo (fs. 9 a 83); dictando el Juez de primera instancia, el Auto de 22 de octubre de 2007, por el que, en ejercicio de la facultad prevista en el art. 378 del CPC, requirió al BNB S.A., emitir un informe pormenorizado y documentalmente respaldado de los aspectos allí detallados, designando por otra parte, como perito de oficio, a Hermógenes Campos Chumacero (fs. 84 y vta.). Ante el incumplimiento de la entidad bancaria en expedir el informe solicitado, la autoridad judicial pronunció el Auto de 23 de noviembre de ese año, ordenando el cumplimiento de lo requerido, al ser éste necesario para el peritaje de oficio, dada la absoluta disparidad de los informes periciales de parte, siendo la prueba pericial esencial para la decisión a asumirse (fs. 85 y vta.).
II.3. Por Auto de 8 de diciembre de 2007, el Juez Tercero de Partido en lo Civil y Comercial, determinó proceder a la notificación del perito de oficio para que presente el respectivo informe pericial, tomando en cuenta que estando la causa con decreto de autos, con efecto preclusivo para las partes, suspendido el plazo para pronunciar sentencia en mérito al art. 378 del CPC, el BNB S.A. no había cumplido su obligación de presentar el informe requerido citado en la Conclusión precedente, no pudiendo darse una suspensión indefinida, más aun tomando en cuenta las persistentes negativas de la entidad bancaria a cumplir lo dispuesto (fs. 86 y vta.).
II.4. De fs. 87 a 124, cursa el informe pericial de oficio documentado, elaborado por el perito Hermógenes Campos Chumacero.
II.5. Mediante Sentencia 6/2008 de 4 de enero, el Juez de primera instancia, declaró probada en parte la demanda instaurada por el accionante, sin costas, disponiendo en consecuencia que, bajo la forma de repetición de pago indebido, el BNB S.A., cancele en el plazo de treinta días de ejecutoriada la resolución, la suma de $us62 407,45.- (sesenta y dos mil cuatrocientos siete 45/100 dólares estadounidenses), por capitalización de intereses; $us11 556.- (once mil quinientos cincuenta y seis dólares estadounidenses), por débito en cuenta sin causa de justificación para el mismo; y, $us8978,52.- (ocho mil novecientos setenta y ocho 52/100 dólares estadounidenses), por intereses cobrados en demasía, más el pago a título resarcitorio de intereses legales de dichas sumas computables desde el día de la demanda. Decisión que se asumió realizando previamente una relación de hechos, de las pruebas periciales de cargo y de descargo, manifestando respecto a la segunda de las nombradas que, simplemente constituía una relación de las distintas operaciones efectuadas por la parte actora con la institución bancaria demandada, “…del cual en función del principio de refutabilidad inherente al contradictorio, no pueden derivarse ni inferirse válidamente a modo de refutación plausible los hechos invocados por la parte actora” (sic); enfatizando que el informe pericial de oficio, era la prueba más idónea para la valoración de los hechos, dado el carácter prolijo y sistemático del mismo, elaborado además respecto a puntos esenciales y de absoluta objetividad a los efectos de la resolución de la causa y no así, en base a las naturales expectativas de parcialidad de los informes periciales de parte (fs. 125 a 128 vta.).
II.6. Apelada la Sentencia por ambas partes, demandante y demandada, la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dictó el Auto de Vista 157/2008 de 29 de abril, confirmándola, con la modificación en el monto adeudado por la entidad bancaria demandada al accionante, más daños y perjuicios. Resolución de alzada que, en cuanto a que no se hubiera valorado el peritaje de la parte demandada, presentado como prueba de descargo, refirió que ello no era evidente, al ser correcto lo señalado por el Juez de instancia en la Sentencia dictada, basando la misma en el peritaje de oficio, dadas las contradicciones de los peritajes de las partes, elaborados de forma parcializada, siendo por ende éste, el medio más eficaz e idóneo para valorar correctamente los hechos, constituyéndose en la prueba esencial y decisiva para asumir la decisión final; habiendo obrado la parte demandada en desidia suya al no presentar la documentación requerida que servía para la elaboración del peritaje de oficio, cuestiones que ya no podía reclamar. Enfatizando además que, el peritaje de oficio fue esencial para el pronunciamiento de la Resolución, observando que el caso se trataba de materia financiera y contable que el órgano jurisdiccional no conocía, por lo que requería de técnicos entendidos en la misma (fs. 129 a 136 vta.).
II.7. El Auto de Vista citado supra, fue recurrido de casación por el BNB S.A., en el fondo y la forma, manifestando que los Vocales de la Sala Civil Primera, no cumplieron con el mandato de la ley, de reparar los agravios sufridos por la entidad bancaria con la Resolución del inferior, ratificando los errores asumidos en primera instancia, con la agravante de otorgar incluso más de lo pedido. Pidiendo en consecuencia, conceder el recurso, advertido el Tribunal de casación de la certeza de las infracciones, violaciones indebidas y erróneas aplicaciones de la ley, casando el fallo de segunda instancia, determinando en consecuencia en el fondo, la “improbanza” de la demanda (fs. 137 a 144).
II.8. Por Auto Supremo 377 de 30 de julio de 2013, la Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, compuesta por los Ministros hoy demandados, anuló obrados hasta “fojas 900 inclusive” (sic); es decir, hasta que el Juez de primera instancia, dicte una nueva sentencia con la pertinencia del art. 190 del mismo Código. Decisión asumida señalando que el art. 252 del CPC, faculta al juez o tribunal de casación, a anular de oficio todo proceso en el que se encontraren infracciones que interesen al orden público, observándose que en el caso, el Juez de primera instancia, no fundamentó debidamente su resolución, incumpliendo el citado art. 190, al no valorar la prueba pericial de descargo, indicando únicamente referente a ella, que era una relación de las distintas operaciones bancarias efectuadas por la parte actora con la institución bancaria demandada. Omitiendo de esa forma, la observancia de normas procesales de cumplimiento ineludible, por su carácter público, conforme al art. 90 del nombrado Código, conllevando aquello la nulidad del proceso de acuerdo a los arts. 252, 271 inc. 3) y “273” del citado cuerpo legal (fs. 145 a 148).
II.9. Mediante memorial presentado el 1 de agosto de 2013, el hoy accionante, solicitó la explicación del Auto Supremo 377 (fs. 150 y vta.); pedido declarado no ha lugar, a través del Auto complementario 378 de 2 de igual mes y año (fs. 152 a 153).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante alega la vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso, en sus elementos de congruencia e igualdad procesal, denunciando que dentro del proceso ordinario que siguió contra el BNB S.A., los Ministros demandados, anularon obrados en casación, mediante el Auto Supremo 377, hasta el pronunciamiento de una nueva sentencia, con el sustento de no haberse fundamentado debidamente la Sentencia de primera instancia, sin valorar la prueba pericial de descargo; sin considerar que el Juez sí la valoró en el fallo, tomando en cuenta empero para asumir su decisión, la de oficio, dadas las contradicciones de las pruebas periciales del demandante y demandado, peritaje de oficio esencial que no fue objetado nunca por ninguna de las partes y para el que además, el BNB S.A. omitió negligente y reiteradamente la orden de brindar los informes y documentos exigidos por la autoridad judicial. Enfatiza que, para que opere la nulidad procesal, aun de oficio, deben cumplirse ciertos presupuestos procesales, que en su caso, no fueron observados, como los principios de especificidad o legalidad, de finalidad del acto, de trascendencia y de convalidación. En consecuencia, compele en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional
La presente garantía jurisdiccional se halla instituida por el art. 128 de la Ley Fundamental, como una acción de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley. Conforme a esta precisión, el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), prevé que esta acción tutelar: “…tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.
Enfatiza la Norma Suprema que puede presentarse por la persona: “…que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata…” (art. 129.I).
III.2. Consideraciones previas a ingresar al análisis de fondo de la acción tutelar: Del supuesto incumplimiento al principio de subsidiariedad y la existencia de actos consentidos, demandados por la entidad bancaria tercera interesada, BNB S.A.
En forma previa a efectuar el examen de fondo de la problemática planteada por el accionante, concierne referirse a la supuesta inobservancia al principio de subsidiariedad que caracteriza a la acción de amparo constitucional y a la improcedencia de la misma, por actos consentidos libre y expresamente, aspectos denunciados por el BNB S.A., en el memorial que presentó ante el Tribunal de garantías. Circunstancias que de ser evidentes, impedirían cualquier estudio posterior sobre el fondo mismo de los hechos objetados.
En ese marco, debe precisarse que las causales de improcedencia de la acción de amparo constitucional, están previstas en el art. 53 del CPCo, que prevé que la misma, no procede: “(…)2. Contra actos consentidos libre y expresamente (…). 3. Contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso, del cual no se haya hecho uso oportuno…”. En relación a la subsidiariedad, la SCP 0641/2012 de 23 de julio, señaló que para activar esta garantía constitucional, el agraviado está obligado necesariamente a: “…acudir previamente a los mecanismos establecidos en la ley, por cuanto las vulneraciones a los derechos fundamentales deben ser reparadas ante las instancias donde se produjo el acto lesivo; es decir, ante la autoridad donde se originó el hecho conculcador; agotadas las mismas y de persistir la lesión, el afectado se encuentra habilitado para activar la justicia constitucional a través de esta acción tutelar…".
Por su parte, en relación a los actos consentidos libre y expresamente, la SCP 2070/2012 de 8 de noviembre, refirió que: “…se debe establecer que para que exista un acto consentido, debe existir una voluntad manifiesta sobre una acción, siendo muy importante la determinación de la voluntad expresa o manifiesta sobre hechos y actos.
De esta forma, se deben establecer las siguientes subreglas para poder considerar la existencia de un acto consentido, en tal sentido deberá considerarse como acto consentido: a) Cuando dentro de un proceso administrativo, judicial o de otra naturaleza se hayan vulnerado derechos y garantías constitucionales y que dichos aspectos o actos vulneratorios, sean de conocimiento del accionante, y este no hubiese interpuesto dentro del término legal, ninguna acción para tratar de restituir los derechos o garantías vulnerados; y, b) Que se hubiese conformado con dicho acto o lo hubiese admitido por manifestaciones concretas de su voluntad; c) De conformidad con el art. 129.II de la CPE, concordante con el art. 55 del CPCo, haya dejado transcurrir el plazo de seis meses sin haber reclamado la restitución de sus derechos”.
Delimitada la jurisprudencia constitucional desarrollada sobre ambas causales de improcedencia, se advierte que las aseveraciones del tercero interesado, en sentido que el accionante incumplió el principio de subsidiariedad y asimismo, incurrió en actos consentidos libre y expresamente, no son verdaderas; toda vez que, el acto impugnado de ilegal es precisamente el Auto Supremo 377, así como su complementario 378; resoluciones sobre las que el ordenamiento jurídico no determina ningún medio de impugnación adicional, no pudiendo aseverarse que, en mérito a que el Auto Supremo citado, declaró la nulidad de obrados, el impetrante de tutela se encontraría dentro del proceso ordinario en instancia de dictarse sentencia, donde podría hacer valer sus derechos fundamentales, siendo que lo que el accionante cuestiona es esencialmente, el fallo mencionado, que determinó dicha nulidad; por lo que, la interposición de la acción de amparo constitucional, es viable, al no constar recurso adicional contra un auto supremo, para impugnar su contenido. De igual manera, de un análisis de antecedentes se tiene que, el accionante no consintió de modo alguno, con los hechos demandados a través de su acción tutelar, sobre los que justamente recae su demanda. Aspectos que demuestran que, no existe causal de improcedencia alguna, que impida el examen de fondo de la presente acción de defensa, razón por la que, la misma será analizada en los siguientes fundamentos.
III.3. De los derechos invocados como vulnerados
Efectuadas las precisiones contenidas en el Fundamento Jurídico anterior, corresponde referirse a los derechos considerados como lesionados por el accionante en relación a las impugnaciones vinculadas con sus derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, los que alega de transgredidos por el pronunciamiento del Auto Supremo 377, confirmado por el signado con el número 378.
III.3.1. Derecho a la tutela judicial efectiva
El art. 115.I de la CPE, prevé: “Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”. La disposición constitucional citada, otorga entonces a las personas el acceso a los órganos encargados de la administración de la justicia haciendo efectivo el ejercicio de sus derechos, más aún al dictarse una resolución o decisión tutelando éstos y procurando la defensa del justiciable.
Sobre el mismo, la jurisprudencia constitucional señaló que: “…de acuerdo con la doctrina consiste básicamente en el derecho de acceso libre a la jurisdicción, lo que comprende el derecho de toda persona a ser parte de un proceso y poder promover en el marco de la actividad jurisdiccional, cualquier recurso ordinario o extraordinario, que el ordenamiento prevea en cada caso con los requisitos legalmente establecidos, que desemboque en una decisión judicial sobre la pretensiones deducidas por el litigante, por lo tanto se puede deducir que lo anteriormente desarrollado implica en síntesis en el derecho de todo actor o demandante a obtener una resolución o sentencia jurídicamente fundamentada sobre el fondo de lo peticionado (SC 1768/2011-R de 7 de noviembre)” (SCP 1886/2012 de 12 de octubre).
Añadiendo, la SCP 2235/2012 de 8 de noviembre, citando a su vez a la SC 1388/2010-R de 21 de septiembre, precisó que la tutela judicial efectiva comprende: “…la posibilidad de activar o iniciar ante los órganos jurisdiccionales un proceso, en el que obtenga una sentencia fundamentada que declare el derecho de cada una de las partes conforme corresponda en justicia, además implica la posibilidad de poder interponer los recursos que la ley establezca y la eventualidad de obtener el cumplimiento efectivo de la sentencia, con el objeto de garantizar el restablecimiento de una situación jurídica vulnerada, evitando la indefensión, involucrando el acceso a los tribunales; la efectividad de las decisiones judiciales; y el ejercicio del recurso previsto en la ley”.
En ese orden, es claro que conforme desarrolla la jurisprudencia constitucional, el respeto a los derechos fundamentales constituye un límite a la actividad estatal impuesto a todo órgano o funcionario que se halle en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. En consecuencia, el Estado debe velar por el cumplimiento de los derechos reconocidos en la Norma Suprema, más aún cuando ejerce su poder sancionatorio en el que se halla constreñido a conceder las garantías mínimas del debido proceso a las personas sujetas a dicha jurisdicción en el marco de las exigencias establecidas por ley.
III.3.2. De la garantía del debido proceso
El debido proceso encuentra protección en lo dispuesto en el art. 115.II de la Ley Fundamental, que señala: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”. Estando definido por la jurisprudencia constitucional sentada por este Tribunal, entre otras, por la SC 0702/2011-R de 16 de mayo, en sus tres dimensiones: Garantía, principio y derecho. Así, el fallo constitucional citado, señala: “En el ámbito normativo, el debido proceso se manifiesta en una triple dimensión, pues por una parte, se encuentra reconocido como un derecho humano por instrumentos internacionales en la materia como el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14), que conforme al art. 410.II de la CPE, forman parte del bloque de constitucionalidad, y también se establece como un derecho en el art. 115 parágrafo II; al mismo tiempo, a nivel constitucional, se le reconoce como derecho fundamental y como garantía jurisdiccional (…).
En consonancia con los tratados internacionales citados, a través de la jurisprudencia constitucional se ha establecido que los elementos que componen al debido proceso son el derecho a un proceso público; derecho al juez natural; derecho a la igualdad procesal de las partes; derecho a no declarar contra sí mismo; garantía de presunción de inocencia; derecho a la comunicación previa de la acusación; derecho a la defensa material y técnica; concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas; derecho a la congruencia entre acusación y condena; el principio del non bis in ídem; derecho a la valoración razonable de la prueba; derecho a la motivación y congruencia de las decisiones (…); sin embargo, esta lista en el marco del principio de progresividad no es limitativa, sino más bien enunciativa, pues a ella se agregan otros elementos que hacen al debido proceso como garantía general y que derivan del desarrollo doctrinal y jurisprudencial de éste como medio para asegurar la realización del valor justicia, en ese sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, ha manifestado: 'En opinión de esta Corte, para que exista 'debido proceso legal' es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia (…)'”.
Conforme a ello, el debido proceso concede a los procesados el beneficio de un juicio imparcial ante los tribunales y que sus derechos sean enmarcados a lo instituido en las disposiciones jurídicas aplicables. Estando determinado por disposición del art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
III.4. Del recurso de casación en materia civil
Sobre el recurso de casación, instituido en materia civil, en el Capítulo VI del Código de Procedimiento Civil, la SCP 1916/2012 de 12 de octubre, realizando un estudio pormenorizado del mismo y de todas las normas atinentes a éste, señaló: “La casación es un recurso extraordinario, porque su interposición no cabe, sino contra determinadas resoluciones y por motivos preestablecidos por la ley; no constituye una tercera instancia ni una segunda apelación, sino que se la considera como una demanda nueva de puro derecho y sujeta al cumplimiento de requisitos esenciales específicamente determinados por ley. Se encuentra prevista por los arts. 250 y ss. del CPC, donde dispone que se la concederá para invalidar una sentencia o auto definitivo en aquellos casos señalados expresamente en la norma; pudiendo ser en el fondo y en la forma; ambas que pueden ser interpuestas al mismo tiempo.
Con relación a las formas que puede revestir el recurso de casación, Gonzalo Castellanos Trigo en su libro Análisis Doctrinal y Jurisprudencial del Código de Procedimiento Civil Boliviano, Tomo III, pág. 36, indicó que: 'El recurso de casación en el fondo está instituido para proteger dos finalidades esenciales: la defensa del Derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia.
(…)
En cambio, en la forma, se imputan errores de procedimiento y vicios deslizados que sean motivo de nulidad por haber afectado el orden público. Responde expresamente a los casos comprendidos en el art. 254 del CPC, que se sintetizan a que el fallo o auto recurrido, hubiere sido dictado: i) Por juez o tribunal incompetente, o por tribunal integrado contraviniendo lo dispuesto por la ley; ii) Por un juez o con la concurrencia de un vocal legalmente impedido o cuya excusa o recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada legal por tribunal competente; iii) Por un tribunal con menor número de votos o con menos número de vocales que los requeridos por ley; iv) Otorgando más de lo pedido por las partes o sin haberse pronunciado sobre alguna de las pretensiones deducidas en el proceso y reclamados oportunamente ante los tribunales inferiores; v) En apelación desistida; vi) En uno de los casos señalados por los arts. 208 y 209 del Código procesal adjetivo, referidos a la pérdida de competencia del juez y de los vocales relatores; y, vii) Fallando a alguna diligencia o trámite declarados esenciales, falta expresamente penada con nulidad por ley.
Es imprescindible dejar claramente establecido que a tiempo de su activación, deben cumplirse con las cargas que impone el art. 258 inc. 2) del CPC, es decir, para que sea procedente, debe estar debidamente fundamentado, a fin de que se logre una resolución pertinente y congruente; y por supuesto, acomodarse a uno de los supuestos contenidos en los arts. 253 y/o 254 del mismo cuerpo legal.
(…)
(…) la jurisprudencia del extinto Tribunal Constitucional, en la SC 1312/2010-R de 20 de septiembre, señaló lo siguiente: '…el recurso de casación, se excluye del conocimiento del fondo controvertido del litigio particular; es decir, ante la impugnación de una determinada resolución judicial, el juez o tribunal de casación, debe limitar su accionar a verificar si la sentencia que se impugna contiene o padece los defectos denunciados en el recurso, ya que el agraviado, al recurrir, se vale de una vía judicial que ha sido concebida con el propósito de defender la correcta actuación de la ley'; en este sentido, las sentencias pronunciadas por los tribunales de justicia, deberán estar fundadas en el texto expreso de la norma legal, y a falta de ésta, en los principio jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, debiendo además, estar cimentadas en los motivos, justificaciones, argumentos razonados, objetivos, serios y completos vinculados en todo a lo que necesariamente es conducente y decisivo para alcanzar medianamente el raciocinio jurídico.
Es imprescindible aclarar; sin embargo, que la resolución a ser emitida por el juzgador, deberá circunscribirse a lo demandado por el recurrente de casación y a la prueba aportada por éste para la consecución de su propósito; es así que, es responsabilidad ineludible e inexcusable del profesional en derecho, cumplir con todos los requisitos exigidos para la procedencia de este recurso, exagerando su cuidado y precisión en la relación de los hechos, sin que esto derive en un relato de innumerables páginas que a más de contener innecesarias reiteraciones sobre los actuados procesales de la primera instancia, pueden inducir a errores; por tanto, es indispensable que el recurrente, al interponer el recurso de casación en el fondo, cite de forma clara y concisa el artículo de la ley que considera ha sido vulnerada, especificando en qué consiste la infracción, falsedad o error en que se ha incurrido y la correcta solución de la situación jurídica que se objeta en la resolución impugnada”.
Entre las formas de resolución del recurso de casación, el art. 271 del CPC, establece cuatro, declarándolo improcedente, cuando el recurso se adecue a los casos previstos en el art. 272 del citado instrumento normativo; infundado, cuando el juez o tribunal de casación no encontrare violación de la ley o leyes acusadas en el recurso de nulidad, según el art. 273 del mismo cuerpo legal; anulando obrados, dejando sin efecto los actuados que resulten contrarios, de acuerdo al art. 275 del mismo Código; y, casando el auto de vista, cuando advierta la infracción a la ley o leyes acusadas en el recurso y fallará en lo principal del litigio aplicando las leyes conculcadas -art. 274 del CPC-.
III.5. Sobre la nulidad de los actos procesales y los presupuestos o antecedentes para su procedencia
Corresponde en el presente Fundamento Jurídico, hacer referencia a la nulidad de los actos procesales y los presupuestos para su procedencia, siendo que el accionante impugna precisamente el Auto Supremo 377, que anuló obrados del proceso ordinario que incoó contra el BNB S.A., hasta la dictación de una nueva sentencia, en mérito -según alega la Resolución- al art. 90 del CPC, que conllevaba la nulidad conforme a los arts. 252, 271 inc. 3) y 273 del citado Código.
En cuanto a la nulidad en materia civil, se debe tener presente el art. 251 del CPC, que establece: “I. Ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la ley. II. Las violaciones que no se acusaren o las que acusadas no implicaren nulidad por disposición expresa de la ley, darán lugar a reprensión, apercibimiento y aun al juzgamiento del juez o tribunal culpable”; y, sobre la nulidad de oficio el art. 252 del referido cuerpo legal que señala: “El juez o tribunal de casación anulará de oficio todo proceso en el que se encontraren infracciones que interesan al orden público”. Por su parte, el art. 275 del mismo Código, en relación a la anulación, prevé: “Se anulará el proceso reponiéndolo hasta el vicio más antiguo en los casos 1, 2, 3, 6 y 7 del artículo 254; y se anulará llanamente en los casos 4 y 5 del mismo artículo. Al declararse la nulidad se impondrá multa al juez o tribunal infractor, salvo el caso excepcional de excusa justificada”.
Por su parte, el art. 253 inc. 3) del aludido Código, determina que procederá el recurso de casación en el fondo: “Cuando en la apreciación de las pruebas se hubiere incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demostraren la equivocación manifiesta del juzgador”. Y, el art. 90 del nombrado Código, estipula: “I. Las normas procesales son de orden público y, por tanto, de cumplimiento obligatorio, salvo autorización expresa de la ley. II. Las estipulaciones contrarias a lo dispuesto en este artículo serán nulas”.
Glosadas las normas jurídicas relativas a la nulidad procesal en el recurso de casación en materia civil, compele señalar que la SC 1644/2004-R de 11 de octubre, precisó que según la doctrina emitida al respecto: “…la nulidad consiste en la ineficacia de los actos procesales que se han realizado con violación de los requisitos, formas o procedimientos que la Ley procesal ha previsto para la validez de los mismos; a través de la nulidad se controla la regularidad de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso. Por regla general la nulidad procesal retrotrae el proceso al momento anterior al que se genera el vicio de procedimiento, es decir, la inobservancia de los requisitos, formas o procedimientos previstos por la Ley procesal, a esa regla se impone la excepción para los casos en los que al sustanciarse un incidente o trámite ajeno al asunto principal se produzca el vicio, o cuando una actuación procesal posterior no dependa del acto viciado, casos en los que el juez puede disponer la anulación de algún acto procesal específico; empero, para ello el auto que declare la nulidad de obrados debe señalar con precisión la o las actuaciones que deben renovarse, de no especificarse se aplica la regla general de retrotraer el proceso al momento anterior al que se originó el vicio” (las negrillas son nuestras).
Destaca en ese marco, que a efecto de una declaratoria de nulidad procesal, aun de oficio por un juez o tribunal de casación, deben presentarse los elementos explicados por la SCP 0332/2012 de 18 de junio, que reitera el razonamiento asumido en la SC 0731/2010-R de 20 de julio, señalando: “…a) Principio de especificidad o legalidad, referida a que el acto procesal se haya realizado en violación de prescripciones legales, sancionadas con nulidad, es decir, que no basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento, por cuanto ella debe ser expresa, específica, porque ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada por la ley, en otros términos 'No hay nulidad, sin ley específica que la establezca' (Eduardo Couture, «Fundamentos de Derecho Procesal Civil», p. 386); b) Principio de finalidad del acto, 'la finalidad del acto no debe interpretarse desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntando a la función del acto' (Palacio, Lino Enrique, 'Derecho Procesal Civil', T. IV p. 145), dando a entender que no basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de un acto, ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinada; c) Principio de trascendencia, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales, como señala Couture (op. cit. p. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable; y, d) Principio de convalidación, 'en principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento' (Couture op. cit., p. 391), dando a conocer que aún en el supuesto de concurrir en un determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, ésta no podrá ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso, la primera cuando la parte que se cree perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado, y la segunda cuando en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidentes, recursos, etc.), dentro del plazo legal (Antezana Palacios Alfredo, «Nulidades Procesales»)'.
Ampliando el entendimiento señalado en las SSCC 0731/2010-R de 26 de julio y 0242/2011-R de 16 de marzo, se ha manifestado: '…el que demande por vicios procesales, debe tomar en cuenta las siguientes condiciones para que su incidente sea considerado por la autoridad judicial: 1) El acto procesal denunciado de viciado le debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión; 3) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable; 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente; 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad. La no concurrencia de estas condiciones, dan lugar al rechazo del pedido o incidente de nulidad” (las negrillas nos corresponden).
III.6. Análisis del caso concreto
Desplegados todos los aspectos necesarios a objeto de efectuar el examen de fondo del caso en concreto, corresponde señalar que la pretensión del accionante mediante la interposición de la presente acción de amparo constitucional es lograr la nulidad del Auto Supremo 377, así como de su complementario 378, que declaró no ha lugar la solicitud de explicación que se realizó respecto al mismo, toda vez que dichos fallos habrían lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso, al declarar la nulidad de obrados del proceso ordinario que sigue contra el BNB S.A., hasta la instancia de dictarse nueva sentencia, observando que supuestamente no se valoró la prueba pericial de descargo presentada por la parte demandada, por lo que según lo alegado por los Ministros demandados, la Sentencia de primera instancia, no se hallaba debidamente motivada y fundamentada. Empero de aquello, aduce que, los demandados no consideraron que toda nulidad procesal, incluso la de oficio, debe cumplir los presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional al efecto, principios que no se sujetaron al caso, por lo que no correspondía la nulidad dispuesta.
Por su parte, los Ministros demandados, refirieron en su informe presentado que, obraron conforme a la facultad otorgada por el art. 252 del CPC, que establece la posibilidad de anular de oficio, todo proceso, en el que existiera infracción que interese al orden público; verificando que la Sentencia dictada por el Juez de primera instancia, no se encontraba fundamentada y motivada al no valorar la prueba pericial de descargo ofrecida por el BNB SA., desconociendo el art. 397.II del mencionado Código, que establece la obligación del juez de valorar en la sentencia, las pruebas esenciales y decisivas. Sustentándose en consecuencia su decisión, en la inobservancia del art. 90 del mismo Código.
Delimitadas la denuncia de la parte accionante, así como las alegaciones de la parte demandada para desvirtuar los actos ilegales atribuidos en su contra, conviene realizar las siguientes puntualizaciones, derivadas del detalle efectuado en las Conclusiones del presente fallo: Dentro del proceso ordinario motivo de la interposición de la presente acción de defensa, abierto el periodo probatorio, las partes ofrecieron pruebas periciales de cargo y de descargo, las que sin embargo, una vez presentadas al Juez de primera instancia, motivaron a la dictación del Auto de 22 de octubre de 2007, al ser disímiles en su contenido, ordenando el Juez en mérito a la facultad determinada en el art. 378 del CPC, que prevé: “El juez dentro del período probatorio o hasta antes de la sentencia, podrá ordenar de oficio declaraciones de testigos, dictámenes de peritos, inspecciones oculares y toda la prueba que juzgare necesaria y pertinente”, que el BNB S.A., emita un informe pormenorizado y respaldado documentalmente, de los aspectos allí detallados, designando a su vez, perito de oficio, siendo que por la materia que se debatía, de la que una autoridad judicial no tiene conocimientos técnicos, le compelía obtener un informe especializado, a fin de fallar con la certeza jurídica debida respecto a los puntos demandados. No obstante, se tiene que la entidad bancaria omitió reiteradamente la orden judicial expedida en ese sentido, sin considerar que tanto el informe como la documentación pedida, que estaba en poder de la institución financiera, eran fundamentales para la elaboración del peritaje de oficio correspondiente y en consecuencia, para la decisión final a asumirse.
En ese marco, observando el Juez de primera instancia que, no podía suspender indefinidamente la resolución del proceso, y dada la persistente negativa de la entidad bancaria a cumplir lo dispuesto por su autoridad, determinó la notificación al perito de oficio para que presente el informe pericial respectivo, el que fue adjuntado a obrados el 18 de diciembre de 2007. Posteriormente, la autoridad judicial pronunció la Sentencia 6/2008, declarando probada en parte la demanda ordinaria, decisión en la que se efectúa una relación de hechos, sosteniendo después en cuanto a la prueba pericial de descargo, que la misma sólo constituía una relación de las distintas operaciones efectuadas por la parte actora con la institución bancaria demandada, otorgándole el valor respectivo; continuando estableciendo que era el informe pericial de oficio, el que se constituía en la prueba más idónea para la valoración de los hechos, dada su prolijidad y sistematicidad, estando elaborado además, en relación a los puntos esenciales y de absoluta objetividad ordenados por su autoridad, no mostrando así, las naturales expectativas de parcialidad de los peritajes de parte. Fallo que, apelado en Sentencia, fue confirmado, modificando únicamente el monto adeudado por la parte demandada al accionante, con el fundamento que la decisión del Juez de instancia, se basó en el peritaje de oficio, precisamente por las contradicciones de los peritajes de las partes, especificando puntualmente que éste era la prueba esencial y decisiva para la determinación final. Añadiendo que, no podía el Tribunal de alzada pronunciarse sobre aspectos en los que el BNB S.A. había actuado con total negligencia y desidia, al no adjuntar la documentación requerida por la autoridad judicial de primera instancia, en pro de sus intereses, que servía para la elaboración del peritaje mencionado, el que tampoco fue impugnado una vez presentado. Auto de Vista que fue recurrido de casación por la entidad bancaria demandada, con el argumento de haberse ratificado los errores de primera instancia, otorgando además más de lo pedido, pidiendo en consecuencia, su casación, declarando la “improbanza” de la demanda.
Ahora bien, realizadas esas puntualizaciones se tiene que, el Auto Supremo 377, dictado por los Ministros demandados, anuló obrados de oficio hasta la instancia de emitirse una nueva sentencia, aludiendo que el Juez no valoró la prueba pericial de descargo en sus ocho puntos, no estando su Sentencia debidamente fundamentada, omitiendo la observancia en consecuencia del art. 90 del CPC, citando como fundamento de su decisión la aplicación de los arts. 252, 271 inc. 3) y “273” del indicado Código. Decisión que sujeta a pedido de explicación, mereció el Auto 378, declarándola no ha lugar.
En ese sentido, se advierte claramente que los Ministros demandados, fundamentaron su decisión de declarar la nulidad de obrados de oficio, en la supuesta falta de valoración de la prueba pericial de descargo, lo que merece las siguientes consideraciones: Tanto la Sentencia de primera instancia como el Auto de Vista, determinaron claramente en relación a la prueba pericial de descargo, que ésta se constituía en una relación de las distintas operaciones bancarias efectuadas por la parte actora con el BNB S.A., y que de las pruebas periciales de parte, se infería su notoria parcialidad y contradicción, razón que motivó al Juez de primera instancia, en virtud a la facultad conferida por el art. 378 del CPC, a decidirse sobre el peritaje de oficio, prueba que analizada, consideró como la pertinente y esencial para la decisión del caso, más aún si se tiene en cuenta que por la materia financiera sobre la que versaba el proceso, la autoridad judicial requería ineludiblemente de la misma, a fin de fallar correctamente. Así, el art. 441 del nombrado Código, en relación a la fuerza probatoria del dictamen pericial, dispone que: “La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en consideración la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se fundaren, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofreciere”. Por su parte, el art. 442.I de la misma norma, prevé en cuanto a los informes científicos o técnicos, que: “Cuando el dictamen pericial requiere operaciones o conocimiento de alta especialización, el juez, de oficio o a petición de parte podrá pedir informes a cualesquiera entidades públicas o privadas especializadas y autorizadas en los conocimientos correspondientes”. Finalmente, el art. 397 del cuerpo procesal civil, estipula que: “I. Las pruebas producidas en la causa serán apreciadas por el juez de acuerdo a la valoración que les otorgare la ley; pero si ésta no determinare otra cosa, podrá apreciarlas conforme a su prudente criterio o sana crítica. II. El juez tendrá obligación de valorar en la sentencia las pruebas esenciales y decisivas” (negrillas agregadas).
En ese mérito, el Juez valoró como prueba esencial y decisiva el peritaje de oficio, sobre un área que requería de conocimientos especializados; a cuyo efecto, pidió velando por la igualdad procesal de las partes, informe y documentación al BNB S.A., quien en negligencia propia, no obró en el sentido requerido, provocando en su perjuicio, que el peritaje de oficio, fuera elaborado sin los mismos. Ahondando más, la desidia con la que actuó la entidad bancaria, en circunstancias en las que fue presentado el peritaje de oficio, no habiéndolo impugnado, conforme lo permite la normativa procedimental civil.
Es así que, este Tribunal advierte que, los Ministros demandados obraron contrariamente al ordenamiento jurídico y en vulneración de los derechos invocados por el accionante, al declarar en casación, una nulidad de obrados de oficio, hasta la instancia de emitirse una nueva sentencia, por la supuesta omisión en la valoración de la prueba pericial de descargo, cuando se tiene demostrado que el Juez de primera instancia, sí la consideró en su decisión, refiriendo que esta se constituía además de una relación de antecedentes bancarios en un informe parcializado y contradictorio a la de cargo, razón que motivó a que valorara como prueba esencial y decisiva respecto a los hechos demandados, la prueba pericial de oficio. Inobservando además en su determinación las reglas y presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional, a efectos de determinar una nulidad procesal, en este caso, en un proceso ordinario; siendo que, se incumplieron los principios de especificidad o legalidad, de trascendencia y de convalidación -de acuerdo a su contenido referido en el Fundamento Jurídico III.5 y a lo acontecido en el proceso-, así, debe tenerse presente que, la supuesta falta de valoración de una prueba, no está sancionada como causal de nulidad y sobre los últimos principios, se tiene ampliamente demostrado que, el BNB S.A., no cumplió con su obligación de presentar el informe y documentación requeridos para el peritaje de oficio, el que tampoco impugnó, convalidándolo en consecuencia, no teniéndose demostrado por ende tampoco, el supuesto perjuicio cierto e irreparable.
Conforme a lo expuesto, corresponde confirmar la concesión de la tutela otorgada por el Tribunal de garantías, toda vez que la nulidad de obrados de oficio dispuesta por los Ministros demandados, en su condición de miembros de la Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, lesionó los derechos invocados por el accionante, al no adecuarse a la normativa jurídica que la determina en caso de evidenciar infracciones que interesen al orden público, ni a la jurisprudencia constitucional, que determina presupuestos o antecedentes que deben evidenciarse, como son los principios de especificidad o legalidad, finalidad del acto, trascendencia y convalidación, que no son verificables conforme a lo correctamente sostenido por el accionante en su demanda tutelar.
Por las consideraciones precedentes, el Tribunal de garantías al conceder la tutela impetrada, obró correctamente.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 464/2013 de 26 de septiembre, cursante de fs. 259 a 264 vta., pronunciada por la Sala Civil, Comercial y de Familia Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y, en consecuencia CONCEDER la tutela solicitada, en los mismos términos del Tribunal de garantías, conforme a los fundamentos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
MAGISTRADA
Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani
MAGISTRADO