El suscrito Magistrado expresa su disidencia con lo resuelto en la SCP 1676/2014 de 29 de agosto, que confirmó la Resolución de 22 de septiembre de 2013 y concedió la tutela solicitada, en relación a Freddy Aguirre, efectivo policial de la UTOP y den

VOTO DISIDENTE

Sucre, 29 de agosto de 2014

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado:        Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

Acción de libertad

Expediente:        06224-2014-13-AL 

Departamento: Santa Cruz

Partes:           Lorgio Campos Vargas en representación sin mandato de Carola Gómez Rivera; Edmerita Guarayo Cuellar, de los hijos menores de edad de ésta, AA y BB; Félix Sarabia Cruz; y, Ramiro Condori Mamani contra Sabino Guzmán, Director de Orden y Seguridad y Freddy Aguirre efectivos de la Unidad Táctica de Operaciones (UTOP), ambos del Comando Departamental de la Policía Boliviana de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA

El suscrito Magistrado expresa su disidencia con lo resuelto en la SCP 1676/2014 de 29 de agosto, que confirmó la Resolución de 22 de septiembre de 2013 y concedió la tutela solicitada, en relación a Freddy Aguirre, efectivo policial de la UTOP y denegó respecto al codemandado Sabino Guzmán, Director de Orden y Seguridad del Comando Departamental de la Policía Boliviana de Santa Cruz; por cuanto, considera que debió revocarse lo resuelto por el Juez de garantías y en su mérito denegar la tutela, por los fundamentos jurídicos que se exponen a continuación:

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA

II.1.  La subsidiariedad excepcional de la acción de libertad

         En busca de la armonía de las jurisdicciones, se han establecido supuestos, bajo los cuales no es posible ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada en las acciones de libertad, en los casos que existan medios idóneos, oportunos y específicos para restablecer este derecho, a través de los mecanismos y autoridades de la jurisdicción común; en ese sentido, la SCP 2222/2013 de 16 de diciembre, ha desarrollado de forma más completa lo que es la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, advirtiendo que el uso indiscriminado de este mecanismo de tutela, podría dar lugar a la suplantación de la jurisdicción ordinaria por la constitucional. En ese sentido, con el fin de evitar esta situación se han desarrollado supuestos que ayudan de mejor forma a comprender esta situación excepcional cuando: “…en la vía ordinaria existen medios o mecanismos de impugnación que de manera inmediata y eficaz puedan restituir el derecho a la libertad física o personal o el derecho a la libertad de locomoción, los mismos deben ser utilizados previamente antes de acudir a la vía constitucional a través de la acción de libertad. Al respecto, la jurisprudencia constitucional, desde la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, entendió que el antes recurso de hábeas corpus -hoy acción de libertad- no implicaba que todas las lesiones al derecho a libertad tuvieran que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus y, en ese sentido, concluyó que: `…en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria'.

Siguiendo dicho razonamiento, la SC 0181/2005-R de 3 de marzo, estableció que en la etapa preparatoria del proceso penal es el juez cautelar quien debe conocer las supuestas lesiones a derechos y garantías que pudieran tener origen en los órganos encargados de la persecución penal, no resultando compatible con el orden constitucional activar directamente, o de manera simultánea la justicia constitucional a través del -antes- recurso de hábeas corpus.

Posteriormente, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, sistematizó los casos de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, siendo el primer supuesto cuando la Policía Nacional o el Ministerio Público, antes de existir imputación formal, cometen arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, las cuales deben ser denunciadas ante el juez cautelar de turno, si aún no existe aviso del inicio de la investigación, o ante el juez cautelar a cargo de la investigación cuando ya se dio cumplimiento a dicha formalidad (el aviso del inicio de la investigación).

Dicho fallo fue modulado por la SCP 0185/2012 de 18 de mayo, que sostuvo que la acción de libertad puede ser presentada directamente en los supuestos en los que se restrinja el derecho a la libertad física al margen de los casos y formas establecidas por ley y que dicha restricción no esté vinculada a un delito o no se hubiere dado aviso de la investigación al juez cautelar. En ese marco, la SCP 0482/2013 de 12 de abril, en el Fundamento Jurídico III.2.1., sostuvo que: 'i) Cuando no exista un hecho relacionado a un delito ni aviso de inicio de la investigación al Juez cautelar, corresponde activar de forma directa la acción de libertad; y, ii) El Juez de Instrucción de turno, no tiene competencia al no conocer ni el inicio de la investigación y al no tratarse de la comisión de un presunto delito'.

         La misma SCP 0482/2013, efectuando una integración jurisprudencial sobre las subreglas para la aplicación de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, estableció en el Fundamento Jurídico III.2.2:

'1.Cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al derecho a la libertad personal por causa de haberse restringido la misma al margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a un delito y por tanto no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción puede ser activada de forma directa contra las autoridades o persona que violentaron la Constitución Política del Estado y la ley; aclarando que el Juez de Instrucción de turno, no tiene competencia para el efecto conforme se ha señalado en el Fundamento Jurídico III.2.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

2. Cuando el fiscal da aviso del inicio de la investigación al Juez cautelar y ante la denuncia de una supuesta ilegal aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad personal o física por parte de un Fiscal o de la Policía, el accionante, previo a acudir a la jurisdicción constitucional debe en principio, denunciar todos los actos restrictivos de su libertad personal o física ante la autoridad que ejerce el control jurisdiccional.

3. Cuando el accionante hubiera denunciado los actos restrictivos de su libertad personal o física ante el Juez cautelar, como también, paralela o simultáneamente a la jurisdicción constitucional a través de la acción de libertad, sobreviene también la subsidiaridad.

(…)

        

         Los referidos fallos 0185/2012 y 0482/2013, fueron modulados por la SCP 1888/2013 de 29 de octubre, de acuerdo al siguiente razonamiento:

         (…)

'...El razonamiento desarrollado, bajo ninguna circunstancia implica desconocer la previsión contenida en el art. 303 del CPP, que establece que si el fiscal no formaliza la imputación formal de la persona que se encuentra detenida dentro del plazo de veinticuatro horas desde que tomó conocimiento de la aprehensión; «el juez de la instrucción dispondrá, de oficio o a petición de parte, la inmediata libertad del detenido…»; pues, esta facultad, conforme al contenido de la norma, está prevista para los supuestos en los que existe una autoridad jurisdiccional claramente identificada, es decir, cuando el fiscal ya ha dado aviso al juez cautelar sobre el inicio de las investigaciones.

Se aclara que el razonamiento expuesto en los párrafos anteriores, únicamente está destinado a la aplicación de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad y, por lo mismo, de ninguna manera implica limitar la posibilidad que tiene el aprehendido de acudir con su reclamo ante el juez cautelar de turno a efecto que dicha autoridad se pronuncie sobre la legalidad formal y material de su aprehensión; sin embargo, se precisa que en ese supuesto, la persona aprehendida ya no podrá acudir de manera paralela con su reclamo ante la justicia constitucional a través de la acción de libertad, sino sólo cuando la autoridad jurisdiccional de turno no hubiere reparado la supuesta lesión denunciada por el imputado'”.

         Es decir, cuando una persona considere que está siendo indebidamente procesada, y existe un juez cautelar a cargo del control jurisdiccional de la investigación, debe acudir ante éste, para que sea quien con plenitud de jurisdicción y competencia analice su situación jurídico procesal y adopte las medidas pertinentes para la tutela de sus derechos que fueren lesionados.

II.2.  Análisis del caso concreto

En el caso que motiva la presente disidencia, el representante de los accionantes refiere que mientras se encontraba en audiencia de apelación de medidas cautelares, dentro de un proceso penal seguido en contra de Jorge Mariano Zambrana Pareja; los hijos de éste, en compañía de otras personas, procedieron a desalojar a los trabajadores de su dependencia, habiendo los policías demandados procedido a la aprehensión de sus representados, en compañía de alrededor de treinta personas.

Ahora bien, con carácter previo, corresponde destacar que el referido representante; vale decir, Lorgio Campos Vargas, anteriormente, a través de representante sin mandato interpuso otra acción de libertad, en la que figuraban como representados-accionantes, entre otros, Carola Gómez Ribera y Ramiro Condori Mamani, haciéndose alusión además un menor de edad “NN”, que a la sazón, en la presente acción de libertad, figuran como representados-accionantes. La indicada acción de defensa, corresponde al expediente 03102-2013-07-AL, en el que se dictó la SCP 1003/2013 de 27 de junio, misma que revocó la Resolución del Tribunal de garantías y en su mérito denegó la tutela solicitada, en observancia de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad.

En dicho fallo constitucional, se pusieron en relieve los siguientes aspectos, que son importantes considerar para el análisis de ésta problemática; como el razonamiento que constituye la ratio decidendi del mismo y que se transcribe a continuación:

“…el representante de los accionantes alegó que la autoridad demandada, dirigió un operativo en el que, se procedió al allanamiento del domicilio de Lorgio Campos Vargas y la aprehensión de las personas que se encontraban en el lugar, incluyendo la cocinera, quien estaría embarazada y un menor de edad; Que anteriormente se suscitó un hecho similar en el que, se emitió la SCP 1617/2012 de 1 de octubre, la cual ha sido desobedecida por la autoridad demandada con la realización de estos actos ilegales y que habiendo planteado incidente de actividad procesal defectuosa, el cual fue declarado probado, no existiría control jurisdiccional.

Sin embargo de la revisión de los antecedentes del presente caso, se tiene que Lorgio Campos Vargas, señalo que existe un proceso penal a instancias de Jorge Mariano Zambrana Pareja, dentro el cual la autoridad demandada hubiera incurrido en los actos ilegales denunciados y que habiéndose planteado en el referido proceso un incidente de nulidad por defectos absolutos, se emitió el Auto de 19 de noviembre de 2012, por la Juez de Instrucción Mixto de La Guardia, en el que se declaró probado dicho incidente, extremo corroborado por el referido Auto que cursa en antecedentes, en el que si bien la autoridad jurisdiccional, dispuso la nulidad de los actuados investigativos a partir del 3 de julio del referido año; sin embargo, en dicho Auto también señaló que el inicio de investigaciones fue dado a conocer por el Fiscal adscrito de la indicada localidad el 13 de junio de ese año, dentro el término legal establecido, denotándose con estos antecedentes, que en el presente caso, la autoridad que ejerce el control jurisdiccional es la Jueza de Instrucción Mixta de La Guardia, quien inclusive ante una solicitud de la autoridad demandada de 22 de febrero de 2013, respecto a la ampliación de la fase preliminar, por el termino de cuarenta y cinco días, en virtud al art. 54 inc. 1) del CPP dispuso se oficie al entonces Fiscal de Distrito a objeto de que se dé cumplimiento al art. 301 del señalado Código, lo referido precisamente en ejercicio del correspondiente control jurisdiccional que ejerce.

Es más, conforme refiere también Lorgio Campos Vargas en audiencia de la presente acción y de la verificación por el Tribunal de garantías, existe imputación formal en su contra y la de los demás accionantes, por la presunta comisión de los delitos de asociación delictuosa y allanamiento de domicilio, de acuerdo a lo mencionado en las Conclusiones II.3 y II.4 de este fallo, por lo que es evidente, que en el presente caso, esta identificada la autoridad que ejerce el control jurisdiccional y es ante ella donde los accionantes debieron acudir en procura de la reparación y/o protección de sus derechos, ya que de lo contrario, se desconocería el rol, y las atribuciones que el legislador les ha otorgado a los jueces ordinarios quienes desempeñan como jueces constitucionales en el control de la investigación. En este entendido existiendo inicio de investigación y la vinculación con la presunta comisión de los delitos de asociación delictuosa y allanamiento, los accionantes debieron acudir previamente ante la autoridad jurisdiccional referida, a efectos de que ejerza el respectivo control jurisdiccional, como prevé la norma antes citada, así ha entendido la jurisprudencia constitucional…

Consiguientemente, lo señalado por los accionantes, con relación a la no existencia de control jurisdiccional en el presente caso, no resulta evidente, toda vez que conforme este Tribunal Constitucional Plurinacional ha evidenciado, la autoridad jurisdiccional que debió ejercer dicho control, es la Jueza de Instrucción Mixta de La Guardia. En este entendido este Tribunal no puede ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

De otra parte, habiéndose alegado en la presente acción, que entre los aprehendidos, se encontraría un menor de edad, conviene precisar que siendo inaplicable la reglas de subsidiariedad en casos de involucrarse a menores de edad e ingresando al análisis de fondo, se evidencia que no existe prueba que demuestre, la aprehensión del mencionando menor, por lo que no existiendo certeza sobre tal aseveración, este Tribunal no ha adquirido convicción para pronunciarse sobre vulneración del derecho a la libertad del referido menor” (las negrillas son nuestras).

De los antecedentes del caso, especialmente de lo referido por el propio representante; los hechos denunciados en la acción de libertad, se suscitaron también, con motivo del proceso penal que el indicado sostiene con Jorge Mariano Zambrana Pareja, cuyos hijos -siempre a decir de aquél- habrían ingresado a su propiedad, cuando se realizaba una audiencia de apelación en el caso, en compañía de alrededor de treinta personas, identificándose a los demandados como los supuestos ejecutores de las aprehensiones presuntamente ilegales de las que habrían sido víctimas los accionantes-representados. En consecuencia, habiéndose develado tanto en la presente como en la anterior acción de libertad, que en el aludido proceso penal, existe claramente identificada la autoridad judicial a cargo de quien se encuentra el control de la investigación, como es la Jueza de Instrucción de La Guardia del departamento de Santa Cruz, los actos lesivos al derecho a la libertad que se invocan en la presente acción, debieron ser denunciados a dicha autoridad judicial, más aún si se tenía señalada una audiencia de medidas cautelares en la misma tarde del día en que se desarrollaba la audiencia de acción de libertad, según lo constató el Juez de garantías, a los efectos que aquella autoridad, con plenitud de jurisdicción y competencia que le asigna el art. 54.1 del Código de Procedimiento Penal (CPP), resolviendo lo que corresponda en derecho y adopte las medidas pertinentes para la tutela de los derechos que se estiman lesionados, dado que conforme al art. 279 del mismo cuerpo legal, la Fiscalía y la Policía Nacional, actúan siempre bajo control jurisdiccional, de donde en la problemática planteada, existe el medio idóneo, eficaz y oportuno para la tutela de los derechos que se pretende en la jurisdicción constitucional, circunstancia que determinaba se deba denegar la tutela solicitada en aplicación de la subsidiariedad excepcional que rige a esta acción, de acuerdo al Fundamento Jurídico III.1. de la presente disidencia, lo que imposibilitaba ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, lo cual conforme se señaló, corresponde en primer término a la autoridad de la jurisdicción ordinaria, anteriormente citada.       

Por otro lado, respecto a los supuestos menores de edad, que figuran como representados-accionantes, cabe adoptar el mismo entendimiento de la Sentencia Constitucional Plurinacional citada; en cuanto a que si bien por su minoridad podría hacerse abstracción de la subsidiariedad excepcional e ingresar al análisis de fondo, al no existir prueba sobre lo denunciado en cuanto a su minoridad, menos sobre su efectiva aprehensión, no es posible conceder la tutela solicitada.

II.3.  Otras consideraciones

         No obstante que según el acta de audiencia, la Secretaria-Abogada del Juzgado de garantías informó que las partes fueron legalmente notificadas; lo cual no es evidente tratándose de los accionados, dado que las diligencias que cursan de fs. 13 a 14, no se encuentran debidamente llenadas, pues no se conoce la hora y fecha exacta de ejecución del acto de comunicación con la demanda y auto de admisión, simplemente existe la firma de un abogado, que no se sabe por qué motivos firma el actuado. Definitivamente, no existe constancia escrita de que la parte demandada haya sido citada legalmente con la acción de libertad formulada en su contra; es así, que no concurrieron a la audiencia ni presentaron informe escrito, lo cual ameritaba la anulación de obrados para no causar indefensión a los demandados; empero, siendo que a juicio de este magistrado correspondía denegar la tutela por subsidiariedad excepcional, sin ingresar al análisis de fondo del asunto, no resultaba conducente disponer tal situación, en virtud al principio de economía procesal y porque en razón a la determinación que correspondía adoptar a tiempo de resolver el caso (revocar y denegar la tutela), no existía la posibilidad de causar perjuicio alguno a dichos demandados. No obstante, correspondía llamar la atención a Jhonny Napoleón Zenteno Ayaviri, Juez Octavo de Sentencia Penal del departamento de Santa Cruz y a María Alejandra López Vargas, Secretaria Abogada, por la omisión en la citación legal a los demandados con la presente acción.

 

Por los Fundamentos Jurídicos expuestos, este Magistrado no comparte la decisión adoptada, y en los términos anteriores, expresa su disidencia con la    SCP 1676/2014 de 29 de agosto.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO