Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1561/2014

Fecha: 01-Ago-2014

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1561/2014

Sucre, 1 de agosto de 2014

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional

Expedientes: 05259-2013-11-AAC

05363-2013-11-AAC

Departamento: Chuquisaca

En revisión las Resoluciones 363/2013 y 293/2013 de 4 y 12 de noviembre, cursantes de fs. 622 a 640 vta., y de fs. 474 a 484, respectivamente, pronunciadas dentro de las acciones de amparo constitucional interpuestas, la primera, por Jorge Roberto Gisbert Bermúdez; y la segunda, por Roberto Arturo Corrales Dorado en representación de René Navajas Mogro, ambas contra William Eduard Alave Laura, Magistrado de la Sala Penal Liquidadora; y, Javier Medardo Serrano Llanos y Elisa Sánchez Mamani; Magistrados de la Sala Civil Liquidadora, todos del Tribunal Supremo de Justicia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Expediente 05259-2013-11-AAC

I.1.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 17 de octubre de 2013, cursante de fs. 249 a fs. 262 vta., de obrados, el accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido a instancias del Ministerio Público y la Empresa Nacional de Ferrocarriles (ENFE) contra Germán Medrano Kreidler y otros por la presunta comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado, conducta antieconómica y otros, la Jueza Cuarta de Partido en lo Penal y Liquidador del departamento de La Paz, emitió la Sentencia 40/2002 de 19 de abril, mediante la cual declaró a los miembros del Directorio de ENFE, René Navajas Mogro, Luis Ramiro Arce Salcedo, Ricardo Arcil Menacho Ríos, Freddy Heinrich Balcázar y su persona, autores del delito de contratos lesivos al Estado, imponiéndoles a cada uno la pena de tres años de reclusión, pago de daño civil y costas al Estado, absolviéndoles del delito de conducta antieconómica.

Apelada dicha Sentencia de primera instancia, la Sala Penal Tercera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, pronunció el Auto de Vista 110/2004 de 9 de marzo, en la que se revocó la misma, dictando a favor de los miembros del Directorio de ENFE: René Navajas Mogro, Luis Ramiro Arce Salcedo, Ricardo Arcil Menacho Ríos, Freddy Heinrich Balcázar y su persona, Sentencia absolutoria.

Ante el Auto de Vista 110/2004, tanto los coimputados del proceso, como ENFE, interpusieron recurso de casación, que radicó en la Sala Penal Primera de la Corte Suprema -ahora Tribunal Supremo- de Justicia, emitiendo la misma, Auto Supremo (AS) 339 de 8 de junio de 2009, que casó el Auto de Vista y deliberando en el fondo, declaró subsistente la Sentencia de primera instancia; y en relación a los miembros del Directorio de ENFE: Germán Esteban Medrano Kreidler, René Navajas Mogro, Luis Ramiro Arce, Ricardo Arcil Menacho Ríos, Freddy Heinrich Balcázar y su persona se les incrementó la pena de tres a cinco años de privación de libertad.

Contra el referido AS 339, se interpusieron tres acciones de amparo constitucional, emitiéndose en consecuencia tres Sentencias Constitucionales; por un lado la SC 1521/2011-R de 11 de octubre, y la SCP 0099/2012 de 23 de abril, que denegaron la tutela solicitada, y por el otro la SC 1588/2011-R de 11 de octubre, que concedió la misma, dejando sin efecto el mencionado Auto Supremo. Ante la existencia de Sentencias Constitucionales contradictorias, el Tribunal Supremo de Justicia dispuso se remita consulta al Tribunal Constitucional Plurinacional y una vez respondida ésta, se dictó el Auto de 3 de abril de 2013, mediante el cual la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, dispuso que la causa pase a despacho a fin de pronunciar resolución.

En ese sentido, la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, emitió el AS 107/2013 de 22 abril, en el que casa el Auto de Vista impugnado y deliberando en el fondo, declara subsistente la Sentencia de primera instancia dictada por la Jueza Cuarta de Partido en lo Penal y Liquidadora, y en lo que respecta a la condena de su persona en calidad de ex miembro del Directorio de ENFE, se le incrementa la pena a cinco años de privación de libertad; y en relación al coimputado, Luis Ramiro Arce Salcedo, (también ex miembro de dicho Directorio) se le mantiene la pena de tres años de reclusión. Evidenciándose de esa manera una vulneración a su derecho a la igualdad jurídica y al debido proceso, al aplicársele una pena distinta a quien tuvo la misma conducta y condición jurídica.

Denuncia que los miembros de la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer a los procesados una penalidad distinta vulneraron flagrantemente el derecho a la igualdad jurídica e incurrieron en una expresa discriminación, imponiendo una sanción diferenciada a quienes están en la misma condición jurídica.

Asimismo, señala que el AS 107/2013, vulneró el principio de legalidad y de manera especial en sus elementos esenciales de la tipicidad y taxatividad, por cuanto los Magistrados demandados determinaron subsumir su conducta al delito de contratos lesivos al Estado, cuya tipificación exige la existencia de “perjuicio”, como uno de los elementos del tipo, lo que no ocurre en el caso concreto, toda vez que el contrato de venta no fue ejecutado, ni inscrito en el registro de Derechos Reales (DD.RR.), además de que el inmueble no se encontraría en posesión del comprador; sin embargo, estos extremos no fueron considerados por los ahora demandados que realizaron una valoración arbitraria de la prueba, sin obedecer los marcos de razonabilidad y equidad, vulnerando su derecho al debido proceso, los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Por otra parte, el mismo art. 221 del Código Penal (CP), indica que la acción ilícita se comete cuando el funcionario público a sabiendas celebrare contratos en perjuicio del Estado, pero el supuesto contrato lesivo fue celebrado por el Presidente Ejecutivo de la Entidad, y no así por el ahora accionante, quien en su calidad de miembro del Directorio, no tenía la facultad para hacerlo.

Asimismo, señala que el AS 107/2013, carece de fundamentación y motivación, denunciándolo también de ser contradictorio, toda vez que en su parte considerativa señala que en la Sentencia de primera instancia, se había incurrido parcialmente en un error, por lo que correspondía incrementar las sanciones hasta el máximo previsto, excepto a los miembros del Directorio de ENFE. Sin embargo, el mismo Auto Supremo en su parte resolutiva de forma contradictoria incrementa la pena para los miembros del Directorio.

Denuncia que contra la Sentencia de primera instancia, ENFE interpuso recurso de apelación, sin puntualizar el grado de participación de cada uno de los encausados, de tal forma que en dicho recurso ni se lo mencionó (tampoco a los otros miembros del Directorio). Por su parte, el ahora accionante también planteó recurso de apelación contra la referida Sentencia, y como consecuencia de este recurso la Sala Penal Tercera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, le absolvió; razón por la que ENFE de forma general sin especificar su grado de participación presentó recurso de casación, sin ninguna fundamentación para agravar la sanción que se le había impuesto; razón por la que los miembros de la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia no podían incrementarle la pena. Sin embargo, actuando de forma ultra petita lo hicieron, vulnerando el debido proceso y el principio de la reformatio in pejus o reforma en perjuicio.

I.1.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante considera vulnerados sus derechos al debido proceso, a la motivación y fundamentación de las resoluciones, a la defensa, al juicio previo, a la igualdad jurídica, a los principios de seguridad jurídica, congruencia, legalidad, a una justicia plural pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones, a la presunción de inocencia, a la irretroactividad de la norma; citando al efecto los arts. 14.I y II, 115, 116, 117.I, 119, 120 y 123 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.1.3. Petitorio

Solicita conceder la acción de amparo constitucional y se deje sin efecto el AS 107/2013 de 22 de abril, debiéndose ordenar a las autoridades demandadas la emisión de una nueva resolución debidamente fundamentada y motivada; únicamente en relación al accionante, además, el pago de costas, daños y perjuicios.

I.1.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 4 de noviembre de 2013, ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, según consta en el acta cursante de fs. 616 a 621, encontrándose presente el accionante asistido de su abogado, los abogados de los terceros interesados y ausentes las autoridades demandas, quienes únicamente remitieron informe escrito; se produjeron los siguientes actuados:

I.1.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

En audiencia, el abogado del accionante ratificó in extenso los términos expuestos en su memorial de interposición de la acción y ampliándola refirió: a) El inmueble objeto del litigio, no salió del patrimonio de ENFE, nunca se transfirió el derecho a favor del comprador, no se hizo entrega del mismo ni se inscribió en el Registro de DD.RR.; y, b) Los miembros del Directorio de ENFE no fueron los que suscribieron el contrato, únicamente se limitaron a firmar la Resolución, razón por la cual, las sanciones a imponérseles deben ser administrativas y al no haberse causado daño económico al Estado, no existe responsabilidad civil ni penal.

I.1.2.2. Informe de las autoridades demandadas

William Eduard Alave Laura, Magistrado de la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, presentó el informe cursante de fs. 338 a 343, señalando que: 1) En relación a la supuesta vulneración al principio de igualdad, cabe referir que en materia penal la participación es intuito persona, y cada participante será penado conforme a su culpabilidad sin tomar en cuenta la culpabilidad de otros; y en el caso presente, el Tribunal aplicó una misma norma procesal para todos los enjuiciados, con las individualizaciones que ésta exige al momento de la aplicación de la pena; 2) El accionante planteó anteriormente una acción de amparo constitucional con similares argumentos, y mediante SC “1521/2011” de 11 de octubre, el Tribunal Constitucional denegó la tutela, pretendiendo ahora con los mismos argumentos se considere la imposición del quantum de la pena, extremo no permitido por la SC “123/2011”, que prohíbe la valoración de la prueba por ser atribución exclusiva de los tribunales ordinarios; y, 3) El AS 107/2013, emerge de una acción de amparo constitucional presentada por Luis Ramiro Arce Salcedo, que dio lugar a la SC 1588/2011-R de 11 de octubre, que concedió la tutela (dejando sin efecto el AS 339) tan solo en relación a la fundamentación realizada al momento de la imposición de los años de condena a dicho procesado.

Elisa Sánchez Mamani y Javier Medardo Serrano Llanos, Magistrados de la Sala Civil Liquidadora de Tribunal Supremo de Justicia, con los mismos argumentos, presentaron informe, el 29 de octubre de 2013, el cual cursa de fs. 447 a 450.

I.1.2.3. Intervención del Ministerio Público

Ramiro José Guerrero Peñaranda, Fiscal General del Estado, presentó informe cursante de fs. 594 a 597, en el que señaló: i) De un análisis exhaustivo del AS 107/2013, se tiene que el mismo guarda una estructura y forma, claramente definida, respondiendo a cada uno de los puntos considerados en la demanda interpuesta por el Ministerio Público y por ENFE contra Germán Medrano Kreidler y otros, por la presunta comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica y otros, cumpliendo dicho Auto Supremo con los requisitos mínimos exigidos por la doctrina constitucional en cuanto a la fundamentación de las resoluciones; y, ii) Respecto al derecho a la defensa, el accionante siempre estuvo asistido de un abogado, por lo que este derecho no fue vulnerado.

I.1.2.4. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 363/2013 de 4 de noviembre, cursante de fs. 622 a 640 vta., concedió parcialmente la tutela, dejando sin efecto el AS 107/2013, disponiendo que las autoridades demandadas emitan una nueva resolución debidamente fundamentada, en el marco del debido proceso; bajo los siguientes argumentos: a) La doctrina y la jurisprudencia constitucional dejaron establecido, que toda resolución judicial debe ser motivada y fundamentada de manera congruente en relación a todas las cuestiones que fueron llevadas a resolver ante la autoridad jurisdiccional y el incumplimiento a tal obligación importa violación al debido proceso; b) La determinación del quantum de la pena debe responder no solo al principio de legalidad, sino que debe explicarse, en términos de razonabilidad y objetividad el porqué de ese quantum, y la falta o insuficiencia de la motivación en ese nivel, la convierte en una resolución ilegal y arbitraria; c) Al haber quedado sin efecto, por Resolución del Tribunal Constitucional, el AS 339, dicha Resolución dejó de existir y surtir efectos, por lo que al Tribunal de casación le correspondió nuevamente pronunciarse sobre el recurso de casación y en ese orden emitió el AS 107/2013, que tiene efectos jurídicos para todos los involucrados en el proceso penal de origen; d) Lo expuesto por las autoridades demandadas en el referido AS 107/2013, en cuanto a la imposición del quantum de la pena, no constituye fundamentación ni motivación que responda a derecho, y explique al justiciable el porqué de la decisión de modificar una pena de tres a cinco años, sin responder ésta al principio de certeza respecto a la justicia que debe revestir toda imposición de sanción; e) El AS 107/2013, guarda una contradicción, toda vez que en su parte considerativa concluye que correspondía incrementar las sanciones respectivas, excepto a los miembros del Directorio de ENFE, y sin embargo, en la parte resolutiva, al ahora accionante, (miembro del Directorio) se le incrementa la pena a cinco años de privación de libertad; y, f) En relación al error o defecto en la aplicación e interpretación de normas ordinarias que observa el Auto Supremo impugnado, considera que el accionante no cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos para abrir la jurisdicción constitucional, para el control de legalidad ordinaria, en los términos exigidos por la jurisprudencia constitucional al efecto.

I.2. Expediente 05363-2013-11-AAC

I.2.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 17 de octubre de 2013, cursante de fs. 252 a 262 de obrados, el accionante por medio de su apoderado, expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.2.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido a instancias del Ministerio Público y ENFE contra Germán Medrano Kreidler y otros, por la presunta comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado, conducta antieconómica y otros; en su condición de miembro del Directorio de la referida Empresa, al igual que el accionante Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, denuncia todas las vulneraciones ya desarrolladas en el punto I.1.1.1 de la presente Resolución expresando in extenso los mismos argumentos.

I.2.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Al igual que Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, el accionante a través de su representante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la motivación y fundamentación de la resoluciones, a la defensa, al juicio previo, a la igualdad jurídica, a los principios de seguridad jurídica, legalidad, congruencia, a una justicia plural pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones, a la presunción de inocencia, a la irretroactividad de la norma; citando al efecto los arts. 14.I y II, 115, 116, 117.I, 119, 120 y 123 de la CPE.

I.2.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, dejando sin efecto el AS 107/2013 de 22 de abril, ordenando a las autoridades demandadas la emisión de una nueva resolución, debidamente fundamentada y motivada; únicamente en relación al accionante, además, el pago de costas, daños y perjuicios.

I.2.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 12 de noviembre de 2013, ante la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, según consta en el acta cursante de fs. 468 a 473, encontrándose presente únicamente el abogado del accionante, ausentes las autoridades demandadas, quienes remitieron informe escrito; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

En audiencia, el abogado del accionante ratificó in extenso los términos expuestos en su memorial de amparo constitucional, y ampliando el mismo hizo referencia a la Resolución 363/2013 de 4 de noviembre, emitida por el Tribunal de garantías en otra acción de amparo constitucional interpuesta por el otro coimputado -Jorge Roberto Gisbert Bermúdez-, quien tiene exactamente la misma situación dentro del proceso penal y se encuentra también afectado por la Resolución que se impugna.

I.2.2.2. Informe de las autoridades demandadas

William Eduard Alave Laura, Magistrado de la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, presentó el informe cursante de fs. 341 a 345, en el que señaló los mismos argumentos vertidos en el presentado dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesto por el otro coimputado Jorge Roberto Gisbert Bermúdez.

Por su parte, Elisa Sánchez Mamani y Javier Medardo Serrano Llanos, Magistrados de la Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, presentaron el informe cursante de fs. 409 a 412, argumentando: 1) El art. 24 del CP, establece la figura jurídica de la incomunicabilidad, que señala que cada participante será penado conforme a su culpabilidad, sin tomar en cuenta la culpabilidad de los otros; es decir, que cada persona responde por sus actos y no de manera grupal; y, 2) El accionante René Navajas Mogro, planteó anteriormente una acción de amparo constitucional, que mediante SCP 0099/2012 de 23 de abril, se denegó la tutela solicitada; pretendiendo ahora, que el Tribunal de garantías considere la imposición del quantum de la pena; sin embargo, esa tarea corresponde a la jurisdicción ordinaria.

I.2.2.3. Intervención del Ministerio Público

Ramiro José Guerrero Peñaranda, Fiscal General del Estado, presentó informe cursante de fs. 462 a 466, con los mismos argumentos vertidos en el efectuado dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por el otro coimputado Jorge Roberto Gisbert Bermudez; (expediente 05259-2013-11-AAC).

I.2.2.4. Resolución

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 293/2013 de 12 de noviembre, cursante de fs. 474 a 484, concedió en parte la tutela, dejando sin efecto el AS 107/2013, disponiendo que las autoridades demandadas emitan una nueva resolución debidamente fundamentada, en el marco del debido proceso; fallo pronunciado con los mismos argumentos de la Resolución 363/2013 de 4 de noviembre, correspondiente al expediente 05259-2013-11-AAC.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

A través del AC 063/2014-CA-ACM/S de 9 de mayo, se dispuso la acumulación de los expedientes y la suspensión de plazo hasta la conclusión del respectivo trámite, fenecido el mismo, el plazo se reanudó a partir de la notificación con el decreto constitucional de 26 de junio de 2014, pronunciándose Resolución dentro del término legal establecido.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia 40/2002 de 19 de abril, pronunciada por la Jueza Cuarta de Partido en lo Penal y Liquidadora del departamento de La Paz; Sentencia de primera

instancia en la que en relación a los miembros del Directorio de ENFE, René Navajas Mogro, Luis Ramiro Arce Salcedo, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos y Freddy Heinrich Balcázar, los declara autores del delito de contratos lesivos al Estado, condenándoles a la pena de privación de libertad de tres años de reclusión. Asimismo, se les absuelve de pena y culpa respecto al delito de conducta antieconómica por existir solo prueba semiplena (fs. 1 a 140 de ambos expedientes).

II.2. A raíz del recurso de apelación interpuesta por René Navajas Mogro, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez y otros coimputados; así como también por representantes de ENFE, la Sala Penal Tercera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, emitió el Auto de Vista 110/2004 de 9 de marzo, mediante el cual se revoca la Sentencia condenatoria dictada contra los miembros del Directorio, Rene Navajas Mogro, Luis Ramiro Arce Salcedo, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos y Freddy Heinrich Balcázar, decretándose a su favor Sentencia absolutoria (fs. 150 a 164 vta., y 142 a 156 vta., de los expedientes 05259-2013-11-AAC y 05363-2013-11-AAC, respectivamente).

II.3. Mediante memorial presentado el 20 de mayo de 2004, Mary Elizabeth Carrasco Condarco, en representación de ENFE, interpone recurso de casación contra el Auto de Vista 110/2004, argumentado en relación a los coimputados René Navajas Mogro, Luis Ramiro Arce Salcedo, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos y Freddy Heinrich Balcázar que: “En sentencia fueron condenados por el delito de Contratos Lesivos al Estado a tres años de reclusión, sentencia revocada por la Sala Penal Tercera declarándose a su favor sentencia absolutoria. El art. 16 del Estatuto Orgánico de ENFE indica que los miembros del directorio tienen responsabilidad solidaria y mancomunada por las resoluciones que adopten y al dictar resoluciones aprobando los pliegos de licitaciones para la venta de los bienes de ENFE han tenido participación en los hechos delictivos que ocasionaron enorme daño económico a ENFE, esto además de toda la prueba producida en el debate que no fue considerada. El tribunal de apelación a tiempo de declarar la absolución de estos procesados no ha valorado adecuadamente la prueba producida infringiendo la ley sustantiva penal en el Art. 221 de Código Penal por no haber aplicado correctamente este precepto que prevé el Art. 298 numeral 1) del Código de Procedimiento Penal, por lo tanto corresponde el que se dicte sentencia condenatoria en contra de los procesados por el delito de Contratos Lesivos al Estado sancionándolos con la pena de cinco años de reclusión” (sic) [fs. 165 a 169 vta. (expediente 05259-2013-11-AAC); y, 157 a 161 vta. (expediente 05363-2013-11-AAC)].

II.4. Mediante AS 339 de 8 de junio de 2009, la Sala Penal Primera de la entonces Corte Suprema de Justicia, casa el Auto de Vista impugnado y deliberando en el fondo, declara subsistente la Sentencia de primera instancia dictada por la Jueza Cuarta de Partido en lo Penal y Liquidadora, respecto a los coimputados Germán Esteban Medrano Kreidler, Rene Navajas Mogro, Luis Ramiro Arce Salcedo, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos, Freddy Heinrich Balcázar, se les incrementa la pena a cinco años de privación de libertad; bajo el siguiente argumento: “…en su calidad de miembros del Directorio de la Empresa Nacional de Ferrocarriles, intervinieron en la aprobación de pliegos de especificaciones para la convocatoria a licitación pública de los bienes de la Empresa Nacional de Ferrocarriles, aprobadas mediante Resoluciones de Directorio números 051/96 de 26 de agosto de 1996 y 053/96 de 3 de septiembre de 1996, sin que, para tal efecto, se hubiera contado con información financiera confiable y fidedigna respecto al valor de los terrenos a ser vendidos. Habiendo ejercido cargos de dirección, tenían el deber de adoptar las medidas más convenientes para los intereses de la Empresa. Al no haber actuado conforme a sus obligaciones, desconocieron la existencia de los avalúos Levin. Si actuaban de acuerdo a esos datos el delito de contratos lesivos al Estado no se hubiera cometido. La Juez 'a quo' valoró con mejor criterio la prueba y efectuó una correcta calificación de la conducta de los procesados respecto al tipo penal previsto por el artículo 221, en relación con la última parte del artículo 20 del Código Penal. Por lo expuesto, resulta evidente que el Auto de Vista impugnado infringió el artículo 221 del Código Penal” (sic) (fs. 173 a 184 vta., expediente 05259-2013-11-AAC).

II.5. A raíz de la acción de amparo constitucional interpuesta contra el AS 339, se dictó la SC 1588/2011-R de 11 de octubre, mediante la cual se aprobó la Resolución 326/09 de 6 de noviembre de 2009, pronunciada por el Tribunal de garantías, que dejó sin efecto el referido Auto Supremo, disponiendo que se emita una nueva resolución (fs. 270 a 277 del expediente 05259-2013-11-AAC; y, 273 a 280 del expediente 05363-2013-11-AAC).

II.6. En atención a la SC 1588/2011-R, la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, emitió el AS 107/2013 de 22 de abril, mediante el cual en relación a los miembros del Directorio de ENFE, estableció: “En ese entendido la Juez 'A quo' valoró acertadamente la prueba y efectuó una correcta calificación de la conducta de los procesados señalados en este punto respecto al tipo penal previsto por el artículo 221 del Código Penal y con relación al quatum de la pena (de 3 años de reclusión) aplicando en lo que se refiere al caso en concreto las previsiones contenidas en los arts. 37, 38 y 40 del Código Penal, referidos a la mayor o menor gravedad de los hechos las circunstancias o consecuencias del delito, la personalidad del autor, la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente como posterior de los sujetos, los móviles que le impulsaron, y teniéndose en cuanta además los antecedentes judiciales y policiales, tal como se refirió en la Sentencia a fs. 30158 a 30161. Por lo expuesto, resulta evidente que el Auto de Vista impugnado no consideró a cabalidad los alcances del artículo 221 del Código Penal, de acuerdo a los datos expuestos en este punto.

(…)

Que en cuanto a la imposición de las penas, se advierte que la Sentencia de primera instancia incurrió parcialmente en error, pues no obstante haber mencionado que para el efecto se debe tener en cuenta la mayor o menor gravedad de los hechos, y reconociendo que el Presidente Ejecutivo, los Gerentes y el Directorio adjudicaron bienes por precios inferiores al valor catastral, no aplicó tal convencimiento al fijar las penas. Por ello corresponde incrementar las sanciones respectivas hasta el máximo previsto, excepto a los miembros del Directorio de la Empresa Nacional de Ferrocarriles” (sic) (las negrillas son nuestras); casando el Auto de Vista impugnado y declarando subsistente la Sentencia de primera instancia dictada por la Jueza Cuarta de Partido en lo Penal y Liquidadora; y con relación a los imputados, Germán Esteban Medrano Kreidler, Rene Navajas Mogro, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos, Freddy Heinrich Balcázar, se les incrementó la pena a cinco años de privación de libertad (fs. 218 a 232 vta., del expediente 05259-2013-11-AAC; y, 222 a 236 vta., del expediente 05363-2013-11-AAC).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos por parte de las autoridades demandadas, quienes como consecuencia de una acción de amparo constitucional emitieron el AS 107/2013 de 22 de abril, resolviendo en el fondo, el recurso de casación interpuesto por la parte querellante dentro del proceso penal instaurado contra Germán Medrano Kreidler y otros, por la presunta comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado, conducta antieconómica y otros, incurriendo el indicado Auto Supremo en vulneraciones al debido proceso, toda vez que, casaron el Auto de Vista emitido en apelación que los declaraba absueltos, y dejaron subsistente la Sentencia de primera instancia que se los condenaba a tres años de reclusión, incrementándoles, además sin ninguna fundamentación, el quantum de la pena a cinco años, y sin que el recurrente lo haya solicitado de manera expresa en el recurso de casación, actuando dicho Tribunal de forma ultra petita, incurriendo de la misma forma en contradicción e incongruencia.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si efectivamente se lesionaron los derechos fundamentales denunciados en la presente acción, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La obligatoriedad y la vinculatoriedad de las sentencias constitucionales

En relación al efecto de las sentencias constitucionales emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, el art. 203 de la CPE, establece que las mismas son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno; norma constitucional concordante con el art. 8 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), que prescribe que las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior.

Tomando en cuenta el lugar de la jurisprudencia como fuente directa de Derecho, y el carácter vinculante de las sentencias constitucionales para todos los jueces y administradores de justicia, la SCP 2138/2012 de 8 de noviembre, estableció: “Por su parte, el Tribunal Constitucional en el desarrollo de su jurisprudencia, sobre el tema en particular en la SC 1422/2002-R de 22 de noviembre, preciso: 'Que, es cierto que una Sentencia Constitucional es un precedente obligatorio y con aplicabilidad a casos futuros por analogía, sin embargo para citársela debe tenerse en cuenta no sólo los fundamentos jurídicos del fallo (en el que se expresa el razonamiento del Tribunal), sino también debe considerarse el conjunto fáctico o hechos concretos que se han producido en el caso que motiva la interposición de un recurso, que tengan semejanza con los hechos y conclusiones a las que llegó el Tribunal en la Sentencia a la que se hace referencia'.

En ese mismo sentido, la SC 0502/2003-R de 15 de abril, sostuvo: '… por regla general se tiene que una Sentencia Constitucional constituye un precedente obligatorio que por analogía se debe aplicar a casos futuros; pero para que esta regla se efectivice, se debe tomar en cuenta que tanto en el caso anterior como en el nuevo deben concurrir (…) los hechos concretos o el conjunto fáctico…'.

Asimismo, la SC 1781/2004-R de 16 de noviembre, asumiendo este criterio concluyó que: '…la doctrina constitucional contemporánea le otorga [a la jurisprudencia] un lugar esencial como fuente directa del Derecho, por lo que se constituye en vinculante y obligatoria para el resto de los órganos del poder público, particularmente para jueces y tribunales que forman parte del poder judicial, cuya base y fundamento es la fuerza de la cosa juzgada constitucional que le otorga el Constituyente a las sentencias proferidas por la jurisdicción constitucional, tanto en su parte resolutiva o decisum, como en sus fundamentos jurídicos que guarden una unidad de sentido con la parte resolutiva, de forma que no se pueda entender ésta sin la alusión a aquéllos, es decir la ratio decidendi o razón de la decisión'”.

Conforme lo desarrollado precedentemente, tanto la norma constitucional, la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional y la jurisprudencia determinaron que las sentencias constitucionales tienen efecto vinculante y son de cumplimiento obligatorio, y que contra ellas, no cabe ningún recurso ulterior. Sin embargo, tal entendimiento no discrimina ni deferencia el carácter vinculante y el efecto obligatorio de tales resoluciones, interpretándose que un fallo constitucional de forma general es vinculante y obligatorio para todos. En ese sentido, es importante distinguir que si bien cada sentencia constitucional como parte de la jurisprudencia tiene efecto vinculante y obligatorio, el alcance de dicha vinculatoriedad y de la obligatoriedad no es el mismo.

En principio, haciendo referencia a la vinculatoriedad, cabe indicar que la palabra vinculante proviene de latín vinculare, que significa “atar una cosa con otra”, de lo que se puede colegir que al determinar que una sentencia tiene carácter vinculante, se interpreta que todos se encuentran ligadas a su entendimiento, o bien como ya lo señaló la misma jurisprudencia, todos los órganos públicos y principalmente los administradores de justicia se hallan vinculados o ligados si se quiere, al precedente desarrollado o a la razón de la decisión, de forma tal que cuando les toque resolver un caso con supuestos fácticos similares deberán aplicar los mismos razonamientos que se utilizaron en un caso anterior.

Ahora bien, no podemos entender de la misma forma el carácter obligatorio de las sentencias constitucionales y más aún, cuando se tratan de acciones de defensa interpuestas por personas que fueron afectadas en sus derechos, y existen otras que supuestamente vulneraron aquellos derechos, por lo que el fallo constitucional que resuelva dicha vulneración si bien efectuará un razonamiento o interpretación constitucional para concluir en un decisum, esta parte resolutiva únicamente será de cumplimiento obligatorio para las partes, y no así para todos en general.

En ese entendido, para comprender de forma más clara la diferencia del alcance vinculante y el efecto obligatorio de las sentencias constitucionales, podemos colegir que los razonamientos realizados por el Tribunal Constitucional, cuyo precedente se constituye en la ratio decidendi de dicha resolución, es vinculante para todos y sobre todo para los administradores de justicia; es decir, erga omnes; en cambio el decisum de la resolución, o su parte resolutiva tiene carácter obligatorio únicamente para las partes; es decir, inter partes. En este sentido, puede cambiarse la ratio decidendi, por parte de este Tribunal, cuando existe error y bajo una debida fundamentación, pero el decisum, que adquiere la calidad de cosa juzgada, no puede ser modificado incluso ante un cambio de línea jurisprudencial, porque alcanza a la calidad de cosa juzgada constitucional.

Asimismo, dentro del alcance y efecto de las resoluciones constitucionales, la doctrina y el derecho comparado, hacen referencia al efecto inter comunis, que señala la consecuencia expansiva de una concesión de tutela a otros individuos, que si bien no interpusieron la acción de defensa ni solicitaron protección de tutela, se hallan en la misma situación jurídica de los que plantearon una acción de defensa, o su situación jurídica se encuentre relacionada de manera directa a los mismos, de forma que no sea posible el cumplimiento de la decisión sin que les alcance a los mismos.

En ese sentido por ejemplo la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia T-843/09 de 24 de noviembre de 2009, que hizo referencia a la Sentencia SU.1023 de 26 de septiembre 2001, en la que con el objeto de proteger los derechos de todos los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., aplicó el principio inter comunis, independientemente de que hubiesen presentado la acción de tutela, indicando lo siguiente: “'Existen circunstancias especialísimas en las cuales la acción de tutela no se limita a ser un mecanismo judicial subsidiario para evitar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales solamente de los accionantes. Este supuesto se presenta cuando la protección de derechos fundamentales de los peticionarios atente contra derechos fundamentales de los no tutelantes. Como la tutela no puede contrariar su naturaleza y razón de ser y transformarse en mecanismo de vulneración de derechos fundamentales, dispone también de la fuerza vinculante suficiente para proteger derechos igualmente fundamentales de quienes no han acudido directamente a este medio judicial, siempre que frente al accionado se encuentren en condiciones comunes a las de quienes sí hicieron uso de ella y cuando la orden de protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos no tutelantes'.

En otras palabras, hay eventos excepcionales en los cuales los límites de la vulneración deben fijarse en consideración tanto del derecho fundamental del tutelante como del derecho fundamental de quienes no han acudido a la tutela, siempre y cuando se evidencie la necesidad de evitar que la protección de derechos fundamentales del accionante se realice paradójicamente en detrimento de derechos igualmente fundamentales de terceros que se encuentran frente a la autoridad en condiciones comunes a las del particular accionado”.

Conforme lo determina la misma Constitución Política del Estado que reconoce los principios que rigen la administración de justicia, refiriendo al respecto el art. 180 constitucional, que: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez” (el resaltado nos corresponde), es factible que en conocimiento de una acción de defensa interpuesta, el juez constitucional pueda considerar la aplicación del efecto “inter comunis” para aquellos casos, que de forma excepcional se haya evidenciado la vulneración de derechos de individuos que aunque no plantearon ningún mecanismo de protección tutelar, pero que a efectos de materializar el principio de justicia material e igualdad ante la ley, o cuando la situación jurídica de éstos se encuentre relacionada de manera directa con la planteada en la acción de defensa referida, de forma que no sea posible el cumplimiento de la decisión sin que ésta pueda alcanzarlos, y cuando la vulneración o amenaza de vulneración, halle su base en iguales hechos y sea dirigida contra la misma autoridad demandada por los accionantes, corresponde extender los efectos de la tutela solicitada a dichos individuos no accionantes.

III.2. El derecho a la motivación y fundamentación de las resoluciones como parte del debido proceso

El art. 115 de la CPE, garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones. Asimismo, el art. 180 constitucional, establece que la jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez.

En cuanto a la motivación y fundamentación de las resoluciones judiciales, como elemento del debido proceso, el art. 124 del Código de Procedimiento Penal (CPP), determina que las sentencias y autos interlocutorios deben ser fundamentados, expresando los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a todos los medios de prueba.

En este contexto la fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, no se traduce en una exigencia de extensión o simplemente de forma, sino que esencialmente tiene que ver con aspectos de fondo referidos a que el juez de manera imparcial, debe expresar en su resolución los hechos, pruebas y normas en función de las cuales adopta su posición, además, que debe pronunciarse sobre todos los puntos planteados por el solicitante, y explicar las razones del por qué valora los hechos y pruebas de un modo determinado, y el sentido de aplicación de las normas.

Asimismo, las autoridades judiciales al emitir sus resoluciones si bien deben fundamentar las mismas dando respuesta a todos los aspectos solicitados refiriéndose a los hechos, pruebas y normativa legal que aplica en su decisión; debe también, guardar congruencia entre lo que la parte solicita y lo que la autoridad responde, debiendo también cuidar dicha autoridad que los fundamentos expuestos en su parte considerativa sean coherentes y congruentes con la resolución y la disposición de fallo. En ese sentido, respecto a la congruencia que debe contener toda resolución, la SCP 0704/2014 de 10 de abril, estableció que: “El principio de congruencia, sobre el cual, la SC 0358/2010-R de 22 de junio, indicó que implica: '…la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, pero además esa concordancia debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esos criterios se considera que quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes'.

En virtud a este principio, las autoridades jurisdiccionales o administrativas están obligadas a velar porque en sus resoluciones exista una estricta correspondencia entre lo peticionado, lo considerado y lo resuelto, lo que implica no solamente la concordancia entre la parte considerativa y la dispositiva, sino su materialización debe reflejarse a lo largo de todo su contenido, no olvidando citar las disposiciones legales que sirvieron de base para asumir un determinado razonamiento y su consecuente decisión respecto del proceso en litigio” (las negrillas fueron agregadas).

III.3. Análisis del caso concreto

Mediante las acciones de amparo interpuestas por Jorge Roberto Gisbert Bermúdez y René Navajas Mogro, que son resueltas a través de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, ambos denuncian la vulneración de sus derechos por parte de las autoridades demandadas, quienes como consecuencia de una acción de amparo constitucional emitieron el AS 107/2013 de 22 de abril, resolviendo en el fondo el recurso de casación planteado por la parte querellante, dentro del proceso penal instaurado contra Germán Medrano Kreidler y otros por la presunta comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado, conducta antieconómica y otros, incurriendo dicho Auto Supremo en vulneraciones al debido proceso, toda vez que casaron el Auto de Vista pronunciado en apelación que los declaraba absueltos, y dejaron subsistente la Sentencia de primera instancia, que los condenaba a tres años de reclusión, incrementándoles además, sin ninguna fundamentación, el quantum de la pena a cinco años de privación de libertad, y sin que el recurrente lo haya solicitado de forma expresa en el recurso de casación, actuando este Tribunal de forma ultra petita e incurriendo en contradicción e incongruencia.

Antes de ingresar al análisis del AS 107/2013, a fin de determinar si al emitirse éste, las autoridades demandadas incurrieron en falta de fundamentación, corresponde referirse a las SSCC 1521/2011-R, 1588/2011-R, y la SCP 0099/2012 de 23 de abril; pronunciadas por el Tribunal Constitucional a raíz de tres acciones de amparo constitucional interpuestas por los coimputados, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Luis Ramiro Arce Salcedo y René Navajas Mogro, respectivamente.

Dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por el coimputado Luis Ramiro Arce Salcedo, se denunció la vulneración de su derecho al debido proceso, a la defensa, seguridad jurídica e igualdad por parte de Teófilo Tarquino Mujica, Ángel Irusta Pérez y José Luis Baptista Morales, quienes emitieron el AS 339 de 8 de junio de 2009. Al efecto, el Tribunal Constitucional pronunció la SC 1588/2011-R de 11 de octubre, mediante la cual concedió la tutela solicitada y dejó sin efecto el referido Auto Supremo, y se dispuso que las autoridades demandadas dicten una nueva resolución; bajo el siguiente argumento: “…respecto al quantum de la pena, las autoridades ahora demandadas, argumentan con un simple párrafo, una situación elemental que no constituye una fundamentación suficiente para la modificación de la pena, pues todo juez o tribunal de justicia, tiene la obligación de motivar toda determinación, más aún tratándose de una modificación de la pena y una resolución definitiva en última instancia; por ello el juzgador debe fundamentar necesariamente su resolución en base a prueba objetiva producida, vinculada a todas y cada una de las circunstancias relacionadas al autor y al hecho ilícito, motivación que debe ser de manera individual y no como se hizo en el presente caso de forma totalmente genérica, justamente considerando que cada imputado o procesado, responde a situaciones jurídicas y circunstancias distintas con el delito y con los otros sujetos procesales, sin que ello quiera decir que no existan situaciones similares” (resaltado añadido).

Conforme lo señalado en la Sentencia Constitucional mencionada precedentemente, el Tribunal Constitucional, concedió la tutela solicitada por el coimputado Luis Ramiro Arce Salcedo, señalando respecto al incremento de la pena, que las autoridades demandadas al emitir el AS 339, debieron fundamentar dicha Resolución, tomando en cuenta las circunstancias de cada autor y el hecho ilícito, de forma individual y no genéricamente como lo hizo; pero además, en relación con “…los otros sujetos procesales…”, ello porque si bien la conducta valorada en un proceso penal es individual conforme lo prevé el art. 24 del CP, se tiene a la vez que a efectos de la determinación de atenuantes o agravantes, debe realizarse en el marco de la conducta del resto de imputados por ello el Código de Procedimiento Penal exige en su art. 45, la indivisibilidad de juzgamiento al disponer que: “Por un mismo hecho no se podrá seguir diferentes procesos aunque los imputados sean distintos, salvo las excepciones previstas en este Código”, aspecto observado a tiempo de pronunciarse la SC 1588/2011-R, cuando hace referencia al deber de considerar la actuación de una parte procesal en el marco de la conducta de los otros imputados, cuando existe una relación directa entre ellos, en este caso cuando forman parte de un mismo Directorio.

En este sentido corresponde aclarar que la SC 1521/2011-R de 11 de octubre, entendió que: “La motivación para incrementar la pena respecto de cada uno de los procesados se efectúo de manera individual…”, y la SCP 0099/2012 de 23 de abril, comprendió que las autoridades demandadas: “…desarrollaron en forma individualizada los criterios jurídicos y fácticos que correspondían a cada uno de ellos en base a su grado de participación en el hecho…”; es decir, sin hacer referencia si la misma también debía realizarse en el contexto de los otros coimputados como lo hizo la SC 1588/2011-R, o sea, si bien denegaron la tutela solicitada en su momento por encontrarse el AS 339, debidamente fundamentado efectuaron el análisis respectivo en los casos en concreto, de ahí que no existió cosa juzgada constitucional respecto al deber de fundamentar los atenuantes y agravantes de cada uno de los imputados en relación a los otros coimputados, y que conformaban el mismo Directorio como lo ordenó la SC 1588/2011-R, la cual por tanto resolvió un aspecto no considerado y diferente de lo resuelto por las referidas Sentencias Constitucionales.

En este sentido conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia, respecto al efecto y alcance de las sentencias constitucionales, y habiéndose ya señalado que la parte resolutiva del fallo constitucional o el decisum, tiene efecto inter partes, corresponde afirmar que la concesión de la tutela alcanzaría únicamente para el accionante, Luis Ramiro Arce Salcedo. Sin embargo, en aplicación del principio excepcional del efecto inter comunis se debe reflexionar, si en este caso concreto, toca extender la concesión de la tutela respecto a los otros coimputados los cuales a través de la presente acción alegan la vulneración al principio de igualdad entendido como aquel derecho que “…exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales…” (DC 002/01 de 8 de mayo de 2001), el cual además, puede relacionarse a la falta de fundamentación, ya no de la resolución individual de los imputados, sino de cada uno de ellos en relación a los otros aspectos que no se debatieron ni fueron analizados en la SC 1521/2011-R, ni en la SCP 0099/2012, por lo que no existe cosa juzgada constitucional al respecto.

Efectuada esa precisión, corresponde señalar que en el presente caso los miembros del Directorio de ENFE, Luis Ramiro Arce Salcedo, René Navajas Mogro, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos y Freddy Heinrich Balcázar, fueron procesados por la presunta comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica, y se les incrementó la pena a cinco años de reclusión, estando todos en igual condición y habiendo sido condenados a través del mismo Auto Supremo emitido por las mismas autoridades; por lo que, en aplicación del principio inter comunis, la concesión de la tutela de la SC 1588/2011-R, extendió también sus efectos a éstos, que sin haber sido accionantes dentro de la acción de amparo constitucional, se encontraban en la misma situación y sus derechos fueron vulnerados por el mismo hecho y por las mismas autoridades, ello a efecto de no generar en el caso en concreto una aplicación desigual de la ley.

Es decir, que reconocido el alcance extensivo de la parte resolutiva de la SC 1588/2011-R, a favor de Jorge Roberto Gisbert Bermúdez y Rene Navajas Mogro en correcta aplicación del efecto inter comunis, por estar éstos en la misma condición en un aspecto no considerado por la SC 1521/2011-R y la SCP 0099/2012, es factible pronunciarse respecto a la supuesta falta de fundamentación del AS 107/2013, en el aspecto referido por los ahora accionantes.

En este sentido revisados los antecedentes de las dos acciones de amparo constitucional, que se resuelven mediante la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que dentro del proceso penal instaurado por el Ministerio Público y ENFE contra Germán Medrano Kreidler y otros por la presunta comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado, conducta antieconómica y otros, la Jueza Cuarta de Partido en lo Penal y Liquidadora del departamento de La Paz, emitió la Sentencia 40/2002 de 19 de abril, mediante la cual declaró a los miembros del Directorio de ENFE, René Navajas Mogro, Luis Ramiro Arce Salcedo, Ricardo Arcil Menacho Ríos, Freddy Heinrich Balcázar y Jorge Roberto Gisbert Bermudez, autores del delito de contratos lesivos al Estado, imponiéndoles a cada uno la pena de tres años de reclusión, pago de daño civil y costas al Estado, absolviéndolos del delito de conducta antieconómica.

Ante la apelación efectuada de la referida Sentencia de primera instancia, se emitió el Auto de Vista 110/2004 de 9 de marzo, mediante el cual se revocó la misma y se dictó a favor de los miembros del Directorio, Rene Navajas Mogro, Luis Ramiro Arce Salcedo, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos y Freddy Henrich Balcázar, una resolución absolutoria.

Posteriormente, a raíz del recurso de casación presentada por la representante de ENFE, la Sala Penal Primera de la entonces Corte Suprema de Justicia, pronunció el AS 339 de 8 de junio de 2009, y deliberando en el fondo declara subsistente la Sentencia de primera instancia dictada por la Jueza Cuarta de Partido en lo Penal y Liquidadora, y respecto a los coimputados Germán Esteban Medrano Kreidler, Rene Navajas Mogro, Luis Ramiro Arce Salcedo, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos, Freddy Heinrich Balcázar, se les incrementó la pena a cinco años de privación de libertad.

Contra el AS 339, se interpusieron acciones de amparo constitucional. Una de ellas, interpuesta por Luis Ramiro Arce Salcedo, emitiéndose el 11 de octubre de 2011, la SC 1588/2011-R, que dejó sin efecto el AS 339, disponiendo que debía dictarse una nueva resolución. En consecuencia, las autoridades ahora demandadas el 22 de abril de 2013, emitieron el AS 107/2013, resolución que dejó sin efecto el Auto de Vista 110/2004, y en cuanto a los miembros del Directorio de ENFE, Germán Esteban Medrano Kreidler, Rene Navajas Mogro, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos, Freddy Heinrich Balcázar, les incrementó la pena a cinco años de reclusión.

El AS 107/2013, resolvió el recurso de casación contra el Auto de Vista 110/2004, interpuesto por la representante de ENFE, recurso que en relación a los miembros del Directorio, tenía el siguiente argumento: “En sentencia fueron condenado por el delito de Contratos Lesivos al Estado a tres años de reclusión, sentencia revocada por la Sala Penal Tercera declarándose a su favor sentencia absolutoria. El art. 16 del Estatuto Orgánico de ENFE indica que los miembros del directorio tienen responsabilidad solidaria y mancomunada por las resoluciones que adopten y al dictar resoluciones aprobando los pliegos de licitaciones para la venta de los bienes de ENFE han tenido participación en los hechos delictivos que ocasionaron enorme daño económico a ENFE, esto además de toda la prueba producida en el debate que no fue considerada. El tribunal de apelación a tiempo de declarar la absolución de estos procesados no ha valorado adecuadamente la prueba producida infringiendo la ley sustantiva penal en el Art. 221 de Código Penal por no haber aplicado correctamente este precepto que prevé el Art. 298 numeral 1) del Código de Procedimiento Penal, por lo tanto corresponde el que se dicte sentencia condenatoria en contra de los procesados por el delito de Contratos Lesivos al Estado sancionándolos con la pena de cinco años de reclusión” (sic) (las negrillas son nuestras) (fs. 168 vta., a 169 del expediente 05259-2013-11-AAC).

Conforme lo manifestado por los accionantes, en la interposición de las presentes acciones de amparo constitucional, la recurrente al plantear el recurso de casación no habría realizado ninguna fundamentación para que se les agrave la sanción, ni habría hecho mención alguna respecto a la penalidad que debía imponérseles. Sin embargo, del memorial presentado por ésta (representante de ENFE), en su recurso de casación contra el Auto de Vista 110/2004, expresó que el Tribunal de apelación no había valorado adecuadamente la prueba producida, infringiendo la norma sustantiva penal y solicitó se dicte sentencia condenatoria contra los miembros del Directorio de ENFE, imponiéndoles la pena de cinco años de reclusión. No siendo evidente lo afirmado por los accionantes, respecto a que las autoridades demandadas hubieran incrementado la pena de cinco años, de forma ultra petita; toda vez que la recurrente, sí solicitó el incremento de la pena para los ahora accionantes; razón por la que, no corresponde conceder la tutela respecto a este extremo.

Ahora bien, respecto a la incongruencia en la que habrían incurrido las autoridades demandadas al emitir el AS 107/2013; cabe referir que el indicado Auto Supremo, respecto a los miembros del Directorio señaló: “Rene Navajas Mogro, Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Ríos y Freddy Heinrich Balcazar, en su calidad de miembros del Directorio de la Empresa Nacional de Ferrocarriles, intervinieron en la aprobación de pliegos de especificaciones para convocatoria a licitación pública de los bienes de la Empresa Nacional de Ferrocarriles, aprobadas mediante Resoluciones de Directorio números 051/96 de 26 de agosto de 1996 y 053/96 de 3 de septiembre de 1996, sin que, para tal efecto, se hubiera contado con información financiera confiable y fidedigna respeto al valor de los terrenos a ser vendidos. Habiendo ejercido cargos de Dirección, tenían el deber de adoptar las medidas más convenientes para los intereses de la Empresa. Al no haber actuado conforme a sus obligaciones, desconocieron la existencia de los avalúos Levin. Si actuaban de acuerdo a esos datos el delito de Contratos Lesivos al Estado no se hubiera cometido. La Jueza 'A quo' valoró con mejor criterio la prueba y efectuó una correcta calificación de la conducta de los procesados respecto al tipo penal previsto por el artículo 221, en relación con la última parte del artículo 20 del Código Penal. Por lo expuesto, resulta evidente que le Auto de Vista impugnado infringió el artículo 221 del Código Penal.

(…)

En ese entendido la Juez 'A quo' valoró acertadamente la prueba y efectuó una correcta calificación de la conducta de los procesados señalados en este punto respecto al tipo penal previsto por el artículo 221 del Código Penal y con relación al quantum de la pena (de 3 años de reclusión) aplicando en lo que se refiere al caso en concreto las previsiones contenidas en los arts. 37, 38 y 40 del Código Penal, referidos a la mayor o menor gravedad de los hechos las circunstancias o consecuencias del delito, la personalidad del autor, la edad la educación, las costumbres y la conducta precedente como posterior de los sujetos, los móviles que le impulsaron, y teniéndose en cuenta además los antecedentes judiciales y policiales, tal como se refirió en la Sentencia a fs. 30158 a 30161. Por lo expuesto, resulta evidente que el Auto de Vista impugnado no consideró a cabalidad los alcances del artículo 221 del Código Penal, de acuerdo a los datos expuestos en este punto.

(…)

Respecto a la conducta de los miembros del Directorio, el referido AS 107/2013, señaló que éstos firmaron las Resoluciones 051/96 de 26 de agosto y 053/96 de 3 de septiembre, ambos de 1996, de aprobación de pliegos de especificaciones para la convocatoria a licitación de ENFE, sin contar con una información financiera confiable y fidedigna sobre el valor de los terrenos, omisión que en caso de no haberse incurrido, el delito de contratos lesivos al Estado no se hubiera cometido; por lo que consideran que la Jueza de primera instancia, habría valorado cabalmente la prueba aportada y efectuado una correcta calificación de la conducta respecto al tipo penal.

Asimismo, el citado Auto Supremo concluye afirmando que la Jueza de primera instancia habría incurrido parcialmente en error al imponerles el quantum de la pena, por lo que correspondía incrementar las sanciones hasta el máximo previsto, excepto a los miembros de Directorio; es decir a los ahora accionantes. Al respecto cabe referir que el AS 107/2013, estableció que la Sentencia de primera instancia, pese a reconocer que el Presidente Ejecutivo, Gerentes y miembros del Directorio adjudicaron bienes por precios inferiores al valor catastral, no aplicó tal convencimiento al fijar las penas; razón por la que se debía incrementar las sanciones respectivas hasta el máximo previsto, excepto a los miembros del Directorio; concluyendo el mismo en su parte resolutiva: “…CASA el Auto de vista impugnando y deliberando en el fondo DECLARA SUBSISTENTE la Sentencia de Primera Instancia dictada por la Juez Cuarto de Partido en lo Penal Liquidador de la Ciudad de La Paz; en lo que respecta a la condena de los imputados José Gonzalo Urquidi Farfán y Zulema Yañez Rodríguez, a quienes se les incrementa a ambos la pena a seis años de privación de libertad. Con relación a los imputados Germán Estéban Medrano Kreidler, René Navajas Mogro, Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos, Freddy Heinrich Balcazar, se les incrementa la pena a cinco años de privación de libertad; y se mantiene la pena impuesta a los procesados Raúl Enrique Condarco Zenteno, Jesús Freddy Nogales Rocabado y René David Pereira Molina” (sic).

En este sentido, el AS 107/2013, denunciado por los accionantes como incongruente, determinó que tanto el Presidente Ejecutivo (José Gonzalo Urquidi Farfán), Gerente Comercial (Zulema Yañez Rodríguez) y miembros del Directorio, adjudicaron bienes por precios inferiores al valor catastral; razón por la que, correspondía incrementar el quantum de la pena al máximo previsto (seis años), excepto a los miembros del Directorio; es decir, que sí se debía ampliar la sanción dispuesta al Presidente Ejecutivo, Gerentes y miembros del Directorio; empero, la imposición del máximo de la pena prevista únicamente se aplicaría al Presidente Ejecutivo y Gerente; y no así, a los miembros del Directorio a quienes se les aumentó la condena a cinco años.

De lo señalado anteriormente, se concluye que no se evidenció la incongruencia en la que supuestamente habría incurrido el AS 107/2013, pues según los accionantes este Auto Supremo, en principio, establece que no correspondía el incremento de la pena a los miembros del Directorio y luego en su parte resolutiva, dispone la ampliación de la sanción para los referidos a cinco años; analizada dicha Resolución, puede determinarse que ésta únicamente excluía a los miembros del Directorio de la imposición del máximo previsto de seis años y no así del incremento del quantum de la pena.

Por otra parte, los accionantes denuncian la falta de motivación y fundamentación en el AS 107/2013, al incrementarles la pena hasta cinco años, y rebajar la misma a tres años al coimputado Luis Ramiro Arce Salcedo, sin establecer el motivo por el cual se les aplica una pena distinta a la impuesta a un sujeto procesal, que tuvo las mismas condiciones jurídicas durante el proceso. Sobre esto, es evidente que las autoridades demandadas, incurrieron en falta de motivación y fundamentación referida a la conducta de cada uno de los miembros del Directorio respecto a los otros sujetos procesales, incumpliendo la SC 1588/2011-R, que dispuso la valoración de la conducta de cada uno de los miembros del indicado Directorio en relación a la de: “…los otros sujetos procesales…”, Sentencia cuyo efecto conforme lo desarrollado en el punto III.1 de este fallo, se expandió en el caso concreto a la fundamentación de los otros miembros del Directorio acusados, lo que implica falta de fundamentación, motivación e incongruencia en la determinación de las autoridades demandadas, aspecto que impele a otorgar la tutela a favor de los accionantes.

En consecuencia ambos Tribunales de garantías al conceder parcialmente la tutela, actuaron correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve:

1º CONFIRMAR la Resolución 363/2013 de 4 de noviembre, cursante de fs. 622 a 640 vta., pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y en consecuencia, CONCEDER en parte la tutela, dejando sin efecto el AS 107/2013 de 22 de abril, y disponiendo que las autoridades demandadas emitan una nueva resolución debidamente fundamentada, en el marco del debido proceso y lo dispuesto por la SC 1588/2011-R de 11 de octubre, considerando la conducta de cada uno de los miembros del Directorio de ENFE, en relación a la de los otros.

2º CONFIRMAR la Resolución 293/2013 de 12 de noviembre, cursante de fs. 474 a 484, pronunciada por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y en consecuencia, CONCEDER en parte la tutela, dejando sin efecto el AS 107/2013 de 22 de abril, y disponiendo que las autoridades demandadas emitan una nueva resolución debidamente fundamentada, en el marco del debido proceso y lo dispuesto por la SC 1588/2011-R de 11 de octubre, considerando la conducta de cada uno de los miembros del Directorio de ENFE, en relación a la de los otros.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO