SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 1563/2014

Sucre, 1 de agosto de 2014

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de Amparo Constitucional

Expediente:                  05940-2014-12-AAC

Departamento:            Beni

                         

En revisión la Resolución de 17 de enero de 2014, cursante de fs. 288 a 290 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Luis Fernando López Tebera contra Carlos Villegas Quiroga y Luis Fernando Núñez Sangueza, Presidente Ejecutivo y Jefe Nacional de Recursos Humanos de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB Corporación), respectivamente.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1.    Contenido de la demanda

Por memorial de 30 de agosto de 2013, cursante de fs. 201 a 208 vta., el accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 17 de junio de 2013, presentó una nota haciendo conocer que al encontrarse su cónyuge o conviviente en estado de gestación, se encuentra bajo la protección constitucional de inamovilidad funcionaria, solicitando al mismo tiempo permiso a cuenta de vacación a objeto de asumir defensa dentro de un proceso penal instaurado por YPFB; posteriormente; el 25 de julio de 2013, solicitó la reincorporación a su fuente laboral; no obstante lo anterior, y cuatro días después por instrucción de presidencia de YPFB, fue notificado con el oficio YPFB-DNRH-RS-075-2013 de 18 de julio, de rescisión de contrato, conforme memorándum PRS-RH-381-2013.

Al no existir otro medio o recurso legal para garantizar la protección inmediata así como para restituir los derechos y garantías restringidos y suprimidos, interpone la presente acción de amparo constitucional.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Denuncia como lesionados los derechos a la estabilidad laboral, inamovilidad funcionaria como padre progenitor, debido proceso y defensa previstos en los arts. 115.II y 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda tutela conforme a los términos siguientes: a) Dejar sin efecto el ilegal despido; consiguientemente, se instruya a YPFB-Corporación la reincorporación de manera inmediata a su fuente de trabajo, así como la cancelación de los salarios devengados y otros derechos sociales; y, b) Ordenar a la entidad demandada el pago de costas procesales, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

En audiencia celebrada el 17 de enero de 2014, según consta en el acta de fs. 287 y vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante no asistió a la audiencia, pese a su legal notificación ni presentó informe alguno.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas.

YPFB a través de sus representantes legales, mediante memorial de 17 de enero de 2014, cursante de fs. 213 a 216 de obrados, manifestaron que: 1) El accionante “fue despedido o rescindido su contrato de trabajo”, por una serie de irregularidades cometidas en el ejercicio de sus funciones”; 2) Conforme la enorme jurisprudencia y doctrina constitucional, una persona puede ser retirada en forma justificada si cometió delitos en el ejercicio de sus funciones, no pudiéndose confundir la inamovilidad laboral con la impunidad, siendo suficiente que exista imputación formal para que proceda su retiro justificado. Tal situación radica en el Juzgado Segundo de Instrucción en lo Penal de Riberalta (Caso RB-AC-01/2013), conforme las SSCCPP 1917/2012 y 0076/2012, acreditándose que la reincorporación solicitada vía amparo constitucional es improcedente, debiendo ser denegada al haber incurrido en las causales establecidas en el inc. a), d) y e) del art 16 de la Ley General del Trabajo (LGT), e inc. a), d), e) y g) del art. 9 de su reglamento; 3) Conforme acta de audiencia de medidas cautelares y mandamiento de detención preventiva de 29 de noviembre de 2013, se estableció que el accionante estaba con detención preventiva en la carceleta de Riberalta, por la comisión del ilícito de peculado y otros; 4) Por Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006, 0495 de 1 de mayo de 2010 y Resolución Ministerial (RM) 868/2010 de 26 de octubre, no se siguió efectivamente el proceso previo que se debe iniciar ante el Ministerio de Trabajo, presentando la demanda de reincorporación ante el Inspector de Trabajo, el procedimiento de conciliación y otros; es decir agotar el proceso administrativo previo para plantear el recurso de amparo constitucional; 5) No existe en el “file” personal, antecedentes sobre la presentación de algún certificado médico que acredite el estado de gestación de la esposa o conviviente del accionante, hasta antes de su detención preventiva por delitos de corrupción en forma flagrante (10 de junio de 2013), presentándose en forma posterior (17 de junio de 2013), después de transcurridos más de seis días de su detención y habiendo incurrido según la Ley General del Trabajo en abandono de sus funciones, extremo atribuible al mismo trabajador siendo los delitos intuito personae, no pudiendo el empleador prever que la cónyuge o conviviente del trabajador se encuentre embarazada, hecho que de acuerdo a la enorme jurisprudencia laboral no es aplicable y menos puede invocar la protección de la Ley 0975 de 25 de julio de 2005 y DS 0012 de 19 de febrero de 2009; 6) El contrato a plazo fijo del accionante finalizó el 31 de diciembre de 2013, conforme a lo estipulado en el propio contrato; siendo despedido por delitos flagrantes en el ejercicio de sus funciones, en contravención de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010 (Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz) y otros ilícitos que se encuentran con imputación formal, extremo que amerita la aplicación del art. 16 de la LGT y art. 9 de su reglamento, sin derecho a beneficios sociales; 7) El accionante no activó el medio de impugnación correspondiente en la vía llamada por ley, acudiendo directamente al amparo constitucional sin agotar previamente las vías de reclamo o impugnación, justificando la aplicación del principio de subsidiariedad conforme la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, que establece las reglas de improcedencia de la acción de amparo por subsidiariedad. La SC 2850/2010-R de 10 de diciembre, resolvió la improcedencia del amparo constitucional en casos de reincorporación laboral al no ser la vía idónea la acción de tutela según la SC 1911/2004 de 14 de diciembre; y, 8) Conforme al art. 55 del Código Procesal Constitucional (CPCo) concordante con el art. 129.II de la CPE, el plazo para la interposición del amparo constitucional es de seis meses, a partir de la comisión de la vulneración alegada o de conocido el hecho, siendo el 10 de junio de 2013, cuando se encontró en forma flagrante al accionante en la comisión de delitos de corrupción, permaneciendo inclusive detenido; sin embargo, a la fecha de interposición de la acción de amparo han transcurrido más de seis meses, considerando que el plazo para fijar la audiencia es de 48 horas conforme previene el art. 56 del CPCo, habiéndose operado además la preclusión en materia procesal constitucional. De otro lado, toda vez que el accionante se encuentra con detención preventiva en la Carceleta de Riberalta, resulta improcedente el amparo constitucional, debiendo en todo caso ser tutelado por la acción de libertad, extremo que hace improcedente la presente demanda. La tutela invocada, fue dirigida contra el Presidente y Director Nacional de Recursos Humanos de YPFB respectivamente, empero éste último no tiene facultades de representación de la señalada empresa, careciendo de legitimación pasiva para representar a YPFB, en virtud al art. 25 inc. k) y m) del Estatuto de YPFB, aprobado mediante DS 28324 de 1 de septiembre de 2005.

I.2.3. Resolución

El Juez de Partido Mixto, Civil y Familiar de Riberalta por Resolución de 17 de enero de 2014, de fs. 288 a 290 vta., denegó la tutela solicitada bajo los siguientes fundamentos: i) El art. 48 de la CPE, refiere que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, se aplican bajo los principios de protección a las trabajadoras y trabajadores, como principal fuerza productiva de la sociedad, de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral, en su parágrafo IV indica: Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijos o hijas, se garantiza la inamovilidad laboral, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; ii) El DS 0012, reglamenta las condiciones de inamovilidad del padre y madre progenitores que trabajen en el sector público y privado. El Art. 5.I indica: “No gozaran de beneficio de inamovilidad laboral atribuible a la madre o padre progenitor que incurran en causales de conclusión de relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para exigir la relación laboral”; iii) La Ley General del Trabajo en su art. 16, indica las causales de despido sin derecho a desahucio ni indemnización: a) Por perjuicio material en instrumento de trabajo, d) Inasistencia injustificada por más de seis días y e) Por incumplimiento total o parcial del convenio; iv) La Ley 004 en su art. 3 indica que la finalidad de la misma, es la prevención y acabar con la impunidad en hechos de corrupción y efectiva lucha contra este flagelo, recuperación y protección del patrimonio del estado, con la participación activa de las entidades públicas y privadas de la sociedad civil; v) La normativa y las sentencias constitucionales enunciadas por el accionante, no marcan línea jurisprudencial en el caso de despidos por aplicación del art. 16 de la LGT ni su reglamento en su art. 9, tampoco alcanza a los trabajadores que se encuentran con imputación formal, como tampoco protege a los que contravinieren la Ley 004 y la Ley SAFCO, ni a lo establecido en el DS 0012, que es claro y preciso cuando indica que no gozaran del beneficio de inamovilidad laboral, la madre o padre progenitor que incurran en las causales de conclusión de relación laboral atribuible a su persona como en el presente, ratificada por el art. 112 de la CPE, que refiere en el caso de delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y cause grave daño económico al Estado, son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad; vi) La situación de embarazo no se hizo conocer a la empresa, hasta el momento de retiro del trabajador y una vez detenido el accionante por imputación formal por delitos de orden público que inhabilitaría la inamovilidad funcionaria de padres progenitores; el reconocimiento ad vientre también data de 22 de junio de 2013, fecha posterior al despido del trabajador; vii) La SCP 1917/2012 de 12 de octubre, de la misma manera que la SCP 0076/2012 de 12 de abril, con referencia a la inamovilidad de padres progenitores, establece que no procede cuando existe imputación formal como ocurrió en el caso presente; y, viii) Finalmente, conforme al estatuto de YPFB, la única autoridad  que representa a la empresa es el Presidente Ejecutivo de lo que se desprende que el codemandado, no tiene personería para ser encausado existiendo falta de legitimación pasiva contra el referido ejecutivo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Contrato de trabajo a plazo fijo suscrito entre el accionante y personeros de YPFB, de 31 de diciembre de 2012 (fs. 221 y vta.).

II.2.  Resolución fiscal de aprehensión y acta de aprehensión de 10 de junio de 2013, emitido por Cintia Natusch Candia, Fiscal de materia en contra del accionante, por existir suficientes elementos de convicción que demuestran su probable participación en los hechos que se investigan (fs. 217 a 220).

II.3.  Imputación formal de 11 de igual mes y año, emitida por la Fiscal de materia asignada al caso, por la comisión de los ilícitos penales de peculado, concusión, incumplimiento de deberes, uso indebido de influencias, enriquecimiento ilícito, asociación delictuosa y confabulación (fs. 222 a 228).

II.4.  Por oficio de 17 del mismo mes y año, el accionante hizo conocer que al encontrarse su cónyuge o conviviente en estado de gestación, estaba bajo la protección constitucional de la inamovilidad funcionaria, adjuntándose los requisitos previstos por el DS 0012 de 19 de febrero de 2009; solicitando al mismo tiempo permiso por 30 días a cuenta de vacación, a efectos de asumir defensa dentro de un proceso penal instaurado por YPFB (fs. 2 a 5).

II.5.  Mediante oficio de 18 de julio de 2013, por Presidencia se le comunicó de la rescisión del contrato de trabajo, en cumplimiento al Memorándum YPFB PRS-RH-381-2013, sin lugar al pago de beneficios sociales y sin perjuicio de continuar las acciones legales que correspondan (fs. 7).

II.6.  Acta de audiencia de medidas cautelares y Resolución de 29 de noviembre de 2013, expedida por el Juez Primero de Instrucción en lo Penal de Riberalta, que dispuso la detención preventiva del accionante por haberse encontrado en su contra indicios de ser autor del hecho que se investiga, expidiéndose el correspondiente mandamiento de detención preventiva por la presunta comisión del ilícito de peculado y otros. (fs. 275 a 281).

III.  FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante mediante su representante legal denunció vulneración de sus derechos a la estabilidad laboral, inamovilidad funcionaria como progenitor, debido proceso y defensa en razón a que la entidad demandada procedió a su despido y rescisión de contrato mediante oficio de 18 de julio del 2013; no obstante, de haber comunicado estar bajo la protección constitucional de inamovilidad funcionaria al encontrarse su cónyuge o conviviente en estado de gestación mediante oficio de 17 de junio de 2013; solicitando al mismo tiempo permiso a cuenta de vacación a efectos de asumir defensa dentro de un proceso penal instaurado por YPFB.

Corresponde establecer en revisión, si los hechos denunciados son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

         La acción de amparo constitucional, conforme instituyen los arts. 128, y 129.I de la CPE, tendrá lugar: “…contra los actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley” y “Siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados".

           A su vez, el art. 51 del CPCo, señala: “La Acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

III.2.  Causales del art. 16 inc. g) de la LGT y el art. 9 inc. g) de su Reglamento

        

La SCP 0646/2012 de 23 de julio, al declarar la constitucionalidad del art. 81 inc. e) del Reglamento Interno de Trabajo de la Caja Nacional de Salud aprobado por RM 324/2004 de 29 de junio de 2004, a través de la SCP 1917/2012 de 12 de octubre estableció sus alcances en relación al art. 16 inc. g) de la LGT y el art. 9 inc. g) de su Reglamento, precisando lo siguiente: “Las causales del art. 16 inc. g) de la LGT, a más de significar la exención de pago del desahucio e indemnización que impone la ley y su reglamento a título de sanción, implica además la pérdida del derecho a la inamovilidad laboral mediante causales previstas por la ley, que dependen esencialmente de la conducta objetiva del propio trabajador o trabajadora, medida que además, busca conciliar el derecho al trabajo con otros derechos como la libertad de empresa, ello porque no resultaría acorde con el valor justicia que una o un empleador deba seguir atado a una o un trabajador que incurrió por ejemplo en delitos dolosos o lo perjudicó de sobremanera vulnerando los principios de lealtad y buena fe que también rigen a los contratos laborales.

En este marco, todo contrato, convenio y reglamento interno de trabajo cuenta con cláusulas expresas y otras implícitas impuestas por la Constitución Política del Estado y la ley a las partes procesales, encontrándose entre las mismas la prohibición de incurrir en delitos que victimicen a la otra parte contractual.

En materia laboral la comisión de hechos que independientemente constituyan o no delitos de una o un trabajador que victimice y/o perjudique de manera efectiva a la parte empleadora, no sólo pone fin a la relación contractual sino implica la pérdida del derecho a la inamovilidad laboral, el desahucio y la indemnización del quinquenio vigente”.

La jurisprudencia, en este sentido es uniforme al sostener que, si bien la judicatura laboral y por ende las instancias administrativas laborales no cuentan con la competencia de juzgar la comisión de delitos, por lo que, queda claro que cuando se plantea una demanda laboral a tribunales y jueces del trabajo “…no se ha sometido a su competencia juzgar el delito propiamente dicho, menos la sanción penal…” (Sala Social y Administrativa, Auto Supremo 068 de 17 de marzo de 2005, pese a ello, la viabilidad de un proceso laboral no puede estar supeditado a un proceso penal así el art. 67 del Código Procesal del Trabajo (CPT), establece: “En los juicios sociales se resolverán las cuestiones propias de la relación de trabajo y no se admitirá la excepción de litis pendencia; en consecuencia, se aclara que las acciones penales, civiles u otras iniciadas contra el trabajador, no suspenden ni enervan la instancia laboral”, contando los jueces, tribunales laborales y por ende las instancias administrativas laborales competentes con plena competencia para determinar el incumplimiento a un contrato laboral.

(…) De acuerdo con el artículo 16 de la Ley General del Trabajo y el correlativo de su Reglamento, el Trabajador (a) será retirado de su fuente de trabajo, sin derecho a beneficios sociales (solamente quinquenios consolidados), cuando incurra en las faltas establecidas en el art. 16º de la Ley General del Trabajo y art. 9º de su Reglamento, como también en las descritas en el presente Reglamento. Constituirán motivos para la aplicación de la sanción prevista en el inciso e) del art. 77 del referido Reglamento: previo sumario y proceso correspondiente y el inciso e), refiere: La malversación, defraudación, robo, hurto o sustracción de dineros, valores o bienes pertenecientes a la entidad o a los Trabajadores (as).

(…) Por la disposición del art. 81 inc. e) del Reglamento Interno de Trabajo de la CNS, resulta claro que cuando un trabajador tiene una sentencia condenatoria penal ejecutoriada por el delito de hurto cometido contra su empleador, pierde los beneficios del desahucio e indemnización, además de la inamovilidad laboral, pero corresponde analizar si la pérdida del desahucio, indemnización y de la inamovilidad laboral únicamente podría producirse cuando exista una sentencia judicial penal ejecutoriada o si las autoridades naturales de acuerdo a los reglamentos internos de las empresas o en su caso el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social tienen competencia para determinar el incumplimiento del convenio, contrato o Reglamento Interno de Trabajo independientemente que luego el proceso penal pueda modificar la situación jurídica.

En este contexto, la primera opción interpretativa no resultaría admisible con el valor justicia, pues un empleador tendría que esperar un periodo irrazonable hasta que concluya el proceso penal cuando cuenta con elementos necesarios como para calificar inicialmente el incumplimiento al contrato, convenio o Reglamento Interno de Trabajo por daño ocasionado a sus bienes jurídicos, además no resulta lógico obligar a un empleador a seguir con una relación laboral que demostró afectarle de sobremanera en sus intereses, en cambio, la segunda opción interpretativa, concilia los derechos y valores comprometidos en la medida en la que permite que la constatación del incumplimiento contractual, se verifique por una instancia independiente e imparcial, regida por los principios laborales que conducen la materia, decisión que además puede impugnarse por parte del trabajador en la vía laboral.

En este sentido, y respecto a la vulneración por la norma impugnada de la garantía de presunción de inocencia, la solicitante de la acción de inconstitucionalidad concreta, sostiene que dicha norma permitiría se presuma la comisión del delito de hurto sin la tramitación de un proceso penal, al respecto, el art. 81 inc. e) del Reglamento Interno de Trabajo de la CNS, no hace referencia a la comisión de un delito sino al incumplimiento de la misma disposición legal, que sanciona conforme a los arts. 16 de la LGT y 9 de su Reglamento, lo cual no vulnera los principios pro operario o la garantía de presunción de inocencia en el ámbito administrativo disciplinario, en la medida de que la determinación de terminar la relación laboral de trabajadores incluso interinos (SC 1068/2004-R de 6 de julio) que habrían incurrido en irregularidades que perjudicaron de sobremanera al empleador independientemente constituyan o no delitos, se encuentre debidamente motivada en los hechos y fundamentada en el derecho, aspectos que impiden que este Tribunal considere que la norma demandada vulnere el debido proceso sustantivo” (las negrillas nos corresponden).

Conforme manifiesta la SCP 1917/2012 de 12 de octubre, “Según el entendimiento asumido en la citada Sentencia, se deja claramente establecido que; el empleador, cuando observe que, un trabajador despliega una conducta tipificada como delito por la norma penal, no puede despedirlo directa e inmediatamente, más al contrario, en resguardo de la garantía del debido proceso y del principio de presunción de inocencia, se debe iniciar un proceso administrativo interno en la vía disciplinaría, si a la conclusión de este proceso se logra determinar que efectivamente el trabajador ha incurrido en una conducta dolosa o culposa que amerite una sanción penal, en dicho momento estará facultado para despedirlo en forma justificada, dando por concluida la relación laboral; sin embargo, cuando el trabajador no es sometido a este proceso administrativo interno, sino más bien a un proceso penal, en cuyo caso el empleador, tampoco puede despedirlo unilateralmente a simple denuncia del hecho, mínimamente debe concluir la etapa preliminar con imputación formal contra el trabajador, en base a ello proceder al retiro del trabajador; por cuanto, según el fundamento expuesto en esta Sentencia no es razonable que el empleador tenga que esperar hasta que se dicte sentencia condenatoria y éste pase a su vez se ejecutorié.

Por otro lado, en la vía administrativa laboral; es decir, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, si bien no tiene competencia para determinar la culpabilidad o inocencia del trabajador, pero, sí tiene potestad para establecer si el despido ejecutado por los empleadores es justificado o injustificado; en caso de que compruebe que el despido es injustificado, debe librar conminatoria de reincorporación del trabajador a su fuente de trabajo, mismo que el empleador está compelido a cumplir y ante la negativa, el trabajador podrá interponer la acción de amparo constitucional a efectos de hacer respetar el principio de primacía en la protección de los derechos laborales.

En base a este análisis normativo realizado, se puede concluir, que el empleador estaría habilitado para despedir a los trabajadores por las causales previstas en los arts. 16 inc. g) de la LGT; y 9 inc. g) de su Decreto Reglamentario, en base a la responsabilidad establecida a la conclusión del proceso administrativo interno, o en su defecto, procederse al despido del trabajador luego de la imputación formal dentro de un proceso penal, donde en observancia de la reglas del debido proceso se establezcan indicios de responsabilidad penal contra el trabajador. Si el empleador retira al trabajador en forma directa sin observar estas reglas, habrá incurrido en despido injustificado y desconocido la garantía del debido proceso, en cuanto a la vigencia del principio de presunción de inocencia” (las negrillas son añadidas).

III.3.  Inaplicabilidad de la inamovilidad laboral y subsistencia de prestaciones a favor del niño o niña menor de un año

             La jurisprudencia constitucional a través de SCP 0076/2012 de 12 de abril señala: “En los Fundamentos Jurídicos precedentes, se hace referencia a la especial protección de la que gozan las mujeres embarazadas y madres trabajadoras de un niño menor de un año -inamovilidad laboral-, resguardo que en el marco del nuevo texto constitucional se hace extensivo a los progenitores (art. 48.VI) hasta que el niño o niña cumpla un año de edad. Tratándose de un grupo de la población de atención prioritaria y según se explicó merece un tratamiento especial por la naturaleza de los derechos que protege respecto de la madre al trabajo y sobre todo del recién nacido a la vida, a la salud que se concretan en la seguridad social como derecho que hace posible la materialización de ambos.

             El DS 0012, reglamentario de las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y progenitores que trabajen en el sector público o privado, establece en el art. 5.I, la vigencia de este beneficio, al señalar que: `No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral'; debiendo entenderse que ante la comisión de un acto que dé lugar a la conclusión de la relación laboral y que la misma sea atribuible a la mujer en estado de gestación o al progenitor de un menor de un año de edad, establecida en su normativa interna y en la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario, cuya comprobación se suscitare en debido proceso, la sanción se ejecutará inmediatamente, sin lugar a inamovilidad laboral.

             Lo precedente se explica en sentido, que si bien, el constituyente dispuso la especial protección a este grupo de atención diferente, no puede entenderse como un marco de impunidad, que implique que los actos u omisiones en que incurra en perjuicio de la institución o entidad en la cual presto servicios sea afectada en sus fines o intereses específicos. En consecuencia, la finalidad de la citada disposición legal es lograr un equilibrio entre la especial protección a las mujeres en estado de gestación y progenitores de un niño o niña menor de un año de edad y el empleador, sea del sector público o privado, a efectos de efectivizar también los valores de igualdad y justicia como rectores de la administración de justicia.

             En ese sentido, disuelta la relación laboral en debido proceso, conforme se explicó, no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y al que está por nacer se lo considera nacido vivo para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

             En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.

             Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que -reiterando- deberán ser cubiertas por el empleador aun cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso”.

             La jurisprudencia constitucional al respecto en la SCP 0089/2013 de 17 de enero, señaló: ”En ese orden de ideas, resulta incuestionable que se faculta a la madre en estado de gestación y lactancia, como al progenitor varón, -cuando la hija o hijo fueran menores al año de edad-, el acudir directamente ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en resguardo de su derecho a la inamovilidad, en el caso que se hubiera incumplido la previsión constitucional de resguardo a su estabilidad laboral. Inclusive, admitiéndose el interponer acciones de defensa de este derecho ante esta jurisdicción y conforme a los términos descritos en el artículo de referencia” (las negrillas son añadidas).

III.4.    Análisis del caso concreto

La problemática que plantea la acción de amparo constitucional esta principalmente referida a que el accionante comunicó a la entidad estatal encontrarse bajo la protección constitucional de inamovilidad funcionaria conforme oficio de 17 de junio de 2013, al encontrarse su conviviente en periodo de gestación; habiendo solicitado su reincorporación a su fuente laboral, la misma que fue presentada de manera escrita el 25 de julio de igual año; no obstante, lo anterior se le notificó con el oficio YPFB-DNRH-RS-075-2013 de 18 del mismo mes y año, por el que se dispone la rescisión de contrato por instrucciones de presidencia de YPFB, conforme memorándum PRS-RH-381-2013. Por lo argumentos expuestos, denuncia vulneración a sus derechos laborales, a la inamovilidad funcionaria, debido proceso, defensa y otros, solicitando se le conceda la tutela solicitada.

             Sobre el particular es menester precisar que el DS 0012/2009 de 19 de febrero reglamenta las condiciones de inamovilidad funcionaria del padre y madre progenitores que trabajen en el sector público y privado, es así que el art. 5.I indica que: “No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral”; debiendo entenderse que ante la comisión de un acto que dé lugar a la conclusión de una relación laboral y que la misma sea atribuible a la mujer en estado de gestación o al progenitor de un menor de un año de edad, establecida en su normativa interna y en la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario, cuya comprobación se suscitare en debido proceso, la sanción se ejecutará inmediatamente, sin lugar a inamovilidad laboral.

             Debiendo entenderse que, si bien la norma suprema dispone la especial protección a este grupo de atención preferente, no puede entenderse el razonamiento anterior como un marco de impunidad, que implique que los actos u omisiones indebidas en las que incurran los trabajadores en perjuicio de la institución o entidad en la cual prestan su servicio sea afectada en sus fines o intereses específicos. En consecuencia, la finalidad de la citada disposición legal es lograr un equilibrio entre la especial protección a las mujeres en estado de gestación y progenitores de un niño o niña menor de un año de edad y el empleador, ya sea dentro del ámbito sector público o privado, a efectos de concretizar y materializar los valores de igualdad y justicia como rectores de la administración de justicia.

             Conforme la SCP 00353/2014, que recoge los razonamientos de la SCP 1917/2012, la misma que a su vez estableció los alcances de la SCP 0646/2012 se tiene: (…) “Conforme el artículo 16 de la Ley General del Trabajo y el correlativo de su Reglamento, el Trabajador (a) será retirado de su fuente de trabajo, sin derecho a beneficios sociales (solamente quinquenios consolidados), cuando incurra en las faltas establecidas en el art. 16 de la Ley General del Trabajo y art. 9 de su Reglamento, como también en las descritas en el presente Reglamento. Constituirán motivos para la aplicación de la sanción prevista en el inciso e) del art. 77 del presente Reglamento: previo sumario y proceso correspondiente” y el inciso e), refiere: “La malversación, defraudación, robo, hurto o sustracción de dineros, valores o bienes pertenecientes a la entidad o a los Trabajadores (as).

(…) Según el entendimiento asumido, se deja claramente establecido que; el empleador, cuando observe que, un trabajador despliega una conducta tipificada como delito por la norma penal, no puede despedirlo directa e inmediatamente, más al contrario, en resguardo de la garantía del debido proceso y del principio de presunción de inocencia, debe iniciarse proceso administrativo interno en la vía disciplinaría, si a la conclusión de este proceso se logra determinar que efectivamente el trabajador incurrió en alguna conducta dolosa o culposa que amerite una sanción penal, en esas circunstancias estará facultado para despedirlo en forma justificada, dando por concluida la relación laboral; sin embargo, cuando el trabajador no es sometido a este proceso administrativo interno, sino más bien a un proceso penal, en cuyo caso el empleador, tampoco puede despedirlo unilateralmente a simple denuncia del hecho, mínimamente debe concluir la etapa preliminar con imputación formal contra el trabajador, en base a ello proceder al retiro del trabajador; por cuanto, según el fundamento expuesto no resulta razonable que el empleador tenga que esperar hasta que se dicte sentencia condenatoria y esta a su vez se ejecutorié.

(…) “En la base a este análisis normativo realizado, se puede concluir, que el empleador estaría habilitado para despedir a los trabajadores por las causales previstas en los arts. 16 inc. g) de la LGT; y 9 inc. g) de su Decreto Reglamentario, en base a la responsabilidad establecida a la conclusión del proceso administrativo interno, o en su defecto, procederse al despido del trabajador luego de la imputación formal dentro de un proceso penal, donde en observancia de las reglas del debido proceso se establezcan indicios de responsabilidad penal contra el trabajador. Si el empleador retira al trabajador en forma directa sin observar estas reglas, habrá incurrido en despido injustificado, desconociendo la garantía del debido proceso, en cuanto a la vigencia del principio de presunción de inocencia”.

    

Por las razones que se tienen brevemente expuestas y habiendo en el caso que nos ocupa el trabajador subsumido su ilícito reprochable al marco descriptivo y sancionatorio de la legislación penal vigente, existiendo imputación formal en su contra, al margen de haberse dispuesto la medida cautelar extrema de detención preventiva en la carceleta de Riberalta - Beni, emergente precisamente de un proceso penal instaurado por la referida institución estatal, por la presunta comisión de los ilícitos de peculado y otros en el ejercicio de sus funciones, así como encontrarse suficientes indicios de responsabilidad penal en su contra; extremo último que por lo mismo deviene en denegar la tutela solicitada.

De los antecedentes del proceso, se desprende que la tutela invocada fue presentada contra el Presidente y Director Nacional de Recursos Humanos de YPFB respectivamente, empero éste último no tiene facultades de representación de la empresa señalada, careciendo de legitimación pasiva para representar a YPFB, en virtud al art. 25 inc. k) y m) del Estatuto de YPFB, aprobado mediante DS 28324 de 1 de septiembre de 2005.

Por lo expuesto, el Juez de garantías, al haber “denegado” la tutela de la acción de amparo constitucional, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR en todo la Resolución de 17 de enero de 2014, cursante a fs. 288 a 290 vta., dictada por el Juez de Partido Mixto, Civil y Familiar de Riberalta, del departamento del Beni, y en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada, en los términos dispuestos por el Juez de Garantías; no obstante lo anterior garantizando el interés superior del niño deberá cumplirse con las prestaciones previstas por ley hasta que el menor cumpla un año de edad.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO