SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1564/2014

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1564/2014

Sucre, 1 de agosto de 2014

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:    Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de cumplimiento

Expediente:                  05920-2014-12-ACU

Departamento:             Cochabamba

En revisión la Resolución de 10 de marzo de 2014, cursante de fs. 237 a 243 vta., pronunciada dentro de la acción de cumplimiento interpuesta por Edwin Arturo Castellanos Mendoza, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba contra Ricardo Antezana Arze, Director Ejecutivo del Complejo Hospitalario Viedma y Gastón Martín Osorio Oporto, Director del Hospital Clínico Viedma.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 10 de enero de 2014, cursante de fs. 25 a 32, el accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Ley 3323 de 16 de enero de 2006, se creó el Seguro de Salud para el adulto mayor (SSPAM) en todo el territorio nacional, orientado a otorgar salud a los ciudadanos mayores de 60 años, con radicatoria permanente en el territorio nacional y que no cuenten con ningún tipo de seguro, basados en la aplicación de los principios de universalidad, solidaridad, equidad, integralidad y gratuidad.

Mediante Decreto Supremo (DS) 28968 de 13 de diciembre de 2006, se reglamentó los alcances de la referida ley, disponiendo en art. 4, que los ejecutores del SSPAM serán todas las instituciones prestadoras, que forman parte del Sistema Nacional de Salud (SNS), para el efecto, el citado decreto determina, que para la materialización de las prestaciones, deben suscribirse convenios entre los Gobiernos Autónomos  Municipales y los establecimientos que forman parte del SNS, es así que, el 2 de mayo de 2013, el accionante en su condición de Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, juntamente con Ricardo Antezana Arze, Director Ejecutivo del Complejo Viedma, suscribieron un Convenio de Prestación de Servicios de Tercer Nivel para la Atención del SSPAM, en cuya cláusula tercera se estipuló que el objeto era, establecer las condiciones y alcances para la prestación de los servicios de salud a través del Complejo Hospitalario Viedma, perteneciente al SNS, en la cuarta se determinó que este Complejo, atendería solamente a pacientes con patologías de complejidad referidas al tercer nivel de prestación de servicios, comprometiéndose a la provisión de medicamentos e insumos para la atención médica, de acuerdo con el art. 22 del DS 28968. Según el art. 16 del decreto antes mencionado, la prestación de este servicio, concierne a la consulta de especialidad, internación hospitalaria por especialidades y subespecialidades, cirugías en las diversas especialidades y grado de complejidad y servicios complementarios de diagnóstico y tratamiento de alta tecnología, es decir, que la prestación abarca a situaciones en las que la vida misma del paciente se halla en riesgo por la complejidad de la afección, como es el caso de los enfermos de cáncer y con patologías o disfunciones renales, éstos últimos que precisan de tratamientos de hemodiálisis para seguir viviendo.

En la cláusula décima primera, se acordó el plazo de vigencia, desde el 2 de mayo al 31 de diciembre de 2013; sin embargo, Ricardo Antezana Arze, Director Ejecutivo del Complejo Hospitalario Viedma, mucho antes del fenecimiento de dicho plazo, el 5 de diciembre de similar año, mediante nota se dirigió a Alberto Flores Belloni, Presidente de la Federación Departamental del Adulto Mayor, manifestándole que suspendería la compra de servicios de hemodiálisis, desconociendo lo pactado y violando flagrantemente el mandato del art. 38.II de la Constitución Política del Estado (CPE), que imperativamente ordena, que los servicios de salud, deben ser prestados de forma ininterrumpida, actitud inhumana e ilegal que generó zozobra y mucha preocupación en el sector.

Mediante nota de 5 de diciembre de 2013, Gastón Martín Osorio Oporto, Director del Hospital Clínico Viedma, se dirigió a Sergio Marcelo Ortuño Terrazas, representante legal de la Empresa “BIOINGENIERIA ESPECIALIZADA S.R.L.” (sic), manifestándole que se suspendía el convenio firmado con dicha empresa y por ende se suspendía la atención de aquellos adultos mayores que requerían tratamiento de hemodiálisis; decisión que igualmente se hizo saber al Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, en la que ambas autoridades demandadas, ratificaron la suspensión de los servicios de hemodiálisis.

La Directora Administrativa de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, el 9 de diciembre de 2013, puso a conocimiento del accionante la suspensión de la atención del servicio, en esas circunstancias el 3 de enero de 2014, el responsable de Seguros Públicos de Salud, comunicó a la Directora del “DIASA” (sic), que se llevó a cabo varias reuniones y en la última realizada el 27 de diciembre de 2013, con la presencia de autoridades departamentales, Defensor del Pueblo, autoridades municipales y Director del Hospital Clínico Viedma, ratificaron que no atenderían el SSPAM en lo que respecta al tercer nivel, bajo el argumento de que no tendrían presupuesto para cubrir los gastos, ante esa decisión, el accionante solicitó la continuidad de la prestación y al mismo tiempo remitió el nuevo convenio para la gestión 2014.

El demandado Ricardo Antezana Arze, a través de nota de 3 de enero de 2014, arguyó que las solicitudes realizadas no podían ser atendidas, por cuanto no tendría facultad ni potestad para firmar un convenio, deslindándose de sus obligaciones y responsabilidades, olvidándose que fue él quien suscribió el convenio de 2 de mayo de 2013. Igualmente señaló que la solicitud de continuidad de los servicios de salud, debió ser remitida ante el Gobernador de Cochabamba, como presidente del directorio del Complejo Hospitalario Viedma; pero dejando de lado unilateralmente y sin participación al referido Gobernador, decidieron suspender los servicios de hemodiálisis.

Refiere que el art. 4 del DS 1505 de 27 de febrero de 2013, ordena a los establecimientos de salud del SNS a suscribir convenios con los Gobiernos Autónomos Municipales, normativa que fue pasada por alto por Ricardo Antezana Arze, arguyendo que él no tiene facultad ni potestad para firmar dicho convenio y que es el Directorio del Complejo Hospitalario Viedma, quién tiene la decisión final, actitud con la que violó el art. 38.II de la CPE, Ley del SSPAM y su Reglamento; y, art. 4 del referido DS 1505.  

I.1.2. Norma presuntamente incumplida

El accionante alega que los demandados no cumplieron con los arts. 38.II de la CPE; 4 del DS 1505 de 27 de febrero de 2013; y, 4 del DS 28968 de 13 de diciembre de 2006.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se ordene a los demandados a) El cumplimiento de la Ley 3323 del SSPAM y su Decreto Reglamentario, art. 4 del DS 1505 y suscriba el convenio con el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba para la prestación de los servicios del SSPAM durante la gestión 2014; b) En tanto se suscriba el señalado convenio, se garantice la continuidad en la prestación de los servicios del SSPAM en el tercer nivel; c) Se determine la existencia de indicios de responsabilidad civil y penal; y, d) La remisión de obrados ante la Autoridad Sumariante del SEDES, para el establecimiento de responsabilidad administrativa de los demandados.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 10 de marzo de 2014, según consta en el acta cursante de fs. 235 a 236 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó los fundamentos de su demanda.

I.2.2. Informe de los demandados

Ricardo Antezana Arze y Gastón Martin Osorio Oporto, Director Ejecutivo del Complejo Hospitalario Viedma y Director del Hospital Clínico Viedma, respectivamente, presentaron informe escrito cursante de fs. 85 a 89 vta., manifestando lo siguiente: 1) El Complejo Hospitalario Viedma, a partir del 1 de enero de 2013, ha pasado de propiedad y dominio del Gobierno Autónomo Municipal de la Provincia de Cercado de Cochabamba al Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, conforme al numeral 2 del art. 299.II de la CPE y art. 81.III inc. c), d) y e) de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibañez” (LMAD); en consecuencia, bajo el mandato de la Ley Departamental 285, promulgada por la Asamblea Legislativa Departamental de Cochabamba de 27 de diciembre de 2012, se creó el Directorio del Complejo Hospitalario Viedma, conformado por 9 miembros: los cuatro directores de los hospitales que componen el complejo, el Director Ejecutivo que dirige el Complejo Hospitalario Viedma, el representante de la Universidad Mayor de San Simón, el representante del Consejo Social Departamental de Salud y el Gobernador Departamental de Cochabamba, quién es el Presidente del Directorio, por esta razón estrictamente legal el Complejo Hospitalario Viedma es y funciona como una entidad descentralizada del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba; 2) Al ser una entidad descentralizada, de la cual su Máxima Autoridad Ejecutiva no es una persona, sino un cuerpo colegiado; es decir, el Directorio del Complejo Hospitalario Viedma, todas las decisiones ejecutivas, como la firma de un convenio que afecte e involucre a los hospitales que conforman el Complejo Hospitalario Viedma, son asumidas por todos los miembros del Directorio, presidido por el Gobernador, por lo que, la decisión de firmar un convenio o no, es expresa atribución y facultad del Directorio y no sólo de uno de sus miembros; 3) Las funciones dispuestas por el art. 35 al 45 de la CPE son postulados que el Complejo Hospitalario Viedma respeta, pues son disposiciones para el cumplimiento de Gobernaciones, Municipios y los SEDES de cada departamento, así como para los establecimientos de salud de primer, segundo y tercer nivel, según las competencias que cada institución tiene; 4) La suscripción del convenio se inicia a consecuencia de que la Alcaldía de Cochabamba, por nota de 15 de abril de 2013, dirigida a Edmundo Novillo Aguilar, en su condición de Gobernador Departamental de Cochabamba y Presidente del Directorio del Complejo Hospitalario Viedma, solicitó considerar la firma del Convenio de Atención al SSPAM, misma que fue considerada y aceptada por unanimidad, dando lugar a la emisión de la Resolución de Directorio 12/2013 de 2 de mayo, mediante la cual se autorizó al Director Ejecutivo del Complejo Hospitalario Viedma, la firma del Convenio, de ésta manera Ricardo Antezana Arze, a nombre de todo el directorio, suscribió el mismo para la prestación de servicios durante un año y no así para el financiamiento de los servicios, aclarando, que en ninguna de sus cláusulas se indica que el complejo deba financiar la compra de servicios de hemodiálisis, que en definitiva es el motivo de la controversia con el municipio, pues el extinto Reglamento disponía en su art. 14 que: “Las prestaciones del SSPAM, se otorgaban de acuerdo a la infraestructura sanitaria instalada en cada uno de los establecimientos de salud, con quienes un Gobierno Municipal tenga suscrito el respectivo convenio y según la real disponibilidad de infraestructura adecuada, equipos, insumos, recursos económicos y humanos en salud, de los servicios de primer, segundo y/o tercer nivel de atención del SNS, a los efectos de la prestación del SSPAM”; 5) Dentro lo dispuesto por la norma abrogada y la nueva Ley 475 de Prestaciones de Servicios de Salud Integral del Estado Plurinacional de Bolivia, de 30 de diciembre de 2013, son los Municipios los responsables de financiar el SSPAM, por lo que, esta instancia, no puede con la presente acción, endilgar al Complejo Hospitalario Viedma, la responsabilidad de financiar y sostener el referido seguro, pues el extinto DS 28968, disponía en su art. 3.III que: “Los Gobiernos Municipales tienen la responsabilidad de implementar el Seguro de Salud para el Adulto Mayor” el art. 20.III, señalaba: “El Gobierno Municipal, financiará los gastos operativos y de ejecución del SSPAM y el DILOS fiscalizará la ejecución en el ámbito de su jurisdicción…”; 6) Por lo tanto, se establece que éste feneció el 31 de diciembre de 2013, fecha hasta la cual el Complejo Hospitalario Viedma cumplió, atendiendo a los adultos mayores; y, 7) Por último corresponde indicar la improcedencia de la acción de cumplimiento contra una norma abrogada, pues a la fecha de presentación de la acción, la Ley 3323 y su reglamento estaban abrogados, desde el 30 de diciembre de 2013, además, porque fue presentada contra autoridades que no tienen legitimación pasiva, para responder sobre la realización o no de un convenio, pues como se ha demostrado, la decisión de firmar el convenio del 2013, fue considerada en directorio y su incumplimiento debió ser demandado contra el mismo directorio, suceso que en el presente caso no ocurrió.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Raúl Alberto Castro Cuellar, Representante Departamental de la Defensoría del Pueblo en Cochabamba, presentó alegatos como tercero interesado manifestando lo siguiente: i) Ante las dificultades de los seguros públicos de salud, el estado determinó un cambio estructural aprobando la Ley 475 de Prestaciones de Servicios de Salud Integral del Estado Plurinacional de Bolivia, a tal efecto y mientras se procedía al cierre técnico del Seguro Universal Materno Infantil (SUMI) y del SSPAM, para asegurar los servicios médicos a los adultos mayores dispuso en su artículo transitorio, el cierre técnico del SUMI creado por Ley 2426 de 21 de noviembre de 2002 y del SSPAM creado por Ley 3323 de 16 de enero de 2006, en el plazo de hasta noventa días hábiles, computables a partir de la publicación de la referida Ley 475; las prestaciones y convenios de los seguros objeto de cierre, mantendrán su vigencia hasta la publicación del decreto supremo reglamentario, aspecto, plenamente aplicable al convenio entre el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba y el Complejo Hospitalario de Viedma, para la prestación de servicios de salud en el tercer nivel, mismo que no sólo estaba vigente, sino que impone a los accionados un deber claro, exigible y no sujeto a controversias ni interpretaciones, como es mantener la vigencia del convenio y prestar los servicios médicos a los afiliados al SSPAM; y, ii) Las autoridades del Complejo Hospitalario Viedma, omitieron deliberadamente lo dispuesto en la ley y decidieron suspender los servicios de salud de tercer nivel, inclusive contraviniendo la prohibición señalada en el art. 46 del DS 28968 de 13 de diciembre de 2006, que refiere que, el personal de salud y los funcionarios administrativos que pertenecen a los establecimientos de salud del SNS, que hayan suscrito convenios con los Gobiernos Municipales, que se nieguen a otorgar las prestaciones previstas para el SSPAM, serán sujetos a las sanciones que se determinen en un proceso administrativo.   

I.2.4. Resolución

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución de 10 de marzo de 2014, cursante de fs. 237 a 243 vta., por la que resolvió “conceder en parte” la tutela solicitada, en lo relativo al punto 2, en consecuencia en virtud de la Ley 475 de 30 de diciembre de 2013, entre tanto se opere el cierre técnico del Seguro de Salud para el Adulto Mayor, creado por Ley 3323 de 16 de enero de 2006, queda subsistente el convenio suscrito el 2 de mayo de 2013, debiendo las autoridades demandadas, en estricta aplicación del art. 38.II de la CPE brindar todos los servicios de salud del tercer nivel en forma inmediata, continua e ininterrumpida a las personas beneficiarias del SSPAM, en base a los siguientes argumentos: a) En el presente caso, evidentemente se determina que existe omisión e incumplimiento del precepto constitucional previsto en el art. 38.II, toda vez que, las autoridades demandadas interrumpieron el servicio de salud del tercer nivel para la atención del SSPAM en el Complejo Hospitalario Viedma;                         b) Evidentemente las autoridades demandadas en su calidad de Director Ejecutivo del Complejo Hospitalario Viedma y Director del Hospital Clínico Viedma, recibieron la aludida solicitud de 2 de enero de 2014, del Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, empero ésta última no formuló reclamo inmediato ante el incumplimiento de las normas constitucionales y legales, así como tampoco hizo conocer este reclamo ante el Directorio del Complejo Hospitalario Viedma como Autoridad Máxima, sin embargo, este aspecto fue superado a través del razonamiento expresado en el segundo punto del análisis del caso concreto en el Auto Constitucional (AC) 0042/2014, que a criterio del Tribunal de garantías tiene que ver incluso con la legitimación pasiva, empero respetuosos de la decisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, se entiende que existió un evidente incumplimiento del servicio de salud en el tercer nivel, en lo que compete estrictamente a la compra de servicios de hemodiálisis a los beneficiarios del SSPAM, circunstancia que tiene íntima relación con la dimensión objetiva de los derechos de las personas de la tercera edad, a la salud y eventualmente a la vida, que de acuerdo a la Sentencia Constitucional 687/2000-R de 14 de julio, que establece que el tratamiento de los enfermos crónicos supone una atención que debe ser prestada en forma inmediata y continua, no debiendo ser interrumpida por trámites y resoluciones administrativas, que en definitiva determinan únicamente la transferencia de responsabilidad sobre el suministro y costo del tratamiento; y, c) La atención a los beneficiarios del SSPAM, en el tercer nivel debe ser brindada por el Complejo Hospitalario Viedma, atención que debe ser prestada de manera integral en forma inmediata y continua, toda vez que, la tutela de la salud y en especial de la vida, frente a cuestiones administrativas o financieras es preferente y merece una atención ininterrumpida por determinación de la constitución, asentada en el principio de supremacía constitucional por sobre cualquier otra norma de carácter infraconstitucional, en ese sentido es innegable que la sola amenaza y peor aún la restricción al derecho a la salud, con la interrupción del servicio de hemodiálisis y otros servicios, provoca afectación al derecho de los directos beneficiarios del SSPAM, que resultan ser el grupo vulnerable de personas de la tercera edad protegidos de manera especial en los arts. 67, 68 y 69 de la propia CPE, por ello las autoridades administrativas en representación del Estado Plurinacional de Bolivia, en los niveles de autonomía municipal y departamental, tienen la obligación constitucional de dar estricto cumplimiento al art. 38.II de la Norma Suprema.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes, se evidencia lo siguiente:

II.1.    Convenio suscrito el 2 de mayo de 2013, para la prestación de servicios de tercer nivel para la atención del Seguro de Salud para el Adulto Mayor SSPAM entre el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba y el Complejo Hospitalario Viedma, con el objeto de establecer las condiciones y alcance para la prestación de servicios de salud en tercer nivel a los beneficiarios del seguro de salud para el Adulto Mayor, a través del Complejo Hospitalario Viedma perteneciente al Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, hasta el 31 de diciembre del mismo año (fs. 4 a 9). 

II.2.   Mediante nota CITE DIR.EJECUTIVA C.H.V. 641/2013 de 5 de diciembre, Ricardo Antezana Arze, Director Ejecutivo del Complejo Hospitalario Viedma, dirigido a Alberto Flores Belloni, Presidente de la Federación Departamental del Adulto Mayor, refiere que el municipio se comprometió a que en siete días, haría llegar una solución para el pago de la compra de servicios de hemodiálisis, con dineros del segundo nivel, pero hasta esa fecha, no presentó ninguna alternativa de solución, ni cursó respuesta, lo cual les obligaba a suspender la compra del señalado servicio y que por lo demás, la atención de tercer nivel se la seguirá haciendo hasta el 31 de diciembre de 2013, dentro su capacidad (fs. 10)

II.3.   A través de nota CITE DIR.MED.H.C.V. 537/13 de 5 de diciembre de 2013, Gastón Martín Osorio Oporto, Director Hospital Clínico Viedma, puso a conocimiento de Sergio Marcelo Ortuño Terrazas, Representante Legal de la Empresa “BIOINGENIERIA ESPECIALIZADA S.R.L.”, la suspensión de atención de hemodiálisis, en vista de que se agotaron los recursos económicos para cancelar el servicio, motivo por el cual se ven en la necesidad de suspender el convenio firmado, tomando en cuenta, que la Alcaldía no reconocerá el importe de dicho gasto, situación que se puso en conocimiento de la Federación del Adulto Mayor y la Alcaldía (fs. 11).

II.4.   Por nota CITE DIR.MED.H.C.V.538/13 de 5 de diciembre de 2013, los demandados, pusieron a conocimiento de Edwin Arturo Castellanos Mendoza, Honorable Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, que a finales del mes de octubre de 2013, tuvieron una reunión con Ariel Rojas, Asesor Legal de la Alcaldía de Cochabamba y Jenny Almanza, Directora de DIASA, y la Federación del Adulto Mayor, a objeto de discutir temas relacionados a la hemodiálisis, oportunidad en la que el Asesor indicó a manera de conclusión que dieran un compás de 10 días, para que las autoridades del Municipio encuentren la figura legal, para cancelar el servicio de hemodiálisis, con dineros del II nivel, habiendo transcurrido más de un mes sin respuesta y al encontrarse con déficit, ya no podrían sostener la misma, motivo por el que se ven obligados a suspender el servicio (fs. 12 a 13).

II.5.   Mediante nota DAS/842/2013 de 9 de diciembre, Jenny Almanza Arandia, Directora Administrativa de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, informó a Edwin Arturo Castellanos Mendoza, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, la suspensión de la atención de hemodiálisis (fs. 14 a 15).

II.6.   A través de nota GAMC N° 000001 de 2 de enero de 2014, el accionante solicitó al Director Ejecutivo del Complejo Hospitalario Viedma, la continuidad de la prestación de servicios de tercer nivel para la atención del SSPAM y remitió el nuevo convenio para la gestión 2014 (fs. 20 a 21).

II.7.   Por nota CITE DIR.EJECUTIVA C.H.V./01/2014 de 3 de enero, el Director Ejecutivo del Complejo Hospitalario Viedma, dio respuesta a la nota remitida por el accionante el 2 de enero de similar año, manifestando que la Máxima Autoridad del nosocomio que dirige es el Directorio de esa entidad, en ese sentido sus solicitudes debían ser dirigidas al Gobernador de Cochabamba, en su calidad de Presidente del referido directorio, puesto que son ellos, los que tienen la facultad de autorizar la firma del referido convenio (fs. 24).

II.8.   Ley 3323 de 16 de enero de 2006, que crea el Seguro de Salud para el Adulto Mayor en todo el territorio nacional, de carácter gratuito, que en su art. 3.I dispone, que: “el financiamiento del SSPAM será cubierto con recursos municipales…”; y, en su art. 3.III, establece que los Gobiernos Municipales tiene la responsabilidad de implementar el Seguro de Salud para el Adulto Mayor (fs. 72 a 73).

II.9.   Por DS 28968 de 13 de diciembre de 2006, Reglamento de prestación y gestión del Seguro de Salud para el Adulto Mayor, que en su art. 20.III inc. c), dispone que el Gobierno Municipal a través de la Máxima Autoridad Ejecutiva, hará efectivo el pago de primas de cotizaciones cuatrimestrales a favor del establecimiento de salud que corresponda según convenio suscrito y según el monto asignado de la prima, asimismo, los arts. 35 a 43, señalan los aspectos relacionados con el financiamiento y el procedimiento para el pago de primas de cotización (fs. 74 a 84).

II.10. DS 1505 de 27 de febrero de 2013, que tiene por objeto establecer los procesos de conciliación por concepto de primas de cotización entre los establecimientos de salud del Sistema Nacional de Salud y los Gobiernos Autónomos Municipales  (fs. 96 a 98).

II.11.  Ley 475 de 30 de diciembre de 2013, de prestación de Servicios de Salud Integral del Estado Plurinacional de Bolivia, que en su artículo primero parágrafo II de las disposiciones transitorias establece que: “Las prestaciones y convenidos de los seguros objeto de cierre en el parágrafo anterior, mantendrán su vigencia hasta la publicación del Decreto Supremo Reglamentario, en su artículo único referido a las abrogatorias y derogatorias, en su inc. 3) abroga la Ley 3323 de 16 de enero de 2006, Seguro de Salud para el Adulto Mayor, en su inc. 6) el Decreto Supremo 28968 de 13 de diciembre de 2006, Reglamento de Prestación y Gestión SSPAM y en su  parágrafo II todas las disposiciones normativas contrarias (fs. 180 a 190).   

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, denuncia el incumplimiento de los arts. 38.II de la CPE; 4 del DS 1505 de 27 de febrero de 2013; y, 4 del DS 28968 de 13 de diciembre de 2006, habida cuenta que el 2 de mayo de 2013, suscribieron un convenio con el Complejo Hospitalario Viedma para la prestación de servicios de tercer nivel para la atención del SSPAM, hasta el 31 de diciembre del mismo año, negándose a dar continuidad a la mencionada prestación, enviando notas a la Federación del Adulto Mayor, a la Empresa que otorga el servicio de hemodiálisis y al Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, haciendo conocer la suspensión del servicio de hemodiálisis; asimismo, se niegan a la suscripción de un nuevo convenio para la gestión 2014.

En consecuencia, corresponde analizar, si en el presente caso, se debe conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento y su naturaleza se encuentra determinada en el art. 134.I de la CPE, que señala: “La Acción de Cumplimiento procederá en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida”.

De igual forma, esta acción se halla contemplada en el art. 64 del Código de Procedimiento Constitucional (CPCo), que señala: “La Acción de Cumplimiento tiene por objeto garantizar la ejecución de la norma constitucional o legal, cuando es omitida por parte de Servidoras o Servidores Públicos u Órganos del Estado”.

De lo desarrollado, se puede evidenciar que la acción de cumplimiento es aquella acción de defensa orientada a darle eficacia al ordenamiento jurídico a través de la exigencia del cumplimiento de la ley y la Constitución Política del Estado.

Esta acción supone un mecanismo de cumplimiento de las normas legales y constitucionales; pudiendo tener, como consecuencia la afectación directa o indirecta de derechos fundamentales, así, la jurisprudencia constitucional señaló en la SC 0258/2011-R de 16 de marzo: “…puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales…".

El objeto de la acción de cumplimiento es sin duda alguna, lograr que se acate una norma concreta, ya sea esta constitucional o legal, así la SCP 0100/2012 de 23 de abril, señaló que: “'…de acuerdo al texto constitucional contenido en el art. 134 de la CPE, procede en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida'.

Conforme a dicho texto, la acción de cumplimiento, tiene como objeto garantizar la materialización de la Constitución y la ley, protegiendo de esa manera el principio de legalidad y supremacía constitucional, la seguridad jurídica, y a su vez, de manera indirecta, derechos fundamentales y garantías constitucionales” (las negrillas son añadidas).

De lo señalado, se establece que la naturaleza de la acción de cumplimiento, responde a un proceso constitucional tendiente a la protección de los derechos fundamentales afectados por la inactividad de los funcionarios públicos o la renuencia en el cumplimiento de un deber imperativo impuesto por el ordenamiento jurídico, como es la Constitución Política del Estado y la ley.

 

III.1.1. Objeto y ámbito de protección de la acción de cumplimiento con relación a otras garantías constitucionales

La acción de cumplimiento, de acuerdo al texto constitucional contenido en el art. 134 de la CPE, procede en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida.

Asimismo, respecto al objeto de la acción de cumplimiento, la SC 1312/2011-R de 26 de septiembre, estableció: “A partir de esta regla constitucional, se infieren dos presupuestos específicos de activación de esta garantía jurisdiccional: a) El caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales; y, b) El caso de incumplimiento de la ley (el resaltado es nuestro).

Respecto al ámbito de protección de la presente acción en diferenciación con el ámbito de protección de otras garantías constitucionales, la referida SC 1312/2011-R ha señalado que: “…el ámbito de diferenciación con otras acciones tutelares, específicamente con la acción de amparo constitucional, en esa perspectiva, es imperante -a la luz de su teleología constitucional-, delimitar las causales de exclusión para la activación de la acción de cumplimiento, que en esencia se traducen en dos: a) Incumplimiento de deberes procesales, directamente vinculados a un proceso jurisdiccional; y, b) Incumplimiento de potestades administrativas, estrictamente vinculadas a un procedimiento administrativo.

En efecto, estas causales de exclusión para la activación de la acción de cumplimiento, son perfectamente coherentes con la argumentación desarrollada supra, ya que al existir un proceso judicial o un procedimiento administrativo, en el cual existen partes procesales con un interés concreto y cuya decisión surtirá efectos jurídicos solamente en relación a ellas, no es posible en estos supuestos activar la acción de cumplimiento, toda vez que la acción de amparo constitucional, para estos casos, es el medio idóneo y eficaz para restituir posibles derechos afectados. En este contexto, inequívocamente la negación de estas causales de exclusión para la acción de cumplimiento, generaría una disfunción del sistema tutelar reconocido por el nuevo orden constitucional, aspecto no deseado y que en definitiva desconocería las directrices axiológicas en virtud de las cuales el constituyente desarrolló cada una de las acciones de defensa” (las negrillas son añadidas).

III.2. Con relación a los grupos vulnerables

           La amplia jurisprudencia constitucional, ha establecido excepciones, en consideración a la vulneración de derechos fundamentales, vinculados a personas que requieren de una protección inmediata, abstrayendo exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional, ha denominado como grupos vulnerables, que comprende a los niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes, mujeres embarazadas, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad, personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, que requieren de una protección inmediata, por ello en estos casos inclusive se hace abstracción del principio de subsidiariedad en las acciones de defensa, las que pueden ser presentadas de manera directa, no obstante de existir los medios en la vía ordinaria o administrativa.

           En ese entendido, se abre su ámbito de protección, al tratarse de personas altamente vulnerables, que por su condición indefensa, requieren de una atención y protección inmediata, motivo por el que, gozan de la protección del Estado. En el presente caso las personas adultas mayores tienen una protección específica establecida en los arts. 67, 68 y 69 de la CPE, en la obligación que tiene de velar por este sector de la población, que demanda una especial atención, debido a su situación de desventaja frente al común de la población, debido a que, por circunstancias de la vida en algunos casos padecen de limitaciones y deficiencias en sus funciones físicas, psíquicas, intelectuales, lo que les imposibilita estar en igualdad de condiciones frente a los demás, aspecto que obliga a todos los niveles del Estado, a tomar medidas, para su protección y brindarles la seguridad necesaria para una vida digna, permitiéndoles una plena inclusión a la sociedad.

III.3.  Análisis del caso concreto

De los antecedentes expuestos en el presente fallo, se advierte que el accionante, en su condición de Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, el 2 de mayo de 2013, suscribió un convenio con el Director Ejecutivo del Complejo Hospitalario Viedma, para la prestación de Servicios de Tercer Nivel, de Seguro de Salud para el Adulto Mayor, con un plazo de vigencia desde el momento de suscripción hasta el 31 de diciembre del mismo año; posteriormente, el 5 de diciembre de similar año, el demandado Ricardo Antezana Arze, mediante nota CITE DIR.EJECUTIVA C.H.V. 641/2013, dirigido al Presidente de la Federación Departamental del Adulto Mayor, hizo conocer la suspensión del servicio de hemodiálisis, debido a que el municipio no cumplió con el pago para la compra de ese servicio, pese a haberse comprometido en solucionar ese contratiempo. El mismo día, por nota CITE DIR.MED.H.C.V. 537/13, el codemandado Gastón Martín Osorio Oporto, puso a conocimiento del representante legal de la empresa “BIOINGENIERIA ESPECIALIZADA S.R.L.” (sic), la suspensión del servicio de hemodiálisis, manifestando que se agotaron los recursos económicos para su cancelación, ya que la Alcaldía no reconocería el importe de los gastos; asimismo, a través de nota CITE DIR.MED.H.C.V. 538/13 comunicaron al Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, que se sostuvo una reunión con su Asesor y la “Directora del DIASA” y la Federación del Adulto Mayor, para resolver la cuestión de la atención con el servicio de hemodiálisis, oportunidad, en la que se comprometieron a solucionar y cancelar; pero al no haber procedido de esa manera, se hizo conocer la suspensión del servicio. De la misma manera, Jenny Almanza Arandia, Directora Administrativa de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba el 9 de diciembre de 2013, mediante nota DAS/842/2013 confirmó al accionante que efectivamente se suspendió la atención de hemodiálisis, por lo que éste, a través de nota GAMC N° 000001 de 2 de enero de 2014, solicitó al Director Ejecutivo del Complejo Hospitalario Viedma, la continuidad de la prestación del servicio y la suscripción de un nuevo convenio, el mismo que fue respondido el 3 de enero del mismo año, mediante nota CITE DIR.EJECUTIVA C.H.V. 01/2014, indicando que la nota debió ser remitida al Directorio del Complejo Hospitalario Viedma o al Presidente de la misma, que recae en el Gobernador de Cochabamba, puesto que son ellos los responsables de autorizar la firma del convenio solicitado.

Ahora bien, en el presente caso el accionante denuncia el incumplimiento del art. 38.II de la CPE y el art. 4 de los Decretos Supremos (DDSS) 1505 de 27 de febrero de 2013 y 28968 de 13 de diciembre de 2006, el primero dispone que: “Los servicios de salud serán prestados de forma ininterrumpida”; el siguiente establece que: “Los establecimientos de Salud del Sistema Nacional de Salud que incluye a los Entes Gestores de Seguridad Social de Corto Plazo tienen la obligación de suscribir convenios con los Gobiernos Autónomos Municipales, su inobservancia estará sujeto a la responsabilidad por la función pública” y por último el otro señala que: “Serán ejecutores del Seguro de Salud para el Adulto Mayor, todas las instituciones prestadoras que forman parte del Sistema Nacional de Salud; Sistema Público, Seguridad Social de Corto Plazo y donde no hubiera estos servicios se podrá realizar convenios con iglesias, Organizaciones No Gubernamentales vinculadas a servicios de salud, Instituciones Privadas con y sin fines de lucro y de Medicina Tradicional, todas reguladas por el Ministerio de Salud y Deportes.

Con referencia al art. 38.II de la CPE, que se desprende del capítulo V sección II de la Norma Suprema, relacionado al derecho a la salud y a la seguridad social, que es para todos los habitantes y estantes del Estado Plurinacional de Bolivia, sobre el particular y de la compulsa de los antecedentes presentados por ambas partes, se establece que el Complejo Hospitalario Viedma, si bien tomó la determinación de interrumpir la prestación sólo del servicio de hemodiálisis a los Adultos Mayores, puesto que los demás servicios tuvieron continuidad, fue a consecuencia del incumplimiento de pago de las primas por parte del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, los mismos que tenían la responsabilidad de cubrir esos pagos, conforme lo establecía el art. 3.I de la Ley 3323 de 16 de enero, que creó el Seguro de Salud para el Adulto Mayor, que disponía que el financiamiento debía ser cubierto con recursos municipales; asimismo, el art. 3.III del mismo cuerpo normativo, señalaba que los Gobiernos Municipales tenían la responsabilidad de implementar este seguro, disposición legal concordante con el art. 20.III inc. c) del DS 28968 de 13 de diciembre de 2006, que refiere que el Gobierno Municipal a través de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), hará efectivo el pago de primas de cotizaciones cuatrimestrales a favor del establecimiento de salud que corresponda, según convenio suscrito y según el monto asignado de la prima, estableciéndose el procedimiento de pago de las mismas en los arts. 35 al 43 de la misma norma legal, lo cual conforme señalan las notas cursadas por los demandados a las diferentes instancias, éste fue incumplido.

Si bien es cierto, que las disposiciones legales relacionadas a la prestación del Seguro de Salud para los Adultos Mayores, establecen una contraparte o condición para su cumplimiento como es el pago cuatrimestral de las primas, por parte del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, ésta no puede ser considerada como un óbice para el incumplimiento del art. 38.II de la CPE, que dispone que los servicios de salud serán prestados de forma ininterrumpida, menos aún al tratarse de enfermedades terminales y de personas de la tercera edad, las cuales se encuentran dentro del grupo de personas vulnerables, al estar en desventaja con relación a las demás por su avanzada edad y que los servicios de salud que requieren, son indispensables para su subsistencia, habida cuenta que, se tratan de enfermedades de carácter crónico y la suspensión de éstas, ponen en riesgo el bien jurídico más importante dentro del ámbito constitucional, como es el derecho a la vida.

El tratamiento de las personas adultas mayores, supone una atención que debe ser prestada en forma inmediata y continúa, mismas que se encuentran protegidas de manera especial por la Constitución Política del Estado en sus arts. 67, 68 y 69, por lo que, los servicios de hemodiálisis y otros, no podían ser suspendidos o interrumpidos, por trámites de carácter administrativo, como ser el pago o transferencia de recursos, toda vez que éstos, podían ser reclamados por las diferentes instancias legales, al existir convenios suscritos, en los que se establece con claridad las responsabilidades de ambas partes, motivo por el cual, corresponde conceder la tutela con referencia al art. 38.II de la CPE, al ser esta una disposición legal, que tiene estrecha relación con derechos fundamentales como ser el de la salud y la vida de las personas y en especial en este caso, con los de la tercera edad, siendo éstos derechos de preferente atención, frente a las administrativas o financieras.         

En cuanto al art. 4 de los DDSS 1505 y 28968, conforme se tiene desarrollado en la Conclusión II.11 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, éstas ya no se encuentran en vigencia puesto que fueron abrogadas por el parágrafo I.6 y II del artículo único (Disposición abrogatoria y derogatoria) de la Ley 475 de 30 de diciembre de 2013, de Prestación de Servicios de Salud Integral del Estado Plurinacional de Bolivia, que dispone: “la abrogatoria del DS 28968 de 13 de diciembre de 2006 y todas las disposiciones normativas contrarias, por lo que, no corresponde solicitar el cumplimiento de normas que ya no se encuentran en vigencia, toda vez que, ésta disposición legal entro en vigencia el 30 de diciembre de 2013 y la acción de cumplimiento fue interpuesta el 10 de enero de 2014, después de la declaración de abrogatoria de los artículos impugnados, debiendo ahora los demandados y el accionante, adecuar el ejercicio de sus funciones a la normativa vigente para el efecto, por lo que, sobre este particular, no corresponde conceder la tutela.

Consecuentemente, el Tribunal de garantías al “conceder en parte”, la tutela solicitada, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes del caso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR en todo la Resolución de 10 de marzo de 2014, cursante de fs. 237 a 243 vta., pronunciada por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en consecuencia:

1°       CONCEDER la tutela con relación a lo dispuesto por el art. 38.II de la Constitución Política del Estado; y,

2°       DENEGAR en cuanto a los Decretos Supremos 1505, art. 4; y, 28968 en su art. 4. 

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

                             Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO

                       Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

                                       MAGISTRADA