SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0442/2015-S1
Fecha: 08-May-2015
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0442/2015-S1
Sucre, 8 de mayo de 2015
SALA PRIMERA ESPECIALIZADA
Magistrado Relator: Tata Efren Choque Capuma
Acción de amparo constitucional
Expediente: 08939-2014-18-AAC
Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 61 de 9 de octubre de 2014, cursante de fs. 146 a 148 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Delmar Leopoldo Escalera Calvimonte contra Cliver Hugo Rocha Rojo, Veglio Arteaga Pedraza y Zulma Dorado Atiare, Director Ejecutivo, Director General Administrativo y Financiero y Jefa de Recursos Humanos,(RRHH) de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Bosques y Tierra (ABT) respectivamente.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 23 de septiembre de 2014, cursante de fs. 28 a 33 vta., el accionante, expresa los siguientes fundamentos:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Señaló que mediante memorándum SF-004/09 de 16 de febrero de 2009, comenzó a trabajar como profesional de apoyo jurídico en la Unidad Operativa de Bosques de San Borja de la entonces Superintendencia Forestal, -y que una vez extinguida ésta y creada la ABT, -entidad que asumió las competencias de dicha Superintendencia-, fue ratificado en el cargo de Responsable Jurídico de las Unidades Operativas de Bosque y Tierra de San Borja y Rurrenabaque de la ABT.
Posteriormente, fue ascendiendo paulatinamente dentro de dicha institución, desempeñando diferentes cargos, siendo el último Jefe Nacional de Recursos y Procesos Administrativos, hasta que el 30 de junio de 2014, se le notificó con el memorándum de agradecimiento de servicios, sin señalar los motivos o fundamentos legales por los cuales el Director Ejecutivo tomó dicha decisión; sin embargo, consideró que el motivo de su ilegal destitución fue haberse negado a realizar aportaciones mensuales a favor de la campaña política del Movimiento al Socialismo (MAS) para garantizar su fuente laboral, ya que en la reunión de Jefes y Directores Generales que convocó el Director Ejecutivo para el 30 de junio de 2014, refiere que éste le habría increpado por no haber realizado los aportes mensuales desde la gestión 2013 y quiso imponerle a pagar los mismos afirmando que dichos aportes eran obligatorios, no voluntarios y caso contrario presente su renuncia, a lo cual se negó, señalando que aquello iba en contra de sus principios y de esta forma abandonó la reunión; más tarde, a las 10:00 de ese mismo día, fue notificado con el memorándum ABT-RRHH-347/2014, mediante el cual se le hacia conocer que sus vacaciones pendientes empezaban a computarse desde ese mismo día, cuando continuaba con sus funciones laborales.
Mediante nota dirigida al Director Ejecutivo de la ABT el 4 de julio de 2014, ratificó su posición y señaló que su persona se encontraba bajo el amparo de la inamovilidad laboral como progenitor, ya que su esposa se encontraba en su tercer mes de gestación, lo cual era de conocimiento general de la ABT y de él mismo. Siendo que a la fecha de interposición de la presente acción la esposa del accionante se encontraría en su quinto mes de gestación; sin importar este aspecto, el Director Ejecutivo persistió en su decisión, pese a que él accionante solicitó en tres oportunidades mediante notas que se revoque el memorándum de agradecimiento de servicios, mismas que hasta la interposición de la presente acción no tuvieron respuesta alguna.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Denunció la vulneración de sus derechos a la inviolabilidad laboral de la cual goza en su condición de progenitor por el embarazo de su esposa, al trabajo, a la estabilidad laboral, a la remuneración justa, a la seguridad social, a la salud y a la vida de su hijo en gestación y su esposa, a la maternidad, a la alimentación, a la vida e integridad física y el reconocimiento a su personalidad, capacidad y dignidad, citando al efecto los arts. 14.I.II, 15, 16.I.II, 18, 35.I, 45.I, III y V, 46.I, 48.I, III y VI, 59.I, 60 y 62 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó declarar “procedente” la presente acción de amparo constitucional y se conceda la tutela solicitada, disponiendo: a) La inmediata restitución a su fuente laboral; b) El pago de sus sueldos devengados desde el 8 de agosto de 2014; c) La asignación del subsidio prenatal desde el quinto mes de embarazo de su esposa; d) El pago cuando corresponda del bono de nacido vivo por su hijo o hija en gestación; e) La asignación del subsidio de lactancia hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; f) Garantizar la atención médica del Seguro Social para su esposa durante el tiempo de embarazo, parto y post parto; g) Garantizar la atención medica del seguro social de su hijo o hija durante el embarazo, su nacimiento y hasta que cumpla un año de edad; y, h) Pago de costas procesales por no ser excusable la violación de sus derechos constitucionales.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
Celebrada la audiencia pública el 9 de octubre de 2014, según consta en el acta cursante de fs. 136 a 146, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante a través de su abogado, ratificando y ampliando la acción señaló que: 1) En su condición de progenitor gozaba de inamovilidad laboral de acuerdo a lo establecido en el art. 48 parágrafo VI de la CPE, regulado mediante Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, el cual señala que los padres progenitores no pueden ser despedidos ni tampoco afectados en su nivel salarial ni afectarse su ubicación de trabajo hasta que el hijo cumpla un año de edad; 2) Que se estaría vulnerando el derecho a la salud, a la seguridad social y a la maternidad de su esposa puesto que la misma dejó de ser asistida por el seguro social y los controles médicos que realizaba, siendo que por su estado debería ser asistida de manera prioritaria; 3) Se estaba afectando en forma directa el derecho al trabajo y la remuneración que tenía, puesto que será padre por tercera vez; y, 4) Si bien la acción de amparo constitucional se caracteriza por la subsidiariedad, para este caso dicha acción ha sido ampliamente modulada, a través de la cual dan prioridad y sobreponen la inmediatez y la subsidiariedad, debido a que se trata de la inamovilidad, lo que conlleva que con los mencionados actos ilegales se vulneraba la vida misma del ser que esta por nacer.
El accionante haciendo uso de la replica, señalo que: i) No puede despedirse a un funcionario público por apoyar o no a un partido político, pues no es correcto que se cobre un aporte para mantenerse en el ejercicio de sus funciones, pues consideró que esa fue la causa de su destitución; y, ii) Si bien el memorándum fue firmando por el Director Ejecutivo, es el área de Recursos Humano quienes la están ejecutando, motivo por el cual la acción también va contra ellos, ya que al no realizar las aportaciones a la caja de salud estarían atentando contra la salud y la vida de su esposa y su hijo en gestación.
En uso del derecho a la dúplica, la parte accionante, señalo que: a) Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0673/2013 y 1098/2013 y la SC 0530/2010, establecieron que al existir un ser en gestación o una madre trabajadora que haya sido despedida o en su caso el progenitor -como es el caso-, en dicho caso existe el principio de excepción de subsidiariedad, pues señalaron la no existencia de agotamientos de recursos previstos por Ley; b) La misma SCP “198”/2013, señaló que el artículo único del DS 496 faculta al trabajador de acudir a la vía administrativa, por lo que debería reclamar el hecho ilegal ante el Ministerio, o bien acudir a la acción de amparo constitucional, motivo por el cual optó por esta última, por lo que solicitó se rechace la subsidiariedad que señaló la defensa de la ABT; c) Consideró que quien cobra a un funcionario para mantenerlo en su cargo, realiza un acto de corrupción, motivo por el cual se negó a realizar ese pago; d) Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1098/2013, 1417/2012 y 1018/2014, respecto a la inamovilidad laboral por estar dentro de cargos de confianza en la institución, estableció que los mismos no están amparados en la inamovilidad funcional, son los cargos electivos que son producto de la elección popular, los cuales están comprendidos a un solo periodo de funciones, los cargos designados y los de libre designación, no siendo culpa del funcionario público que no exista carrera administrativa siendo esta responsabilidad del Director de la Institución, pues de acuerdo al Estatuto del Funcionario Público debe ser el Director quien deba aplicar la carrera administrativa, pues la ABT tenía funcionarios con carrera administrativa; e) Si bien la parte demandada, que al estar su persona en un cargo de confianza no gozaba de la inamovilidad y siendo que el Director Ejecutivo designó a todo el personal de la ABT, ningún funcionario gozaría de la inamovilidad, incluyendo al Director, ya que este no fue elegido democráticamente sino nombrado por el Presidente; f) Respecto al memorándum de agradecimiento, se presento en tres oportunidades cartas para que reconsideren el mismo, no recibiendo respuesta alguna; g) La jurisprudencia estableció que no es necesario agotar las instancias administrativas ni otros recursos legales que la Ley franquea para realizar el reclamo, pues directamente se puede plantear la acción de amparo constitucional, puesto que se estaría atentando contra los derechos y la vida del ser en gestación; y, h) El art. 60 y 64 de la CPE, establece la obligación del Estado de proteger a la familia, motivo por el cual solicitó se conceda la tutela solicitada y se disponga la nulidad del memorándum que ilegalmente emitió su destitución, se le restituya inmediatamente al cargo, así como el pago de sueldos devengados, pago de beneficios sociales como el prenatal, natalidad y de lactancia, el seguro de salud para su esposa y sus hijos y se condene con costas procesales.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
La abogada de la parte demandada en audiencia señaló que: 1) El art. 128 de la CPE, establece que la acción de amparo constitucional se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados; por lo que, antes de ingresar al análisis de fondo se deberá verificar si se cumplió con el principio de subsidiariedad, por otro lado el art. 129 del referido cuerpo legal, establece que la acción se activará una vez agotados los demás medios ordinarios de defensa; 2) De las SSCC “474”/2011 y 2628/2010 se extraen las reglas y sub reglas de improcedencia del amparo “pos subsidiariedad”, cuando las autoridades judiciales o administrativas no tuvieron la posibilidad de pronunciarse sobre un determinado asunto, porque las partes no usaron un medio de defensa ni plantearon recurso alguno en su oportunidad y en el plazo legal no se planteo recurso o medio de impugnación, cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico. La SC 2628/2010 señaló que es requisito imprescindible el agotamiento previo de los medios y recursos legales judiciales y administrativos según sea el caso, pues la jurisdicción constitucional a través del amparo no puede entrar al fondo, siendo esta viable cuando el accionante previamente hubiese agotado los medios ordinarios y administrativos de defensa; 3) Por su parte la SC “1230” respecto al ámbito de protección se circunscribe en aquellos derechos fundamentales y garantías que no se encuentran resguardados en otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden constitucional brinda a los bolivianos, mecanismo en cual se rige al mismo tiempo por dos principios, el de subsidiariedad y el de inmediatez, el primero entendido como un agotamiento previo o la constatación de la inexistencia de otras vías ordinarias, recursos o instancias ordinarias establecidas en el ordenamiento jurídico, por lo que la acción de amparo no es un instrumento alternativo o sustitutivo de las acciones ordinarias que se pudieran plantear en impugnación a las resoluciones emitidas por el Director Ejecutivo; 4) El accionante estaba comprendido dentro de un grupo administrativo jerárquico dentro de la ABT, designado conforme al art. 5 inc. F del Estatuto del Funcionario Público que habla de los funcionarios de libre nombramiento, pues son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado, motivo por el cual van ligados a la máxima autoridad; 5) La Resolución administrativa A.B.T. 242/2011 estableció niveles de organización institucional en la ABT, las cuales indican que por la naturaleza de las funciones el accionante es responsable de la ejecución de estas políticas públicas mediante proyectos que diseñan el rumbo de la ABT; motivo por el cual, el accionante esta en un cargo jerárquico a través del organigrama pre establecido, estando la gestión de la ABT en cuanto a los recursos planteados a cargo del accionante, aspecto que involucra necesariamente una relación de confianza institucional entre el Director Ejecutivo y el personal jerárquico en los que se encuentran los jefes nacionales; 6) Si el accionante consideraba que se estaban lesionando sus derechos constitucionales, debió haber agotado las instancias administrativas correspondientes que señala el Reglamento del Procedimiento Administrativo y que también refiere el DS 26389 en su art. 34, el cual establece los plazos para interponer impugnaciones en contra de un fallo o resolución que considere contrarias a sus derechos, y no activar directamente el amparo constitucional; y, 7) El accionante debió haber agotado todos los medios y recursos legales idóneos para la tutela efectiva de sus derechos; toda vez que, el amparo constitucional no puede ser utilizado como un mecanismo alternativo, sustitutivo o como una instancia adicional, pues se estaría desnaturalizando la naturaleza y objeto de la acción, motivo por el cual y en aplicación del principio de subsidiariedad solicitan se deniegue la tutela.
Por otra parte señalaron que: i) Hay diferencias entre el principio de inmediatez y el de subsidiariedad; ii) La Institución se organiza realizando sus POAs, que deben ser ejecutados en el año, por tal motivo no puede estar condicionada a un derecho habiente o el cumplimiento del año del menor, por lo que el director Ejecutivo hizo uso de su facultad; iii) El accionante, en su momento debió agotar el proceso administrativo, teniendo el tiempo suficiente para decir que no le correspondía ese memorándum; sin embargo, la institución esperó hasta el último momento para que el accionante señale si estaba de acuerdo o no , por lo que su silencio fue suficiente para tomarlo como aceptación; iv) Que en materia de inamovilidad laborar no rige el principio de subsidiariedad; v) De acuerdo al art. 5 del Estatuto del Funcionario Público, existen las siguientes clases de servidores públicos: los funcionarios electos, los funcionarios designados y los de libre nombramiento, que son los que no están sujetos a la carrera administrativa y que son de confianza institucional, grupo dentro del cual se encontraba el ahora accionante, cargos que son de alta responsabilidad institucional y estratégicos, pues tienen a su cargo las decisiones de la ABT pues se encargan de supervisar todos sus niveles; vi) La SCP 1038/2014, respecto a la clase de servidores en los que se encuentra el accionante, ha señalado que los cargos de responsabilidad y confianza no pueden gozar de inamovilidad laboral, pues no se puede dejar a la buena o mala voluntad de un funcionario la suerte de la gestión de la ABT; vii) Por su parte, la SCP 1018/2014, estableció de modo preciso que esta clase de servidores públicos no gozan de inamovilidad laboral, por lo tanto el accionante, por la naturaleza de sus funciones, lamentablemente no gozaba de inamovilidad, por lo que al igual que los otros funcionarios debió actuar en el marco de la subsidiariedad; por lo que después de su memorándum tenia dos opciones, el plantear el recurso de revocatoria en el marco de la Ley de Procedimiento Administrativo teniendo diez días de plazo para plantear dicho recurso y en su caso tomando en cuenta los reglamentos aplicables a los recursos de impugnación de procesos administrativos propios de la ABT de acuerdo al art. 34 del DS 26389, por el cual podía recurrir y no lo hizo; viii) Que no se estaba discutiendo la antigüedad o la evolución en el movimiento que tuvo el accionante dentro de la ABT, pues no se discutió los méritos o capacidad que tenía o no el accionante, pues se reconoció su profesionalidad y capacidad, ya que no se esta discutiendo la carrera administrativa pues en el nivel que él se encontraba era imposible llegar a la carrera administrativa; ix) De acuerdo al Estatuto del Funcionario Público, no hay una sola institución que haya ingresado en el proceso de institucionalización masivo, por lo que no fue elemento motivador de la decisión, es más, no se discutió cual fue el elemento determinante del despido, lo que se discutió fue que si el acto administrativo del retiro fue o no legal; x) Que de acuerdo a los alcances de los arts. 486 de la CPE y 33 inc. I del DS 0071, el Director Ejecutivo de la ABT, tiene la atribución de designar y remover a los funcionarios bajo su dependencia, por lo que haciendo uso de esa facultad el Director mencionado designó a otra persona en el cargo que el accionante desempeñaba, sin necesidad de ningún requisito, como la norma lo señala; y, xi) Por lo expuesto precedentemente la parte demandada solicitó se declare la improcedencia de la presente acción por los supuestos de subsidiariedad a los que hizo referencia, y entrando al análisis de fondo se declare su denegatoria.
En uso del derecho a la dúplica, la parte demandada alegó que: a) El accionante no estaba dentro del alcance del art. 48.VI de la CPE, y por la naturaleza y jerarquía del cargo que desempeñaba y que lamentablemente en la ABT reivindican la alta confianza de los cargos; y, b) Respecto a las cartas presentadas por el accionante, indican que una cosa es hacer un pedido en el marco del art. 24 de la CPE y otra plantear un recurso de revocatoria y agotar un medio de impugnación en el marco de la Ley de Procedimiento Administrativo y el DS 26389, y si consideró que estaba amparado en el principio de inmediatez debió plantear la presente acción al día siguiente.
I.2.3. Intervención del tercero interesado
Veglio Arteaga Pedraza, en su calidad de tercero interesado y al haber sido designado como Director General Administrativo y Financiero de la ABT, mediante memorial de 7 de octubre de 2014, solicitó se le haga conocer posteriores providencias a dictarse en la presente acción de amparo constitucional.
I.2.4. Resolución
La Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 61 de 9 de octubre de 2014, cursante de fs. 146 a 148 vta., por la cual concedió la tutela solicitada, en la que dispuso se deje sin efecto el memorándum de agradecimiento de servicios emitido por el Director Ejecutivo de la ABT, “…consiguientemente la procedencia o concesión del mismo únicamente comprende la acción dirigida en contra del Director Ejecutivo, mas no en contra de los otros funcionarios, habida cuenta que se han limitado al cumplimiento de una determinación asumida por el Director Ejecutivo de la A.B.T.” (sic); en consecuencia, dispusieron la reincorporación del accionante a su fuente laboral más el pago de todos los salarios comprendidos desde su despido hasta la fecha de reincorporación, y el bono de pre natalidad como emergencia del embarazo de su esposa. Respecto a las responsabilidades o responsabilidad de la autoridad, esta sería establecida luego de la revisión por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional. Dicha Resolución se basó en los siguientes argumentos: 1) De acuerdo a los antecedentes, el accionante prestaba sus servicios en la ABT y que el 30 de junio de 2014, se le emitió un memorándum de agradecimiento de servicios, por lo que invocando el principio de subsidiariedad e inamovilidad establecidas en los arts. 129 y 48.VI de la CPE, planteó la presente acción de defensa; 2) Las autoridades demandadas, a través de sus abogados, solicitaron la aplicación del principio de subsidiariedad, en el entendido que el accionante debió haber acudido a la vía administrativa previamente a efectos de reclamar sus derechos, y respecto al fondo solicitaron la denegatoria, en el entendido que al desempeñar un cargo de confianza, el Director Ejecutivo podía prescindir de sus servicios en cualquier momento, pues es un funcionario de libre nombramiento y tomando en cuenta la confianza que se le dispensa al cargo; 3) De acuerdo a la jurisprudencia constitucional se tiene que en caso análogos al presente, la subsidiariedad queda supeditada al principio de inmediatez; y, 4) Respecto a la ponderación y tomando en cuenta la SCP 1018/2014, el Tribunal de garantías, llegó a la deducción que si bien el accionante, de acuerdo al organigrama o estructura de la ABT, estaría dentro del nivel ejecutivo, se debe tomar en cuenta que dentro de actos administrativos como la emisión de memorándum de agradecimiento de servicios, se tiene que observar el principio de seguridad jurídica, pues cualquier accionar debe estar sujeto a la Constitución y a las leyes. Por lo que si bien el accionante desempeñaba un cargo de confianza, a efectos de proceder a su despido debió procederse conforme a la Constitución, de ahí que de acuerdo a lo establecido en el art. 115 de la CPE, debió existir un debido proceso, lo cual no se dio en el presente caso, por lo que resultaron vulnerados sus derechos, motivo por el cual el Tribunal consideró que se debió conceder la tutela solicitada.
I. CONCLUSIONES
Del análisis de la prueba documental adjunta al expediente, se evidencia que:
II.1. Cursa certificado de matrimonio del accionante con Leddy Guardia Rivero, carnet de salud para el embarazo y parto, ecografía obstetricia e informe médico en el cual se señaló que al 4 de septiembre de 2014, Leddy Guardia Rivero contaba con “21 semanas de gravidez” (sic), encontrándose en buen estado de salud, tanto ella como el feto (fs. 3 a 7).
II.2. De fs. 8 a 14, cursa diferentes memorándums de designación y ratificación en el cargo emitidos tanto por la entonces Superintendencia Forestal como por la ABT. A fs. 15 cursa certificado de trabajo emitido por la ABT el 23 de enero de 2014, por el cual se evidencia que el accionante ocupó los cargos de Profesional de Apoyo Jurídico de la Unidad Operativa de Bosques y Tierras San Borja, Responsable Jurídico de la Unidad Operativa de Bosques y Tierras de Riberalta y Guayaramerín, Responsable Jurídico Integrada Santa Cruz; y finalmente, Jefe Nacional de Recursos y Procesos Administrativos.
II.3. Cursa memorándum de 30 de junio de 2014, mediante el cual Cliver Hugo Rocha Rojo, Director Ejecutivo de la ABT, agradeció por sus servicios al accionante, haciéndole conocer que debería hacer uso del saldo de sus vacaciones (fs. 16).
II.4. El accionante, mediante nota de 30 de junio de “2013”, dirigida al Director Ejecutivo de la ABT, aclaró su posición y solicitó reconsidere su decisión y revoque el memorándum ABT-RRHH-347/2014; de igual forma, mediante comunicación interna CID-DGMBT-1394-2014 de 4 de agosto, dirigida a la Responsable de RRHH de la ABT, solicitó asignación de subsidio prenatal y de lactancia, ya que su esposa se encontraría en el quinto mes de gestación. El 8 de agosto de 2014, mediante notas dirigidas al Director Ejecutivo de la ABT, reiteró por tercera vez su solicitud de reconsideración del memorándum de agradecimiento y complementó documentación que acreditaba el embarazo de su esposa y señaló que en reiteradas ocasiones solicitó la reconsideración del memorándum de agradecimiento, sin recibir respuesta hasta la fecha de interposición de la presente acción (fs. 17 a 20).
II.5. Cursa memorándum de designación de 13 de diciembre de 2013, mediante el cual la ABT, designó a Veglio Arteaga Pedraza, como Director General Administrativo y Financiero de la ABT (fs. 37).
II.6. De fs. 52 a 70 cursa, Resolución Administrativa ABT121/2014 de 16 de mayo, por el cual se solicitó la aprobación de la nueva escala salarial; Resolución Administrativa ABT 242/2011 de 6 de septiembre, mediante la cual la Dirección General de Gestión Administrativa y Finanzas puso a conocimiento la nueva estructura orgánica, escala salarial y de cargos con reordenamiento administrativo de la ABT; y, comunicación interna CI-DE 164/2014 de 9 de octubre, la cual adjunta Estructura orgánica de funciones de la ABT.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la inviolabilidad laboral de la cual goza en su condición de progenitor por el embarazo de su esposa, al trabajo, a la estabilidad laboral, a la remuneración justa, a la seguridad social, a la salud y a la vida de su hijo en gestación y su esposa, a la maternidad, a la alimentación, a la vida e integridad física y el reconocimiento a su personalidad, capacidad y dignidad; por cuanto, considera que realizó una carrera en la ABT desde su ingreso el 16 de febrero de 2009 y que posteriormente fue ascendiendo de cargo paulatinamente hasta desempeñar el cargo de Jefe Nacional de Recursos y Procesos Administrativos, hasta que el 30 de junio de 2014, se le notificó con el memorándum de agradecimiento de servicios, sin indicar los motivos de la misma. Considera que el motivo de su ilegal destitución fue el negarse a realizar aportaciones mensuales a favor de la campaña política del MAS, ya que en una reunión se le quiso imponer a pagar dichos aportes a lo cual se negó, más tarde ese mismo día, fue notificado por memorándum ABT-RRHH-347/2014, mediante el cual se le hacia conocer que sus vacaciones pendientes empezaban a computarse desde ese mismo día, cuando éste aún continuaba con sus funciones laborales.
Presentó en tres oportunidades notas dirigidas al Director Ejecutivo de la ABT, señalando que al encontrarse bajo el amparo de inamovilidad laboral como progenitor, solicitó se revoque el memorándum de agradecimiento de servicios, notas que hasta la fecha de interposición de la presente acción no merecieron respuesta alguna.
En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Sobre los principios ético morales de la sociedad plural y los valores que sustenta el Estado boliviano
En primer lugar cabe mencionar que la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, señala el horizonte en el que habrá de erigirse el nuevo Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, fundado en la pluralidad y pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país. En ese contexto esta dicho que la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional debe superar con creces la estructura colonial y debe, sobre la base del esfuerzo individual y colectivo, en cada estructura organizacional y en todos los órganos e instituciones del poder público, concretar un Estado como el proclamado, principalmente en el Órgano Judicial que a través de sus jurisdicciones y en la función judicial ejercida por sus autoridades en las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en la que los valores que sustenta el Estado como unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien, que señala el art. 8.II de la CPE.
III.2. De la acción de amparo constitucional
Antes de entrar a la consideración sobre la resolución y antecedentes de la presente acción tutelar elevada en revisión, es pertinente, referirse a algunos aspectos inherentes a dicha la acción de amparo constitucional instituida en el Sistema Constitucional boliviano; así, la Constitución Política del Estado, en la Sección II, del Capítulo segundo (Acciones de Defensa) del Título IV (Garantías Jurisdiccionales y Acciones de Defensa) de la Primera Parte (Bases fundamentales del Estado – derechos, deberes y garantías) ha instituido la acción de amparo constitucional.
En ese marco, el art. 128 de la CPE, establece que: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”; a su vez el art. 129.I de la CPE, determina que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.
En desarrollo de las normas constitucionales citadas, el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo) (Ley 254), al referirse al objeto de la acción de amparo constitucional, “… de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir” y que, al referirse el art. 54 de la citada Ley, con referencia a la subsidiariedad e inmediatez, “I. La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo.
II excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:
1. La protección pueda resultar tardía.
2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela”.
La acción de amparo constitucional; en consecuencia, es un mecanismo constitucional por el que la Ley suprema del ordenamiento jurídico establece un procedimiento de protección cuyo objeto es el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, a través de un procedimiento judicial sencillo, rápido y expedito, frente a situaciones de lesión provenientes de la acción u omisión de servidores públicos o particulares; siempre que el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida.
III.3. Excepción a la inamovilidad laboral y la subsistencia de beneficios a favor del niño o niña menor a un año de edad
El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, estableció que: “La CPE en su art. 233, señala que: ‘Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento’.
El art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), que hace referencia a los funcionarios públicos, los clasifica de la siguiente manera:
“a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.
b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.
e) Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias” (negrillas añadidas).
El señalado cuerpo legal, en su art. 71, respecto a la condición de funcionario provisorio, señaló que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 6° de la presente Ley”.
Por otra parte, la Ley 1178 en su art. 13, respecto a la clasificación de puestos en las entidades de Administración Pública, estableció que: “Los puestos se clasificarán en las siguientes categorías:
a. Superior, comprende puestos que se encuentran en la cúspide de una entidad y son responsables de su conducción. Esta categoría está conformada por el primer y segundo nivel de puestos de la entidad.
En esta categoría se encuentran los funcionarios electos y designados, señalados en el Estatuto del Funcionario Público.
b. Ejecutivo, comprende puestos cabeza de áreas y unidades organizacionales dependientes de puestos superiores. Esta categoría está conformada por el tercer y cuarto nivel de puestos de la entidad.
En el tercer nivel se encuentran los funcionarios de libre nombramiento. El cuarto nivel corresponde al máximo nivel de la carrera administrativa establecida en la Ley del Estatuto del Funcionario Público y su reglamento.
c. Operativo, comprende puestos que desarrollan funciones especializadas, dependiendo de puestos superiores o ejecutivos. Está conformada desde el quinto al octavo nivel de puestos de la entidad.
En esta categoría se encuentran los funcionarios de carrera administrativa y comprende los niveles de profesional, técnico-administrativo, auxiliar y de servicios, en forma descendente.
Los funcionarios de libre nombramiento ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico, a los puestos de la categoría superior de una entidad” (negrillas añadidas).
De lo señalado precedentemente, se colige que el accionante, no se encontraba institucionalizado; es más, que no era funcionario de carrera puesto que, para ser considerados funcionarios de carrera se debe verificar que su incorporación y estabilidad en el cargo cumplió con los requisitos establecidos para la carrera administrativa; es decir, cumplir con lo establecido en el art. 23 del EFP; por consiguiente, haber sido sometido a un proceso de reclutamiento de personal por medio de convocatorias internas o externas, basándose el mismo en los principios de mérito competencia y transparencia. En caso de no estar dentro de esta categoría, vale decir, la de funcionarios de carrera, será considerados como funcionarios provisorios por lo que no podrán gozar de los derechos facultados para los funcionarios de carrera como la inamovilidad, estabilidad laboral, ser destituido previo proceso interno, entre otras.
La jurisprudencia constitucional a través de la SCP 0076/2012 de 12 de abril, respecto a la asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal por parte del Estado a los funcionarios no comprendidos como funcionarios de carrera, estableció lo siguiente: “En ese sentido, disuelta la relación laboral (…) no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.
De la Jurisprudencia glosada precedentemente, se deduce que los derechos del niño o niña deben ser resguardados aun ya no exista el vinculo laboral, estando la entidad obligada a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación, niño o niña hasta el mismo cumpla un año de edad.
III.5. Análisis del caso concreto
El accionante alega que, a partir de su ingreso a la Superintendencia Forestal -ahora ABT-, el 16 de febrero de 2009, fue ascendiendo de cargo, llegando a ser Jefe Nacional de Recursos y Procesos Administrativos; y que el 30 de junio de 2014, fue notificado con el memorándum de agradecimiento de servicios, sin señalar los motivos de la misma; sin embargo, a consideración suya, la razón fue por el hecho de negarse a realizar aportaciones mensuales a favor de la campaña política del MAS; lo cual le motivó a presentar en tres oportunidades notas dirigidas al Director Ejecutivo de la ABT, indicando que al encontrarse bajo el amparo de la inamovilidad laboral como progenitor -puesto que su esposa se encontraba embarazada-, reconsideren el memorándum con el cual se le notificó, notas que hasta la fecha de interposición de la presente acción no merecieron respuesta alguna.
Según informan los datos del proceso y de la documentación adjunta se evidencia que de acuerdo al Memorándum ABT-RRHH-052/2012 de 2 de abril, el accionante fue designado como Jefe Nacional de Recurso y Procesos Administrativos, cargo el cual se encuentra dentro del Nivel ejecutivo de acuerdo a la estructura orgánica de funciones de la ABT; así mismo queda evidente que, la esposa del accionante, al 4 de septiembre de 2014, se encontraba con 21 semanas de gravidez. Por lo que, y de acuerdo a lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo, queda evidente que el cargo que desempeñaba el accionante se trataba de un cargo de confianza al estar el mismo dentro del nivel ejecutivo, motivo por el cual no se encuentra amparado con la inamovilidad, puesto que su designación fue de manera directa; es decir, sin que medien los procesos que hacen a la carrera administrativa.
Por otra parte, y de acuerdo a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo, si bien ya no existe el vinculo laboral, los derechos del ser en gestación, niño o niña hasta un año de edad deberán ser resguardados por lo que amerita se conceda la tutela respecto a la prestación de subsidios hasta que la niña o niño cumpla un año de edad.
En mérito a todo lo expuesto, se concluye que el Tribunal de garantías, al haber concedido la tutela, evaluó parcialmente los datos del proceso, por lo que corresponde aplicar el art. 44.1 del CPCo.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 61 de 9 de octubre de 2014, cursante de fs. 146 a 148 vta., pronunciada por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia,
1° CONCEDER la tutela solicitada, respecto a: i) El pago de subsidio prenatal desde el quinto mes de embarazo de su esposa; ii) El pago del bono nacido vivo por su hijo o hija en gestación; iii) El pago del subsidio de lactancia hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; iv) Atención médica del Seguro Social para su esposa durante el tiempo de embarazo, parto y post parto; y, v) Garantizar la atención médica del seguro social de su hijo o hija durante el embarazo, su nacimiento y hasta que cumpla un año de edad.
2° DENEGAR la tutela solicitada, en cuanto a la inamovilidad laboral.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Tata Efren Choque Capuma
MAGISTRADO
Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chavez
MAGISTRADO
Resulta necesario señalar que la Constitución Política del Estado, por otra parte, refiriéndose a la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional, augura superar con creces la estructura colonial estableciendo que, de acuerdo con lo previsto en el art. 8.I la CPE, los principios ético morales de la sociedad plural que el Estado asume y promueve son: suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble), así como ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), estos últimos, mandatos de restricción que pudiendo ser de orden imperativo para cada individuo, en cada hogar de las bolivianas y bolivianos, es también esencia de un pensamiento colectivo enraizado en las naciones y pueblos que; sin embargo, de manera permanente se confronta con ciertos males como la corrupción que lastiman nuestras instituciones y sociedad, razón por la que el Estado encuentra como un elemento transformador de la sociedad la lucha contra la corrupción. Una inequívoca señal de esta voluntad está en la previsión del art. 123 de la CPE, que establece e instituye el principio de irretroactividad de la ley excepto en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.
Se ha dicho y reiterado en la jurisprudencia constitucional, que conforme al mandato de los arts. 178 y 179 de la CPE, la justicia es única en tanto que la potestad de impartir la misma emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos, entre otros. En ese mismo orden, respecto a los principios procesales que rige la justicia ordinaria están, también entre otros, la verdad material y el debido proceso.
En torno a la administración de justicia, o dicho desde una perspectiva actual e inclusiva, respecto a impartir justicia no puede soslayarse el hecho que ésta sustentar las decisiones en el análisis e interpretación, no sólo limitada a la aplicación de formas y ritualismos establecidos en la norma sino como el hacer prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible que este a lado del Estado y la población, con miras al vivir bien y rebatiendo los males que afecta a la sociedad como lo es la corrupción.
Esta norma crea dos regímenes distintos de servidores, de un lado aquellos que forman parte de un sistema de carrera administrativa y de otro lado aquellos que son elegidos por voto o son libremente designados. En ese marco y en términos generales los cargos electivos o de designación obedecen a criterios de jerarquía institucional y legitimidad democrática que no pueden ser vistos con la misma óptica que aquellos que forman parte del sistema de carrera administrativa. En ese orden de cosas, los cargos electivos tienen ciertas características, son:
1) Elegidos por un plazo determinado;
2) Son el producto de un proceso de elección donde interviene el ejercicio
de la soberanía popular para su elección;
3) Realizan labores de dirección y alta gestión institucional en el Estado.
Los cargos de designación, son aquellos en los que existe un proceso de intermediación democrática, es decir, son designados por quien fue elegido democráticamente y su naturaleza es la flexibilidad, debido al dinamismo institucional que requieren las altas funciones del Estado, en ese sentido, se tienen las siguientes características:
i) Designados directamente por una autoridad elegida democráticamente o por una autoridad elegida por intermediación democrática;
ii) Son designados por sus cualidades personales y profesionales en beneficio de los intereses del Estado;
iii) Realizan labores de dirección y coordinación con las autoridades elegidas democráticamente.
De estas características se desprende que este tipo de servidores tienen características específicas que mal podrían ser equiparables a la generalidad de servidores públicos y trabajadores que gozan de la garantía de la inamovilidad en las condiciones establecidas por la Constitución y la Ley.
En efecto, la naturaleza institucional del modelo democrático o democrático de intermediación utilizado para nombrar este tipo de autoridades obedece a las altas funciones en miras de satisfacer de la mejor manera la consecución de los fines para los cuales existe el Estado boliviano.
En el marco que una autoridad que ejerce una alta función del Estado se encuentra con la responsabilidad del alto ejercicio de la función pública de jerarquía resulta que la inamovilidad funcionaria no es aplicable, porque tenemos de un extremo los derechos individuales de los funcionarios y del otro la generalidad de los derechos de los ciudadanos que sólo pueden satisfacerse de buena manera a través del ejercicio eficiente de las altas funciones del Estado.
La inamovilidad laboral es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras, a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año, se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores.
Sin embargo, al considerar esta garantía, se tiene que la inamovilidad no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas. Es por ello que en los casos en los que se aplique la garantía de inamovilidad laboral podrían ser desvirtuadas las antedichas funciones públicas; así, a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral” (las negrillas son nuestras).
En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.
Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que -reiterando- deberán ser cubiertas por el empleador aun cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso” (negrillas añadidas).