SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0486/2015-S1

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0486/2015-S1

Sucre, 15 de mayo de 2015

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:      Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

Acción de amparo constitucional

Expediente:                           09078-2014-19-AAC

Departamento:             Beni

En revisión la Resolución 029/2014 de 17 de octubre, cursante de fs. 127 a 129 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Oscar Armando Ortiz Zelada contra Basilio Nolvani Nojune, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de San Ignacio de Moxos del departamento de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 3 de octubre de 2014, cursante de fs. 99 a 102, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 6 de noviembre de 2006, entabló relación laboral con la Alcaldía Municipal de San Ignacio de Moxos, desde la gestión de la ex-Alcaldesa Elizabeth Beatriz Zelada Gil, de acuerdo a cuatro contratos de trabajo, de 2 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2010. El 25 de agosto de 2009, hizo conocer el embarazo de su concubina y el 28 de mayo de 2010, presentó solicitud de cancelación de natalidad, respondiendo la indicada en sentido de que la Dirección de Finanzas del Municipio ya no contaba con dinero y que presente la documentación al nuevo Alcalde, haciéndose efectivo el pago del beneficio el 1 de junio de 2010.

En vigencia del contrato 0125/2010, el 9 de junio del 2010, sin ninguna causa justificada se le pasó el memorándum 036/2010, donde se le comunicó que se prescindían de sus servicios como Encargado de Adquisición y Cotización; ante ese hecho, solicitó la reconsideración de la decisión, haciendo conocer con certificaciones que tenía un hijo menor de un año; posteriormente, al no tener respuesta, acudió ante el Jefe Departamental de Trabajo de Beni, quien mediante memorándum 0014/010 de 2 de julio de 2010, ordenó que en el plazo de cinco días sea reincorporado; sin embargo, dicha autoridad hizo caso omiso; por lo que, el 17 de diciembre de 2010, interpuso acción de amparo constitucional, que no se llevó a cabo ya que llegó a un acuerdo en el que se comprometían a contratarlo, llegando a suscribirse cuatro nuevos contratos en diferentes fechas, que se inició el 3 de abril de 2011, hasta su culminación el 31 de diciembre de 2013, pasada esa fecha siguió trabajando sin contrato, dándose la tácita reconducción, demostrando ese extremo mediante certificados de trabajo de 14 de abril y 5 de mayo del 2014, emitidos por la autoridad edil demandada, así como del documento de solicitud de contrato de trabajo por prestación de servicios de 25 de abril de 2014, que no tuvieron respuesta alguna del indicado, ni de ninguna sección; por lo que, interpuso la presente acción tutelar, porque la autoridad demandada estuvo enterado en todo momento del estado de gestación de su concubina, que hizo conocer con la debida anticipación; no obstante, se le negó la entrada a su fuente laboral, sin respetar la protección al progenitor de un niño menor de un año, que tiene inamovilidad laboral, la asignación de beneficios familiares, cortándole inclusive el seguro social, poniendo en peligro la vida de su concubina y la de su hijo (a), por lo que en su caso, corresponde prescindir del agotamiento de instancias ordinarias por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante alegó la lesión de sus derechos a la inamovilidad laboral, al trabajo, la remuneración justa, a la vida, a la salud de su concubina y la de su hijo gestante, a la seguridad social y a la dignidad, citando al efecto los arts. 15, 18, 24, 35, 45.V, 46.I, 48.VI y 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) La restitución inmediata a su fuente de trabajo como Técnico de la Dirección de Desarrollo Humano, Cultura y Turismo en el Municipio de San Ignacio de Moxos; b) El pago de salarios devengados de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y quince días de agosto; c) el pago de  subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia; y, d) Con costas, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 17 de octubre de 2014, según consta del acta cursante a fs. 126 y vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado del accionante ratificó la acción de amparo constitucional presentada.

I.2.2. Informe de la autoridad demanda

Basilio Nolvani Nojune, Alcalde Municipal de San Ignacio de Moxos, no asistió a la audiencia, pese a su legal citación, tampoco presentó informe escrito.

I.2.3. Resolución del Tribunal de garantías

La Sala Civil, de Familia, de la Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 029/2014 de 17 de octubre, cursante de fs. 127 a 129 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo la inmediata reincorporación del accionante a su fuente laboral, con el mismo salario y pago de sus salarios devengados desde la fecha de su despido, así como de los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia, sin costas por ser excusable; con los siguientes fundamentos: 1) Oscar Armando Ortiz Zelada trabajó en la Alcaldía de San Ignacio de Moxos, desde el 6 de noviembre de 2006, de manera ininterrumpida, hasta el 15 de agosto de 2014, una vez concluidos los contratos escritos, el demandado de forma verbal ordenó la continuidad laboral en la gestión 2014;    2) Ante la falta de contratación escrita, el accionante el 25 de abril de 2014, solicitó contrato de trabajo por prestación de servicios, haciendo conocer el estado de embarazo de su concubina, petitorio que no recibió respuesta alguna, sino que se le otorgó dos certificados de trabajo uno de 14 de abril y otro de 5 de mayo, ambos de 2014, donde señalan que llevaba trabajando en la municipalidad desde el 6 de noviembre de 2006, de forma continua; 3) El Tribunal Constitucional en innumerables fallos, entre ellas, la SCP 0249/2013-L de 23 de abril, la SC 0558/2011-R de 29 de abril, estableció que si bien el amparo constitucional tiene carácter subsidiario; sin embargo, en problemáticas referidas a mujeres trabajadoras en estado de gestación y padres progenitores, agotar los medios ordinarios implicaría para una y otro perjuicio que podría ser irreparable, proveniente de una acción ilegal e indebida de la autoridad demandada; en tal sentido, es viable el amparo constitucional como mecanismo rápido y eficaz para la protección de derechos; y, 4) Por el carnet de salud de la madre, presentado en audiencia, se evidencia el estado de gestación de la concubina del accionante.

II. CONCLUSIONES

Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursan contratos administrativos de consultoría, suscritos entre Basilio Nolvani Nojune, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de San Ignacio de  Moxos y el solicitante de tutela, para la prestación de servicio de consultoría como  Procurador Jurídico de la municipalidad, con fechas de vigencia, el primero, de 3 de abril al 31 de diciembre de 2011; el segundo de 3 de enero al 30 de abril de 2012; y el tercero de 2 de mayo al 31 de diciembre de 2012 (fs. 60 a 71).

II.2.  Asimismo, contrato de prestación de servicios 051/2013 de 2 de enero, suscrito entre el demandado y el accionante, para realizar el trabajo de Técnico de Contrataciones del Gobierno Autónomo Municipal de San Ignacio de Moxos, con vigencia de 2 de enero hasta el 31 de diciembre de 2013    (fs. 57 a 59).

II.3.  Mediante nota de 6 de enero de 2014, el accionante solicitó cancelación de lactancia del doceavo mes, correspondiente a su hijo (fs. 79).

II.4.  Por nota de 25 de abril de 2014, Oscar Armando Ortiz Zelada solicitó al Alcalde ahora demandado, la suscripción de contrato de trabajo por prestación de servicios, haciendo conocer además, que su concubina se encontraba con “5.42 semanas” de gestación y que la solicitud realiza con el fin de afiliarla a la Caja Nacional de Salud (CNS) y goce del subsidio de lactancia (fs. 81).

II.5. Cursan certificados de trabajo, de 14 de abril y 5 de mayo de 2014, que señalan que el solicitante de tutela presta sus servicios como Técnico de la Dirección de Desarrollo Humano, Cultura y Turismo, dependiente de la Alcaldía del Gobierno Autónomo Municipal de San Ignacio de Moxos, desde el 6 de noviembre de 2006 hasta las fechas de su emisión, firmados por la autoridad demandada (fs. 82 a 83).

II.6.  Cursa nota de 26 de agosto de 2014, donde el accionante pide la reincorporación a su puesto de trabajo (fs. 84).

II.7. Solicitud de copia legalizada de recibo de pago del sueldo de enero/2014 o en su defecto boleta de pago en original, presentado el 19 de septiembre de 2014 (fs. 85)

II.8.  Carnet de salud de Victoria Tarahune Jare, concubina del accionante, mediante el cual se evidencia el embarazo con inicio de gestación de 28 de enero de 2014 (fs. 125 y vta.).                                                 

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral, al trabajo, a la remuneración justa, a la vida, la salud, ya que suscribió varios contratos de trabajo con el Gobierno Autónomo Municipal de San Ignacio de Moxos, culminando el ultimo el 31 de diciembre de 2013, disponiéndose por orden verbal de la autoridad demandada la continuidad del trabajo, llegando a provocarse la tácita reconducción de su contrato. El 25 de abril de 2014, solicitó formalizar el contrato de trabajo, con el fin de poder afiliar a su concubina a la CNS, por encontrarse embarazada, de tal solicitud lo único que recibió fueron certificados de trabajo, seguidamente se procedió a su despido, al no dejarle ingresar a su trabajo, a esto solicitó reincorporación, que tampoco recibió respuesta, encontrándose sin una fuente laboral, para cubrir las necesidades de su familia y poniendo en peligro la salud de su mujer e hijo gestante por no tener seguridad social, por el despido intempestivo que sufrió.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si tales argumentos son evidentes con la finalidad de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. El derecho a la estabilidad laboral y la protección del trabajador progenitor hasta el año de edad de la hija o hijo

Al efecto la SCP 1587/2014 de 19 de agosto, señaló: “El derecho a la estabilidad laboral está reconocido por el art. 46.I.2 de la CPE, que expresamente señala que toda persona tiene derecho: 'A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias'.

A su vez el derecho de inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los padres progenitores del hijo o hija menor a un año de edad, ha sido instituido por el art. 48.VI de la CPE; norma constitucional que ha sido desarrollada a través del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, brindando un procedimiento administrativo breve, que permite a los afectados con un despido injustificado, denunciar ante la Jefatura Departamental del Trabajo, para que a través de esa instancia se conmine al empleador o a la autoridad que concluyó la relación laboral.

Este Tribunal con referencia a la protección constitucional de los progenitores de hijos menores de un año de edad, expresó a través de la SCP 1043/2013 de 27 de junio, el siguiente razonamiento: 'El art. 48.VI de la CPE, de manera imperativa garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de gravidez y de los progenitores, hasta que la hija o hijo cumplan un año de edad, precepto relacionando a su vez con la previsión contenida en el art. 60 de la misma Norma Fundamental, que establece como deber del Estado, velar por la sociedad, la familia y por la prioridad del interés superior de la niña, niño adolescente, deber que comprende la preeminencia de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia.

Por su parte el art. 2 del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, expresa: 'La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozaran de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo'; precepto concordante con el art. 86 inc. d) del DS 29894 de 7 de febrero de 2009, que efectiviza este derecho cuando dispone que es atribución del Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, promover y garantizar el acceso al trabajo e inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y del progenitor, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad.

Regulando los alcances de este beneficio, el art. 5 del DS 0012, determina que:

'I. No gozaran del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurren en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral.

II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio.

III. La inamovilidad laboral del padre y/o madre progenitores se mantendrá siempre y cuando cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia para con el hijo o hija'.

A objeto de efectivizar el citado beneficio de inamovilidad, el art. 6 de la referida norma previene que:

'I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador, para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral.

II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral'.

Desarrollando los alcances de esta garantía constitucional, el Tribunal Constitucional Plurinacional mediante la SCP 0086/2012 de 16 de abril expresó lo siguiente: 'Del nuevo orden constitucional, se infiere su particularidad de disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado, que debe procurar la validez plena y efectiva de sus derechos; es así que, como valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia, la 'igualdad' y la 'justicia' sustentan la matriz axiológica a partir de la cual el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad'. Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: 'a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija' (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle.

Precisamente, con dicha finalidad y tomando en cuenta los aspectos antes referidos, además del deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados-, es que a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, complementado por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, se estableció que:

(…).

En ese orden de ideas, resulta incuestionable que se faculta a la madre en estado de gestación y lactancia, como al progenitor varón, -cuando la hija o hijo fueran menores al año de edad-, el acudir directamente ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en resguardo de su derecho a la inamovilidad, en el caso que se hubiera incumplido la previsión constitucional de resguardo a su estabilidad laboral. Inclusive, admitiéndose el interponer acciones de defensa de este derecho ante esta jurisdicción y conforme a los términos descritos en el artículo de referencia'.

De lo señalado, se infiere que la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año edad, se sustenta en el deber que tiene el Estado de garantizar la prioridad y preeminencia de los derechos de la niña, niño y adolescente, que consiste en la primacía de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, así también esta garantía se sustenta en el derecho fundamental a la estabilidad laboral; derechos que se encuentran plenamente reconocidos por la Constitución Política del Estado y normas de carácter social infra-constitucionales, como los preceptos contenidos en el referido DS 0012'.

III.3. El progenitor beneficiario de inamovilidad laboral no está obligado a comunicar al empleador

Con relación al ejercicio del derecho de inamovilidad laboral emergente de la paternidad o maternidad del concebido o de una hija o hijo menor de un año, la citada SCP 1043/2013, refirió que: '…ya el anterior Tribunal Constitucional desarrollo una línea jurisprudencial uniforme sobre la inamovilidad laboral de la mujer en estado de gravidez, así como del progenitor otorgando tutela en una variedad de supuestos tendientes a la vulneración de este derecho; siguiendo esta línea de protección el Tribunal Constitucional Plurinacional, respecto de la obligatoriedad de dar aviso o no de esta situación a la parte empleadora en la SCP 2557/2012 de 21 de diciembre precisó: «Con relación a la necesidad de dar el aviso del estado de gravidez al empleador, la SC 0771/2010-R de 2 de agosto efectuando una interpretación extensiva del art. 48.VI de la CPE, dejó sentado: “debe considerarse que actualmente la protección a la mujer embarazada se encuentra prevista en la Constitución Política del Estado, garantizando la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, conforme a lo previsto en el art. 48.VI: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad'...”.

III.2. Análisis del caso concreto

        

En autos, el accionante denuncia vulneración a sus derechos invocados, ya que suscribió contratos en su condición de consultor y seguidamente, otro de prestación de servicios, que tuvo vigencia del 2 de enero hasta el 31 de diciembre de 2013, como se establece de las Conclusiones II.1 y II.2 del presente fallo. Concluido este último contrato, la autoridad demandada, habría dispuesto de forma verbal continúe con el trabajo que desempeñaba de Técnico de la Dirección de Desarrollo Productivo y Turístico, sin celebrar un contrato formal, a lo que el 25 de abril de 2014, mediante nota dirigida al Alcalde ahora demandado, solicitó la formalización de su contrato, haciendo conocer en la misma que su concubina se encontraba en estado de embarazo y que su solicitud era con el fin de afiliarla a la CNS y de esta manera se pueda beneficiar con el subsidio de lactancia, a cuya solicitud no recibió ninguna respuesta, más al contrario, el 15 de agosto del 2014, se le negó la entrada a su fuente laboral, indicando que ya no trabaja en el ente municipal.

De la revisión y compulsa los antecedentes, se evidencia la relación laboral que tenía Oscar Armando Ortiz Zelada con la Alcaldía Municipal de San Ignacio de Moxos, primero, en virtud a contratos de consultoría y luego en mérito a un contrato de prestación de servicios, que si bien de acuerdo a sus cláusulas, fenecía el 31 de diciembre de 2013, pasada esa fecha, el impetrante de tutela continuó prestando sus servicios como técnico de la Dirección de Desarrollo Humano, Cultura y Turismo, de acuerdo a los certificados de trabajo señalados en la Conclusión II.5, suscrita por el propio demandado, donde se señala expresamente que el primero de los nombrados trabaja en la Alcaldía Municipal desde el 6 de noviembre de 2006 “hasta la actualidad” (sic), siendo la fecha del último certificado el 5 de mayo de 2014. Asimismo, de la solicitud de reincorporación de 26 de agosto de 2014, referida en la Conclusión II.6, desprendemos que el accionante fue despedido, puesto que solicita su reincorporación, ratificando el estado de embarazo de su concubina.

De la relación de antecedentes que precede, se concluye que la autoridad demandada vulneró el derecho de inamovilidad laboral que le asiste a Oscar Armando Ortiz Zelada en su condición de progenitor de un niño menor de un año, vulneración que conlleva la afectación de otros derechos como son el de seguridad social y al trabajo, tal como refiere la jurisprudencia señalada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, en cuanto a que el art. 48.VI de la CPE, de manera imperativa garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de gravidez y de los progenitores, hasta que la hija o hijo cumplan un año de edad, precepto relacionado a su vez con el art. 60 de la Norma Suprema, que establece como deber del Estado, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente. De lo señalado precedentemente se desprende que al estar la concubina del solicitante de tutela en estado de embarazo, acreditado mediante el carnet de salud señalado en la Conclusión II.8, goza de la inamovilidad laboral; por lo que, la autoridad demandada, no debió haber desvinculado al accionante de su fuente laboral, al haberse constatado que su concubina se encuentra en estado de gestación.

Por todo lo expuesto, el Tribunal de garantías al haber concedido la tutela solicitada, efectuó una adecuada compulsa de los antecedentes del caso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, de conformidad con el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 029/2014 de 17 de octubre, cursante de fs. 127 a 129 vta., pronunciada por la Sala Civil, de Familia, de la Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, solo con relación a la reincorporación laboral, los otros aspectos corresponden ser dilucidados en la vía ordinaria.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Macario Lahor Cortez Chavez

MAGISTRADO

Fdo. Tata Efren Choque Capuma

MAGISTRADO