SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0579/2015-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0579/2015-S3

Sucre, 10 de junio de 2015

SALA TERCERA

Magistrado Relator:    Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 09296-2014-19-AAC

Departamento:           Chuquisaca

En revisión la Resolución 431/2014 de 20 de noviembre, cursante de fs. 191 a 199 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Rolando Villena Villegas en su condición de Defensor del Pueblo en representación de Nelma Teresa Tito Araujo contra Lucio Fuentes Hinojosa, Javier Peñafiel Bravo, Deysi Villagomez Velasco y Gabriela Cinthia Armijo Paz, Magistrados del Tribunal Agroambiental.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 12 de noviembre de 2014, cursante de fs. 93 a 106 vta., la accionante a través de su representante, expuso los siguientes fundamentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 13 de septiembre de 2013, fue asignada al cargo de delegada asistente de despacho de Deysi Villagómez Velasco, Magistrada del Tribunal Agroambiental; sin embargo, en diciembre del mismo año se le diagnosticó disminución severa de su densidad mineral ósea, con alto grado de padecer fractura por debilidad de los huesos en su columna y caderas, detectando más tarde otras enfermedades que agravaron su situación; por lo cual, a fines de junio del precitado año, el médico tratante le manifestó que tenía derecho al seguro de invalidez, derivándola a la Unidad de Medicina del Trabajo de la Caja Nacional de Salud (CNS) para el inicio del trámite; así el 24 de junio de 2014, inició el trámite de seguro de invalidez habiendo solicitado al director del Policlínico la extensión de certificados médicos para especialistas en reumatología, endocrinología y oftalmología, presentando tres certificados médicos; adjuntando como prueba, la factura de compra de los mismos y las notas de la médica familiar, así también las fotocopias de la historia clínica para que sean remitidas al médico laboralista. Asimismo, manifestó que los días 12, 13 y 27 de junio y del 1 al 3 de julio del 2014, le extendieron baja de incapacidad temporal por haberse presentado dificultad para respirar debido a un cuadro severo de contracción espasmódica repentina. No obstante que se inició su trámite de invalidez el 24 de junio del mismo año y que la CNS recibió su expediente clínico el 3 de julio de igual año, el 7 del mismo mes y año fue notificada con el memorando 152/2014 de agradecimiento de servicios emitido el 1 de julio del referido año firmado por el Presidente del Tribunal Agroambiental -ahora demandado- ordenándose además presentar la baja de seguro médico; asimismo, señalo que interpuso recurso de revocatoria y jerárquico cuyas resoluciones confirmaron el injusto memorando de retiro pese a que el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS) estableció que la accionante tiene un 45% de incapacidad y al ser una persona discapacitada merece toda la protección y beneficios del sistema jurídico.

 

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante por medio de su representante, considera como lesionados sus derechos a la igualdad, a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la protección de personas con discapacidad, al derecho al trabajo y a una justa remuneración, citando al efecto los arts. 14; 15.I; 18.I; 45.I.II.III; 46; 48.I.II.III; 70.1 y 4; 71; y, 72 de la Constitución Política del Estado (CPE); 10 del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolos de San Salvador”; y, 25 y 27 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, dejando sin efecto la determinación de agradecimiento de servicios dispuesta en el acta de 30 de junio de 2014; el memorando 152/2014, la Resolución Administrativa (RA) S.P.T.A. 03/2014 de 30 de julio; y, su Auto complementario; el Auto de Sala Plena de 21 de agosto del mismo año y su Auto complementario; y, se ordene la reincorporación inmediata de la accionante al mismo cargo y la cancelación de sus haberes devengados y demás derechos que por ley le corresponden.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 20 de noviembre de 2014, según consta en el acta cursante de fs. 185 a 190, presente la parte accionante; y, los apoderados y abogados de los demandados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado de la parte accionante ratificó los términos expuestos en su memorial de amparo y además manifestó que el derecho que ellos consideran prioritario es el derecho al trabajo y establecen que conforme a la SC “771/10” de 2 de agosto de 2010, no es necesario avisar a la entidad donde uno trabaja.

 

I.2.2. Informe de las autoridades demandas

Arturo Benedicto Rodríguez Tapia, Marcelo Pedrazas López y Tatiana Reina Loma Oropeza, conforme a poder especial amplio y bastante 0103/2014 de 20 de noviembre, en representación de Lucio Fuentes Hinojosa, Deysi Villagomez Velasco, Gabriela Cinthia Armijo Paz y Javier Peñafiel Bravo, Magistrados del Tribunal Agroambiental por informe escrito presentado el 20 de noviembre de 2014, cursante de fs. 175 a 178 vta., señalaron que: a) El Defensor del Pueblo no tiene legitimación activa para interponer la acción por lo cual determinan la improcedencia de la misma; b) La accionante tenía el cargo de “Delegada Asistente” era personal de confianza de libre designación y remoción y de carácter provisional; c) Presentó recurso de revocatoria al memorando entregado estableciendo que estaba en mal estado de salud, y acompañó certificados médicos que no constituían certificados de invalidez o certificado de incapacidad; d) No se vulneró el derecho a la salud por cuanto el seguro cubre a la accionante sesenta días durante y posteriores al despido y además cuenta con el seguro de su esposo que conforme a certificación trabaja en el Tribunal Constitucional Plurinacional y cuenta con seguro médico que garantiza su derecho a la salud; y, e) No presentó Certificado Único de Discapacidad que es el documento que acredita la misma.

Los abogados de la parte demandada, en audiencia manifestaron que: 1) Posterior a la destitución de la accionante la misma presentó una certificación de inicio de trámite de invalidez y solicitó se la reincorpore para terminar con dicho trámite; 2) La certificación de la Aseguradora de Fondo de Pensiones (AFP) BBVA Previsión acreditó que su trámite se encuentra en curso y solo le falta que se apersone para la declaración de pensión por riesgo común por enfermedad; y, 3) El certificado de incapacidad que presentó es del 6 de noviembre de 2014; por lo que alegan que no podían pronunciarse sobre hechos futuros.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantía mediante Resolución 431/2014 de 20 de noviembre, cursante de fs. 191 a 199 vta; denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) La accionante asumió funciones en el Tribunal Agroambiental como Delegada Asistente en calidad de funcionaria de libre designación y remoción, con plena voluntad y conocimiento de las condiciones y efectos que el cargo importaba; ii) La Sala Plena del Tribunal Agroambiental con plena atribución conforme lo hizo al momento de la designación, asumió la decisión de agradecerle sus servicios y prescindir de ellos, sin que esta acción implique la omisión de un acto ilegal o indebido; iii) En el recurso de revocatoria la accionante solicitó revocar el memorando 153/2014, hasta que concluya el trámite de invalidez iniciado, por lo que se evidencia que lo que pidió no se hallaba vinculado con la vulneración de derechos, sino con la petición de un trato especial; iv) Las circunstancias del caso concreto que hacen la protección de derechos no resulta acogible en el caso de autos, con la naturaleza, fines y efectos de la renta de invalidez a través de la cual el Estado, precisamente otorga en sustitución al salario, un monto de dinero a la persona que por razones de salud no puede seguir trabajando; v) La jurisprudencia constitucional estableció que la discapacidad de una persona se acredita a partir de la emisión del documento idóneo a partir de lo cual puede invocarse para reclamar atención y trato especial en cualquier ámbito, y lo que se puede ver es que la representada por el defensor del Pueblo en ningún momento acreditó esa situación, por lo que no corresponde al Tribunal de garantías pronunciarse al respecto en forma directa, correspondiendo esta acción a la instancia ordinaria pronunciarse en primer término sobre una cuestión concreta y resolver sobre la misma, con carácter previo activarse la jurisdicción constitucional; y, vi) Al no demostrarse que las autoridades demandadas al emitir el memorando de desvinculación laboral y las resoluciones administrativas confirmatorias cuestionadas incurrieron en actos u omisiones ilegales o indebidas que vulneren a los derechos invocados por el accionante, no corresponde otorgar la tutela solicitada.

El Defensor del Pueblo en representación de Nelma Teresa Tito Araujo, el 26 de noviembre de 2014, presentó memorial de complementación y enmienda, cursante de fs. 207 y 208, solicitando los siguientes puntos de la Resolución 431/2014 emitida por el Tribunal de garantías: a) Complementar el punto III del penúltimo considerando, estableciendo que no es clara la conclusión porque no explicó las razones de hecho y derecho que menciona, las cuales habrían servido de base para emitir la resolución cuestionada; b) “El inciso d)” del primer considerando porque no se valoró el argumento referente a que la representada se encontraba con diversas afecciones que ponen su vida en peligro y encontrándose en trámite su seguro de invalidez se conceda de manera excepcional la inamovilidad; c) “El inciso e)” omitieron considerar que la accionante al momento de recibir su memorando se encontraba tramitando su seguro de invalidez; y, d) En el “punto V” del penúltimo considerando omitieron señalar que la representada pese al certificado emitido por el “CONALPEDIS” y a los certificados médicos presentados no demuestran su discapacidad que incluso pone riesgo su vida.

El Tribunal de garantías en respuesta a la solicitud planteada emitió la Resolución 439/2014 de 27 de noviembre, cursante de fs. 210 a 212; y resolvió, sin lugar a las aclaraciones solicitadas en los incisos a); y, v) así como la complementación del inciso d) y ha lugar a la complementación solicitada en el inciso b) estableciendo que la pretensión de otorgar inamovilidad de manera excepcional como se hace con las funcionarias de libre nombramiento en estado de gestación es una pretensión que carece de sustento legal pues ese Tribunal carece de atribuciones para reconocer derechos que no están previstos de manera expresa y no pueden modificar las excepciones que están establecidas en el art. 48.I de la CPE, que refiere la inamovilidad de las mujeres en gestación hasta que su hijo cumpla un año, no habiendo el constituyente considerado para esta excepcionalidad ninguna otra circunstancia por lo que no es posible acoger la pretensión de la peticionante de recibir un trato excepcional que no está constitucionalmente ni legalmente previsto.   

II. CONCLUSIONES

Del atento análisis y compulsa de los antecedentes, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1.  Memorando 152/2014 de 1 de julio, emitido por Lucio Fuentes Hinojosa Presidente del Tribunal Agroambiental -hoy demandado- mediante el cual se agradeció los servicios de Nelma Teresa Tito Araujo -ahora accionante- (fs. 15).

 

II.2.  Mediante nota de 7 de julio de 2014, la accionante solicitó nota al Director del Policlínico Sucre - CNS, certifique que el trámite de invalidez está en curso (fs. 14).

II.3.  Cursa fotocopia del Certificado de Discapacidad emitido por el  Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS) el 6 de noviembre de 2014 (fs. 16).

II.4.  Por certificación del Servicio de Medicina del Trabajo de la CNS de Seguro Social de 10 de julio de 2014, se estableció que la ahora demandada inició trámite de Pensión por invalidez el 3 de ese mes y año y que tiene programada una cita en el Servicio de Medicina del Trabajo el 14 de igual mes y año, donde se realizaría la evaluación del daño corporal de la accionante (fs. 19)

II.5.  Mediante memorial presentado el 15 de julio de 2014, emitido por Nelma Teresa Tito Araujo, el cual pide al Presidente y Magistrados de la sala Plena del Tribunal Agroambiental revocar el memorando de agradecimiento de servicios, que fue notificado el 7 de julio del mismo año y manifiesta que al momento de considerar la solicitud de revocatoria tomen en cuenta el certificado que establece que se dio inicio al trámite de pensión por invalidez cuando ella se encontraba en pleno ejercicio del cargo de Delegada Asistente (fs. 20).

II.6.  Por RA S.P.T.A. 03/2014 de 30 de julio, la Sala Plena del Tribunal Agroambiental resolvió el recurso de revocatoria planteado por la hoy accionante, confirmando el memorando de retiro, indicando que la misma inició recién los trámites de pensión por invalidez cuando ya fue cesada en sus funciones estableciendo en su complementación y enmienda (fs. 30 y vta.); que el 1 de julio de 2014 se determinó retirarla señalándose como fecha de inicio de su tramite el 3 de igual mes y año. Asimismo, señala que aduce discapacidad sin presentar la documentación idónea que acredite tal extremo (fs. 21 y 22 vta.).

II.7.  Nelma Teresa Tito Araujo presentó recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa precedente, refiriendo la vulneración al debido proceso por incongruencia en la mencionada Rresolución al señalar que su trámite de invalidez fue iniciado cuando cesaron sus funciones apartándose de la verdad material y transparencia puesto que recién fue notificada el 7 de julio y no el 1 de julio (fs. 32 a 37 vta.).

II.8.  Por memorial presentado el 5 de mayo de 2015, la ahora accionante observó la Resolución del Tribunal de garantías y adjuntó pruebas de reciente obtención (fs. 262 a 268 vta.)

II.9.  Cursa memorial presentado el 21 de mayo de 2015, por el Defensor del Pueblo, mediante el cual manifestó sus observaciones a la Resolución del Tribunal de garantías (fs. 274 a 278 vta.)

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante por medio de su representante, considero que el retiro realizado por el Tribunal Agroambiental, el 1 de julio de 2014; vulneró sus derechos a la igualdad, a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la protección de personas con discapacidad, al trabajo y a una justa remuneración, en base a lo siguiente: 1) Pese a que la accionante tiene condición de funcionaria de confianza y de libre designación, cuenta con inamovilidad laboral, por ser una persona discapacitada, hecho que era de conocimiento de su empleador, pues de manera previa inicio un trámite para acceder a una renta por invalidez, el cual no puede concluir debido a su retiro injustificado, lo que también ocasiono que se encuentre privada de acceder al seguro médico, erogando gastos que pone en riesgo su vida; y, 2) Denuncia que las autoridades demandadas no se pronunciaron sobre los agravios expuestos en el recurso de revocatoria, referido a que el tratamiento de su retiro no fue agendado de manera previa para la sesión de Sala Plena; que no se tomaron ni valoraron las pruebas ofrecidas al disponerse su baja de la CNS, se imposibilitó que pueda acceder al seguro, incluso sesenta días después de su retiro conforme el Decreto Supremo (DS) 5315 de 30 de septiembre de 1959.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Funcionarios públicos de carrera y provisorios

La SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, señaló que: “La CPE en su art. 233, señala que: 'Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento'. (el subrayado es nuestro)

Esta norma crea dos regímenes distintos de servidores, de un lado aquellos que forman parte de un sistema de carrera administrativa y de otro lado aquellos que son elegidos por voto o son libremente designados. En ese marco y en términos generales los cargos electivos o de designación obedecen a criterios de jerarquía institucional y legitimidad democrática que no pueden ser vistos con la misma óptica que aquellos que forman parte del sistema de carrera administrativa. En ese orden de cosas, los cargos electivos tienen ciertas características, son: 1)Elegidos por un plazo determinado; 2)Son el producto de un proceso de elección donde interviene el ejercicio de la soberanía popular para su elección; 3) Realizan labores de dirección y alta gestión institucional en el Estado.

Los cargos de designación, son aquellos en los que existe un proceso de intermediación democrática, es decir, son designados por quien fue elegido democráticamente y su naturaleza es la flexibilidad, debido al dinamismo institucional que requieren las altas funciones del Estado, en ese sentido, se tienen las siguientes características: i) Designados directamente por una autoridad elegida democráticamente o por una autoridad elegida por intermediación democrática; ii) Son designados por sus cualidades personales y profesionales en beneficio de los intereses del Estado; iii) Realizan labores de dirección y coordinación con las autoridades elegidas democráticamente. De estas características se desprende que este tipo de servidores tienen características específicas que mal podrían ser equiparables a la generalidad de servidores públicos y trabajadores que gozan de la garantía de la inamovilidad en las condiciones establecidas por la Constitución y la Ley.

En efecto, la naturaleza institucional del modelo democrático o democrático de intermediación utilizado para nombrar este tipo de autoridades obedece a las altas funciones en miras de satisfacer de la mejor manera la consecución de los fines para los cuales existe el Estado boliviano.

En el marco que una autoridad que ejerce una alta función del Estado se encuentra con la responsabilidad del alto ejercicio de la función pública de jerarquía resulta que la inamovilidad funcionaria no es aplicable, porque tenemos de un extremo los derechos individuales de los funcionarios y del otro la generalidad de los derechos de los ciudadanos que sólo pueden satisfacerse de buena manera a través del ejercicio eficiente de las altas funciones del Estado.

La inamovilidad laboral es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras, a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año, se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores.

Sin embargo, al considerar esta garantía, se tiene que la inamovilidad no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas. Es por ello que en los casos en los que se aplique la garantía de inamovilidad laboral podrían ser desvirtuadas las antedichas funciones públicas; así, a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad…” (las negrillas nos pertenecen)

La jurisprudencia de este Tribunal al referirse a la inamovilidad laboral y las excepciones que se presenta en función al tipo de funcionario público, en la SCP 1044/2013 de 27 junio, estableció que:  “… por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público y el bienestar de la colectividad…” (…)  aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.

En efecto, la interdependencia e indivisibilidad (art. 13.I de la CPE) de los derechos impele a procurar en cada caso concreto una solución que concilie, en lo posible, los principios y derechos en conflicto, más si ello no es posible debe resolverse a favor del bien jurídico que en el caso concreto cuente con el mayor interés de protección, cuando por ejemplo trasciende los alcances del caso concreto extendiéndose a una temática de relevancia institucional y, por ende, de interés general al estar relacionada con el correcto funcionamiento de las instituciones democráticas.

En este mismo sentido, en un caso similar sobre la inamovilidad argüida por un Fiscal de Distrito, la SCP 1521/2012, ha determinado que ‘…no se puede alegar vulneración al goce de la inamovilidad laboral, ni siquiera por motivos de protección del progenitor justamente por la naturaleza del cargo del accionante. En casos de autoridades de alto rango jerárquico la garantía de inamovilidad en razón a contar con un hijo menor de un año de edad trastrocaría la organización institucional del Estado boliviano e impediría el logro de los objetivos institucionales y sin duda podría afectar incluso un ejercicio eficiente de las tareas del Ministerio Público’.

Bajo el mismo razonamiento, ésta vez para el caso de una autoridad electa como Concejal Munícipe, la SCP 0853/2013 de 17 de junio, ratificando el entendimiento de la SC 1958/2010-R de 25 de octubre, sostuvo que: ‘…frente al reclamo de inamovilidad de mujer gestante hasta el año del menor nacido, es preciso puntualizar que los cargos electivos no gozan de la protección de la inamovilidad laboral, precisamente por la legitimidad electiva que a estos revisten, bajo este entendimiento la carrera administrativa y regímenes laborales previstos por el Estatuto del Funcionario Público, y la propia Ley General del Trabajo, no incluye a los funcionarios electos, tal cual reza el art. 5.A del Estatuto del Funcionario Público; por consiguiente, no existe el beneficio de la inamovilidad laboral para el estatus de cargos electivos; en la materia no puede la accionante alegar vulnerado tal derecho debido a su situación de Concejala suplente, además de encontrarse en la condición de Autoridad (suplente) electa’. pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral” (las negrillas nos pertenecen).

Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad. La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones.

Es por los motivos descritos de manera precedente que el Tribunal Constitucional en la SC 1068/2011-R de 11 de julio, expresó de manera clara que las funciones que desempeñan los funcionarios de libre nombramiento son temporales y provisionales, entendiendo que: “…los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…” (las negrillas nos pertenecen).

III.2. Análisis del caso concreto

En el presente caso no se encuentra en debate la condición de funcionaria de libre nombramiento o no de la ahora accionante, pues este hecho fue aceptado y reconocido por el Defensor del Pueblo quien textualmente en la demanda de acción de amparo constitucional expresó que: “…si bien nuestra representada ocupaba un cargo de personal de confianza, de libre designación y/o remoción…” (sic), por lo que corresponderá determinar si por su condición de funcionaria de libre nombramiento, cuenta con inamovilidad laboral por su estado de salud, y si al momento de su desvinculación, las autoridades tenían conocimiento de la discapacidad alegada; y, finalmente si el retiro le impide acceder y continuar con su trámite de invalidez.

Conforme el desarrollo de los Fundamentos Jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional son funcionarios de libre nombramiento las personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados; la jurisprudencia de este Tribunal al respecto en la SC 1068/2011-R de 11 de julio, precisó que: “Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…” (las negrillas nos pertenecen)

La SCP 1686/2012 de 1 de octubre, precisó que los funcionarios de libre nombramiento “…Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo” (las negrillas nos pertenecen).

En ese contexto, esta Sala concluye que Nelma Teresa Tito Arauco -actual accionante- desempeñaba funciones de Delegada Asistente en el Tribunal Agroambiental, como una funcionaria de libre nombramiento y/o remoción, hecho que fue del conocimiento de la accionante desde el inicio de su relación laboral con las autoridades demandadas, puesto que en el memorando de 13 de septiembre de 2013, se le asigna como Delegada Asistente de dicho Tribunal, se le hizo conocer de manera expresa que su nombramiento era como “…personal de confianza, de libre designación y/o remoción, asignada al despacho de la Mag. Deysi Villagómez V.”(..) Esta reasignación es con carácter provisional en conformidad a lo previsto en el art. 6 Parágrafo II de la Ley 212 de Transición y sin perjuicio de que Sala Plena del Tribunal Agroambiental considere la pertinencia de su conclusión laboral” (sic); razón por la cual, al ser una funcionaria de libre nombramiento, conforme a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, no goza de la inamovilidad laboral que reclama a través de la presente acción de defensa, debido a que su ingreso no se somete a procedimientos que obedezcan a principios de mérito, capacidad e idoneidad funcionaria; de ahí, que la jurisprudencia constitucional descrita en el Fundamento Jurídico señalado, establezca que los funcionarios públicos de libre designación y confianza no gozan de estabilidad e inamovilidad funcionaria.

Si bien el art. 70.1 de la CPE, establece que toda persona con discapacidad tiene el derecho a ser protegido por su familia y por el Estado; sin embargo, tratándose del derecho a la permanencia en el cargo en razón a la discapacidad no implica desconocer los principios rectores para el ingreso y promoción de los servidores públicos, tales como la igualdad de oportunidades, el reconocimiento al mérito, la capacidad e idoneidad funcionaria, honestidad ética en el desempeño del servicio público. De ahí, que sea el propio art. 233 in fine de nuestra Norma Suprema que establezca que: “Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento” (las negrillas nos corresponden).

En armonía con el citado precepto constitucional, el art. 34.II de la Ley General para Personas con Discapacidad prevé que: “El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido” (las negrillas son nuestras).

Sobre el reclamo que las autoridades demandadas estarían restringiendo su derecho a la salud, a la seguridad social y a la vida, en razón a que se le estaría privando de recibir atención médica y tramitar su renta de invalidez, esta Sala advierte que su trámite para la obtención de renta de invalidez está en curso, habiéndose arrimado al expediente constancia de reafiliación a su antiguo seguro de salud, tal como señala la certificación de la Aseguradora de Fondo de Pensiones BBVA Previsión (AFP) S.A. de 4 de febrero de 2015, que cursa a fs. 228 y 229; que establece que Nelma Teresa Tito Araujo -hoy accionante-, el 21 de noviembre de 2014, suscribió la Declaración de Pensión de Invalidez y el 26 de diciembre del mismo año, firmó el AVC para su reafiliación al ente gestor de salud; por lo que, no se advierte que su salud y su trámite de invalidez hubieran sido afectados.

Respecto al reclamo realizado por el Defensor del Pueblo referido a que las autoridades demandadas no hubieran agendado la situación de la accionante en forma previa a su retiro expresar que no se muestra cuál su relevancia constitucional, pues no basta realizar simplemente dicha afirmación, sino que es necesario explicar cómo la determinación de destitución asumida por las autoridades demandadas fue distinta, obteniendo así para que tenga relevancia constitucional.

En consecuencia, el Tribunal de garantías al denegar la tutela solicitada, aunque con distinto argumento actuó de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 431/2014 de 20 de noviembre, cursante de fs. 191 a 199 vta; y, el Auto de complementación 439/2014 de 27 de noviembre, cursante de fs. 210 a 212, pronunciados por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO