SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1100/2016-s2

Sucre, 3 de noviembre de 2016

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de libertad

Expediente:                 16227-2016-33-AL

Departamento:           Santa Cruz

En revisión la Resolución 10/2016 de 22 de agosto, cursante de fs. 120 a 125, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por María Teresa Ossorio Caballero de Serrano contra Oscar Rómulo Arano Peredo Cuevas, Gerente General del Seguro Social Universitario (SSU).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 19 de agosto de 2016, cursante de fs. 54 a 57 vta., la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

A mediados del 2015, le fue diagnosticada cáncer de glándula mamaria derecha; por lo que, luego de realizados los estudios médicos especializados le recomendaron se realice una intervención quirúrgica urgente (masectomia radical) y un tratamiento oncológico posterior, inmediato y continuo para destruir las células cancerígenas, ante esa situación como beneficiaria del SSU, su esposo y asegurado de ese ente gestor, dio a conocer su estado de salud, solicitando el 20 de agosto de 2015, pueda cubrir la intervención y tratamiento urgente que requería, la misma que le fue autorizada por el Gerente Médico del Seguro mencionado.

Realizada su intervención quirúrgica, inició la consulta externa con el médico oncólogo del SSU, quien el 21 de octubre de 2015, le prescribió el tratamiento oncológico que debía seguir ininterrumpidamente, el mismo que componía de sesiones de quimioterapia con cuatro ciclos de A.C. y doce ciclos de Paclitaxel  300 mg, cada veintiún a veintiocho días; sesiones de radioterapia con acelerador lineal 3D -que tuvo que realizarlo en la República Argentina ante la inexistencia de equipos y personal médico para ello- y sesiones de quimioterapia con dieciocho ciclos de Trastuzumab 440 mg en ampollas; por lo que, su médico tratante emitió el respectivo informe médico a través del cual certificaba su patología y el tratamiento oncológico inmediato y continuo a seguir, solicitando a la Comisión de Prestaciones del SSU, la compra del mencionado medicamento por dieciocho ciclos, por no estar contemplado en el LINAME (Lista Nacional de Medicamentos Esenciales).

El 22 de octubre de 2015, a través de su esposo solicitó formalmente los medicamentos prescritos por su médico tratante; empero, la Comisión de Prestaciones del SSU, mediante Resolución 158/15 de 27 del indicado mes y año, respondió reconociéndole únicamente el 50% del coste de dos ciclos del medicamento Trastuzumab 440 mg en ampollas; es decir, cubriría sólo un ciclo de la medicación, ante lo cual, por nota de 12 de noviembre del citado año, solicitó a la Comisión de Prestaciones reconsidere la determinación emitida; mereciendo por respuesta a través de la Resolución 171/15 de 17 de igual mes y año, que le fuera reconocido el 50% del coste de diez ciclos del medicamento; es decir, el SSU únicamente cubriría cinco ampollas del medicamento prescrito y solicitado por su médico oncólogo.

Posteriormente, el 15 de abril de 2016, presentó ante la entidad demandada memorial solicitando nuevamente que le fuera reconocido el 100% del coste de los dieciocho ciclos del medicamento Trastuzumab 440 mg en ampollas, conforme lo requería el protocolo médico de su tratamiento oncológico; sin embargo, lamentablemente la Comisión de Prestaciones del SSU mediante Resolución 64/16 de 20 del referido mes y año, rechazó su petición, señalando que únicamente se haría cargo del 50% del costo de diez ciclos del medicamento; por ello, el de 20 de junio de similar año, ante el evidente incumplimiento de la normativa vigente por parte del SSU, como garante de sus derechos a la salud y a la vida, mediante nota solicitó al Instituto Nacional de Seguros de Salud (INASES) intervenga en su caso, mereciendo que dicha entidad a través de instrucción DAT/EXT/0136/2016 de 5 de julio de 2016, instruya en su favor al SSU que de manera inmediata y con carácter obligatorio, se haga cargo del 100% del valor de los dieciocho ciclos del medicamento Trastuzumab 440 mg en ampollas, aclarando que el tratamiento debía ser brindado en forma inmediata y continua; puesto que, se está amenazando y/o conculcando su derecho a la vida y a la salud.

Refiere que, con la instrucción DAT/EXT/0136/2016 del INASES el SSU, continuó con su tratamiento oncológico según el protocolo médico; sin embargo, el 15 de agosto de 2016, cuando procedió a recoger el sexto ciclo de su medicamento de Trastuzumab 440 mg, la entidad demandada le negó su entrega con el fundamento de que estaba aprobado en un 50%, y que el saldo debía ser cubierto por el beneficiario y/asegurado, ya que éste no se encontraba en el vademécum de los seguros y era “Extraliname”.

Finaliza remarcando que, el protocolo médico de su tratamiento oncológico demanda que los medicamentos que le fueron prescritos debían administrarse de manera inmediata e ininterrumpida y siendo que el sexto ciclo del medicamento esencial le debía ser administrado el 21 de agosto de 2016, la negativa del SSU a dotarle del mismo supone una interrupción grave en su tratamiento, poniendo en riesgo su vida y salud.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante señala como lesionados sus derechos a la vida y a la salud, citando al efecto el art. 15.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo que: a) El SSU de forma inmediata le otorgue todas las prestaciones médicas hospitalarias, incluyendo el medicamento Trastuzumab 440 mg, prescritos por el médico del Seguro Social demandado para el tratamiento de cáncer de glándula mamaria; b) La entidad demandada también le dote y entregue de manera inmediata el sexto ciclo del medicamento mencionado en ampollas que corresponde inyectarse el 21 de agosto del 2016, a efectos de dar continuidad a su tratamiento contra el cáncer y no poner en riesgo su vida; y, c) La Reparación de daños y perjuicios ocasionados.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 22 de agosto de 2016, según consta en acta cursante de fs. 102 a 119, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante por intermedio de su abogado, ratificó en su integridad el memorial de su demanda y ampliándola manifestó que: 1) El INASES amparándose en la Resolución Ministerial 1035 de 18 de agosto de 2015, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, instruyó al SSU para que realice la compra excepcional del 100% del medicamento Trastuzumab de 440mg, a ser utilizado en su tratamiento de cáncer de mama, aclarando que dicho tratamiento debía ser brindado de forma inmediata y continua, que no podía ser interrumpido por trámite y/o resolución administrativa alguna; puesto que, al determinar la improcedencia del pedido requerido de los dieciocho ciclos se conculcaría su derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social; y, 2) Con la referida Resolución se procedió con su tratamiento; sin embargo, el 15 de agosto de 2016, cuando procedió a recoger el sexto ciclo de las ampollas mencionadas, el SSU le negó su entrega, reconociendo sólo el 50% del costo y que el saldo sería cubierto por el beneficiario y/o asegurado ya que este no se encontraba en el vademécum de los seguros y era “Extraliname”; es decir, rechazó y negó la dotación de ese medicamento esencial para continuar con su tratamiento, según se advierte de la respectiva acta notarial, poniendo en riesgo su vida, por cuanto conforme lo establecido en las SCP 0229/2015-S3 de 5 de marzo, dicha interrupción implicaría un peligro en potencia de ese derecho fundamental; por lo que, solicita se conceda la tutela conminándose al dicho Seguro para que cubra el 100% del tratamiento médico de los dieciocho ciclos de las ampollas de Trastusumab de 440 ms, a pesar de existir normativa y el criterio del ente rector de salud.

En uso de su derecho a la réplica señaló que, la parte demandada menciona tres elementos, que existe una carta de compra, un reglamento y que no se demandó a la autoridad correcta, supuestamente el acto en el que aceptaron que el SSU debía cubrir los cinco ciclos es la carta de 12 de noviembre de 2015; empero, siempre pidieron dieciocho ciclos del medicamento esencial por la gravedad y la inmediación de la enfermedad, por eso inicialmente pidieron les doten de manera inmediata de cinco ciclos, además conforme consta en el expediente el informe de su médico tratante dice que existe un reglamento único para la compra excepcional, el que debe darse a través de la junta médica o médico tratante y que hoy debía ser aplicado el sexto ciclo. La autoridad demandada indica que la acción de libertad está mal planteada; toda vez que, debió interponerse contra la Comisión de Presentaciones, al respecto el INASES ya corrigió ese dato, por cuanto quien debe aplicar la normativa es el SSU.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Oscar Rómulo Arano Peredo Cuevas, Gerente General del SSU, en audiencia manifestó lo siguiente: i) El esposo de la accionante es el asegurado del SSU y ella tiene la calidad de beneficiaria; por ello, primero debía realizarse ante esa entidad una solicitud para que se adquiera el medicamento de referencia, la que fue realizada por el asegurado el 12 de noviembre de 2015, ante el Gerente Médico del Seguro, a efecto de que esa entidad pueda realizar un proceso para autorizar que le sean cubiertos cinco ciclos del medicamento, indicando que se haría cargo de las otras ampollas con los descargos correspondientes; por lo que, se procedió a cubrir el 50% del tratamiento como fue especificado por el asegurado; ii) La Resolución Ministerial 1035 del Ministerio de Salud y Deportes, establece que se puede autorizar la compra de medicamentos no incluidos en el LINAME; empero, el art. 86 del Reglamento del SSU, determina que la adquisición debe ser realizada solo en caso de que se requiera el empleo de medicamentos por un tiempo prolongado para el tratamiento de patologías agudas o crónicas y que será la Comisión de Prestaciones la instancia que autorice su adquisición, previo informe del médico tratante y la junta médica; iii) La acción de libertad fue indebidamente dirigida contra su defendido ya que será dicho Comité quien dicte una nueva resolución para autorizar la compra del medicamento Trastuzumab de 440 mg en ampollas; quién además fue quien emitió dos Resoluciones rechazando la compra del medicamento; por ello, tomando en cuenta entre otras cosas la solicitud del asegurado y que no existe una resolución de la junta médica como establece el procedimiento, para autorizar la compra del medicamento, la presente acción debió ser interpuesta contra todos sus miembros, que son los llamados por ley para reparar los supuestos agravios; y, iv) Niega haber vulnerado el derecho a la vida de la accionante, al negarse a la entrega del medicamento mencionado, por cuanto su persona en calidad de Gerente General no tenía tuición para hacerlo, quien debió autorizar su entrega fue la Comisión de Prestaciones y además debió existir el informe de la junta médica, que fue omitido, pues solo existe el informe del médico tratante; en tal sentido, al no concurrir los presupuestos del art. 125 de la CPE, solicita se deniegue la tutela; toda vez que, no es la persona que pueda reparar los supuestos agravios.

En uso de su derecho a la dúplica manifestó que, no era claro el fundamento de la acción planteada, ya que no es quien vulneró el derecho a la vida de la accionante; además, respecto a la supuesta falta de competencia de la Comisión de Prestaciones, debe considerarse lo establecido en el art. 84 del Reglamento; es decir, para que se dicte nueva resolución debe existir una junta médica que certifique aquello, no siendo válido lo señalado por el INASES.

I.2.3. Resolución

El Tribunal Quinto de Sentencia Penal del departamento de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 10/2016 de 22 de agosto, cursante de fs. 120 a 125, concedió la tutela solicitada, disponiendo que el SSU le otorgue de inmediato y sin excusa alguna todas las prestaciones médicas hospitalarias, incluyendo el medicamento Trastuzumab 440 mg, prescrito por el médico del Seguro Social demandado, sin costas para la parte demandada por motivos excusables; sobre la base de lo siguiente: a) El Estado boliviano tiene la obligación a través de sus servicios de salud, en este caso por intermedio de la “Caja de Salud”, proteger un derecho fundamental, como lo es el derecho a la vida, para ello se debe otorgar todas las prestaciones médicas hospitalarias acorde con las necesidades requeridas para salvar y proteger de esta manera una vida humana, ya que el Estado tiene el deber de respetar el derecho de la vida y la salud, así señalan las SSCC 0087/2010-R y 0108/2010-R, y otras vinculantes, como tutela a la vida; y, b) Objetivamente se estableció que se puso en peligro el derecho a la vida de la parte accionante, al no haberle otorgado los medicamentos solicitados por la parte médica de la Caja de Salud Universitaria; es decir, con ese accionar son aplicables los arts. 125 y 126 de la CPE, así como el 46 y 47 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que determinan que: “La Acción de Libertad tiene por objeto garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, (…) de toda persona que (…) considere que su vida o integridad física está en peligro”.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y análisis de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Mediante nota de 20 de agosto de 2015, presentada al SSU, Jesús Rodolfo Serrano Barba comunicó que su esposa María Teresa Ossorio Caballero de Serrano -ahora accionante- fue diagnosticada con cáncer de mama; por lo que, solicitó se pueda cubrir la intervención quirúrgica urgente consistente en una mastectomía radical y el tratamiento oncológico posterior que le fue recomendada por el médico tratante de dicho Seguro (fs. 8).

II.2.  A través de Informe Médico de 21 de octubre de 2015, emitido por Ronny Zelada Rivero, médico oncólogo del SSU, dio a conocer a la Comisión de Prestaciones de ese ente gestor que la beneficiaria, María Teresa Ossorio Caballero de Serrano era portadora de cáncer de mama derecha, que fue sometida a mastectomía radical, dando como resultado quimioterapia patológica carcinoma ductal infiltrante y que por su patología el tratamiento oncológico de quimioterapia requería entre otros del medicamento de segunda línea Trastuzumab de 440 mg, por dieciocho ciclos (una ampollas cada veintiún a veintiocho días), del cual solicita su compra por no estar contemplado en el LINAME (fs. 11 a 12).

II.3.  Mediante Resolución 158/15, la Comisión de Prestaciones del SSU, a la solicitud de dotación de medicamentos presentada por el asegurado Jesús Rodolfo Serrano Barba, con código 17282, al amparo de los arts. 349 del Reglamento del Código de Seguridad Social, y 96 del Reglamento Único de Afiliación y Prestaciones del Sistema de Seguridad Social de Corto Plazo emitida por el INASES, resolvió reconocer a favor de María Teresa Ossorio Caballero de Serrano, el 50% del costo total correspondiente a dos ciclos del medicamento Trastuzumab 440 mg en ampollas, señalando que el 50% sería reconocido por el SSU y el saldo el mencionado el asegurado, y en cuyo mérito se debía cumplir previamente con el proceso de contratación pública correspondiente (fs. 11 a 12).

II.4.  A través de nota de 12 de noviembre de 2015, Jesús Rodolfo Serrano Barba, solicitó al Gerente Médico del SSU, se reconsidere lo resuelto por la Comisión de Prestaciones de dicho Seguro, tomando en cuenta que las ampollas de Trastuzumab 440 mg requeridas para el tratamiento de quimioterapia de su esposa eran dieciocho; asimismo, entendiendo que el SSU debía realizar un proceso para autorizar su adquisición, solicitó que los primeros cinco ciclos indicados por su médico oncólogo sean cubiertos por dicho Seguro, señalando que se haría cargo de las otras cinco ampollas, con los descargos correspondientes (fs. 13).

II.5.  Mediante Resolución 171/15, la Comisión de Prestaciones del SSU, determinó modificar el art. 1 de la Resolución 158/15, en sentido de que reconocería el otorgamiento del 50% del costo total correspondiente a diez ciclos del medicamento de Trastuzumab 440 mg en ampollas a favor de María Teresa Ossorio Caballero de Serrano, beneficiaria de ese Seguro, en cuyo mérito, el SSU realizaría la adquisición de los primeros cinco ciclos del referido medicamento, corriendo a cargo del asegurado la adquisición del saldo de los cinco ciclos requeridos (fs. 14 a 15).

II.6.  Por escrito de 15 de abril de 2016, la ahora accionante en calidad de beneficiaria del SSU, solicitó a la Comisión de Prestaciones del mencionado Seguro, entre otros autorice la adquisición del medicamento Trastuzumab 440 mg en ampollas, sin ningún costo, en la cantidad necesaria y requerida por su médico tratante hasta obtener el alta definitiva; ameritando que, mediante Resolución 64/16, su petición fuera rechazada, indicando que la misma fue resuelta a través de Resolución 171/15, que reconoce el otorgamiento del 50% del costo total de diez ciclos del medicamento a su favor (fs. 24 a 25).

II.7.  Mediante nota de 20 de junio de 2016, la ahora accionante en calidad de beneficiaria del SSU, solicitó al INASES intervenga en su caso, poniendo en conocimiento que su persona fue diagnosticada con cáncer de mama con metástasis en ganglios y que el mencionado Seguro solo reconocía la adquisición del tratamiento médico recomendado de Trastuzumab 440 mg, en un 50%; es decir, cinco ampollas de las dieciocho requeridas; lo que ameritó que dicha entidad mediante instrucción DAJ/EXT/0136/2016 de 5 de julio, instruya al SSU que de manera inmediata y con carácter obligatorio, se haga cargo del 100% del coste de los dieciocho ciclos del medicamento Trastuzumab 440 mg en ampollas, aclarando que el tratamiento debe ser brindado en forma inmediata y continua, que no debía ser interrumpido por trámites y resoluciones administrativas; puesto que, una actuación contraria ocasionaría la conculcación de sus derechos a la vida, a la salud y seguridad social de la accionante (fs. 27 a 28).

II.8.  Cursa Acta de 15 de agosto del 2015, suscrita por María Eugenia Parada Velasco, Notaria de Fe Pública de Primera Clase 19 del departamento de Santa Cruz, dando cuenta que la fecha indicada a petición de María Teresa Ossorio Caballero de Serrano, se hizo presente en el SSU a objeto de recoger el medicamento Trastuzumab 440 mg (sexto ciclo), ordenada por el médico oncólogo en favor de la nombrada beneficiaria y aprobado por la Comisión de Prestaciones; sin embargo, el Gerente General de dicho Seguro, Oscar Rómulo Arano Peredo Cuevas, le negó su entrega con el fundamento de que ese “medicamento estaba aprobado en un 50% y el saldo del 50% seria cubierto por el beneficiario y/o asegurado, a quien en caso de no tener dinero se le podía financiar el medicamento ya que este no se encontraba en el Vademecum de los seguros y era Extraliname” (sic) (fs. 32).

II.9.  A través de informe médico de 19 de agosto de 2016, Ronny Zelada Rivero, médico oncólogo del SSU, da cuenta que la paciente María Teresa Ossorio Caballero de Serrano, con código de SSU 17283, portadora de cáncer de mama derecha, que posteriormente fue sometida a una cirugía oncológica de mastectomía más vaciamiento ganglionar axilar, así como quimioterapia estándar; habiendo recibido cinco ciclos del anticuerpo CERB 2 Trastuzumab 440 mg, indica que el sexto ciclo le debía ser administrado el 22 del indicado mes y año (fs. 33).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida y a la salud, alegando que habiendo sido diagnosticada y sometida a una cirugía de cáncer de mama, prescribiéndole posteriormente tratamiento de quimioterapia con la administración de manera continua e ininterrumpida del medicamento de dieciocho ciclos del medicamento Trastuzumab 440 mg en ampollas, que demandaba su tratamiento oncológico; el Gerente General del SSU, se negó a dotarle del sexto ciclo del medicamento esencial, no obstante que mediante instrucción DAJ/EXT/0136/2016 el INASES instruyó al mencionado Seguro que de manera inmediata y con carácter obligatorio, se haga cargo del 100% del coste de los dieciocho ciclos del medicamento Trastuzumab 440 mg en ampollas, que requería, aclarando que el tratamiento debe ser brindado en forma inmediata y continua, que no debía ser interrumpido por trámites y resoluciones administrativas, poniendo en grave riesgo la vida de la accionante.

En consecuencia, en revisión corresponde establecer si los hechos denunciados son evidentes, a objeto de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La protección procesal amplia del derecho a la vida

Sobre el resguardo del derecho a la vida mediante la acción de libertad, la SCP 2468/2012 de 22 de noviembre, modulando el entendimiento sentado por la SC 0044/2010-R de 20 de abril, estableció que: “…La naturaleza del derecho a la vida impone la casi eliminación de cualquier tipo de formalismo en su protección, pues resultaría un despropósito que quien solicite la tutela de su derecho a la vida cuya naturaleza siempre es urgente, reciba la respuesta de que debe acudir ante otro mecanismo procesal como la acción de amparo constitucional.

Por ello corresponde establecer la noción protectiva de la acción de libertad en relación al derecho a la vida, precisando que cualquier situación de vulneración del derecho a la vida será conocida a instancias de las acciones de amparo constitucional o de libertad indistintamente, justamente por el inmenso valor que el Constituyente ha asignado a dos nociones conceptuales elementales para la convivencia en nuestra sociedad boliviana: 1) La protección de la vida humana es el valor fundamental sobre el cual se construye la noción de Estado Social de Derecho, por ello es el primer derecho fundamental enunciado en el texto constitucional; y, 2) La administración de justicia está al servicio de la población y de la sociedad sobre la base de criterios anti formalistas en búsqueda de un sistema de verdad material. De ahí, resulta inaceptable que cuando se solicita la protección del derecho a la vida ante la jurisdicción constitucional, ésta deniegue la tutela con el argumento procesal de la idoneidad recursiva; además de ello el art. 125 es claro al enumerar las condiciones de activación de la acción de libertad, pues en la primera frase señala: ‘Toda persona que considere que su vida está en peligro…’, de una interpretación literal de la norma constitucional se desprende que el Constituyente lejos de condicionar la activación de la acción de libertad por vulneración del derecho a la vida a la vinculación causal de privación previa del derecho a la libertad, se limitó a enumerarlo como causal independiente de activación de la acción de libertad en concordancia normativa con los arts. 46 y 47 del Código Procesal Constitucional (CPCo). En esa dimensión argumentativa es que se establece que el derecho a la vida por la tutela inmediata que requiere puede ser protegido indistintamente por la acción de amparo constitucional o por la acción de libertad, pues una interpretación diferente afecta la noción básica de interpretación de los derechos humanos (así mismo de los derechos fundamentales), cual es la interpretación favorable al ser humano.

En el mismo sentido ultraprotectivo de la acción de libertad antes glosada, es menester aclarar la inaplicabilidad bajo ninguna circunstancia de la regla de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad cuando se denuncia violación del derecho a la vida o integridad personal. Sobre el tema, es preciso citar la SC 0008/2010-R de 6 de abril, la SC 0080/2010-R y especialmente la SC 0589/2011-R de 3 de mayo, que fueron contundentes en señalar que no se aplica bajo ninguna circunstancia la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad cuando se denuncia violación del derecho a la vida.

En este mismo sentido la SC 0589/2011-R de 3 de mayo, reforzando dicha comprensión, dijo: ‘El art. 18 de la CPEabrg, instituyó el recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad prevista por el art. 125 de la CPE, como un recurso extraordinario cuya finalidad esencial era la protección a la libertad, ámbito de tutela que ha sido ampliada en el orden constitucional vigente a la vida, que como se ha visto, constituye un derecho primario en sí, inherente al ser humano, y por ende su protección es prioritaria, por constituir un bien jurídico primario y fuente de los demás derechos. Por ello, a diferencia de la tutela a la libertad, y su condicionamiento del agotamiento previo de las instancias intra procesales, para pedir su protección a través de este medio constitucional idóneo, eficaz e inmediato, respecto a la vida, su tutela puede ser solicitada de manera directa; es decir, que puede acudir a la jurisdicción constitucional, sin tener que agotar previamente la vía jurisdiccional’” (el resaltado es añadido).

III.2.  Sobre el principio de continuidad en la prestación de servicios de salud en caso de enfermedades crónicas

El alcance de este principio ya fue desarrollado por el extinto Tribunal Constitucional en la SC 1294/2004-R de 12 de agosto, que precisó lo siguiente: “…el derecho a la vida es el bien jurídico más importante de cuantos consagra el orden constitucional, de ahí que se encuentre encabezando el catálogo de los derechos fundamentales previstos en el art. 7 de la CPE. Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos, debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento. Que de igual manera se reconocen también los derechos a la salud y a la seguridad social contenidos en los arts.7 incs. a) y k) y 185 de la Constitución.

En protección de estos derechos, la atención de asegurados con enfermedades crónicas, en su primera fase, se encuentra a cargo de la CNS, dentro de los períodos establecidos por el art. 16 del CSS, 39 y 40 de su Reglamento, correspondiendo al Ministerio de Salud y Previsión Social la continuación del tratamiento conforme lo dispone el art. 11 del          DL 14643.

Que de las disposiciones señaladas se infiere que el tratamiento de los enfermos crónicos supone una atención que debe ser prestada en forma inmediata y continua, no debiendo ser interrumpida por trámites y resoluciones administrativas, que en definitiva determinan únicamente la transferencia de responsabilidad sobre el suministro y costo del tratamiento, que pasa de una entidad a otra del Estado como es la Caja Nacional de Salud al Ministerio de Salud y Previsión Social; responsable de la protección de la salud de las personas, debiendo en su caso dicho Ministerio brindar la atención médica adecuada a través de otros centros de salud, si lo viere conveniente, y sólo en ese caso la Caja Nacional de Salud podrá suspender el tratamiento; importando toda discontinuidad en el tratamiento un atentado a la vida y a la salud del paciente.

El Ministerio de Salud y Previsión Social al no haber implementado los centros apropiados para prestar atención hospitalaria, médica y farmacéutica a los enfermos crónicos ni asumido el costo de dichos tratamientos en su defecto, conforme lo prevé el art. 11 del D.L. 14643; y al contrario, al pretender eludir tal responsabilidad ha incurrido en una omisión indebida que atenta contra los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la paciente consagrados en la Constitución” (el resaltado nos corresponde).

Razonamiento que es asumido por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0229/2015-S3 de 5 de marzo, expresando lo siguiente: “La jurisprudencia constitucional entendió que: ‘El derecho a la salud es aquel derecho que por virtud del cual la persona humana y los grupos sociales   -especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida’ (SC 0026/2003-R de 8 de enero).

En ese sentido, se entiende que el mantenimiento de las condiciones adecuadas para que las personas alcancen un estado óptimo de bienestar físico y mental, depende -entre otros muchos factores- de la eficiencia y calidad de la prestación de los servicios de salud, respecto de los cuales el art. 38.II de la CPE, establece que: ‘Los servicios de salud serán prestados de forma ininterrumpida’.

Esta disposición constitucional contempla el principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud, el cual supone la garantía de las personas que reciben determinada atención médica o iniciaron un tratamiento médico respecto de una determinada enfermedad, no se vean afectados con la privación del mismo, pues en ambos casos se tiene que dicha interrupción implicaría un potencial riesgo de su derecho a la vida.

Entonces, el principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud conlleva una obligación inexcusable que debe ser cumplida por parte del Estado, y que a la vez constituye en una garantía de los usuarios de salud de que el servicio no será interrumpido, menos aún si de dicha prestación depende la continuación de un tratamiento médico especializado que compromete su propia subsistencia física, como es el caso de los pacientes diagnosticados con insuficiencia renal crónica, que por su grado de vulnerabilidad física requieren del tratamiento permanente del servicio de hemodiálisis para mantenerse con vida.

La vigencia de este principio determina a su vez, la obligación del Estado de evitar cualquier situación que ponga en peligro los derechos de los usuarios del servicio de salud, como el de no verse privados de una eficaz y continua atención médica” (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Análisis del caso concreto

En el caso en revisión, la accionante denuncia la vulneración de su derechos a la vida y a la salud, señalando que en su condición de beneficiaria del SSU, luego de haber sido sometida a una cirugía de cáncer de mama y que le fuera prescrito por el médico oncólogo de la referida entidad de salud sesiones de quimioterapia con dieciocho ciclos de Trastuzumab 440 mg en ampollas a ser aplicadas de forma inmediata y continua, el Gerente General del nombrado Seguro, le negó la entrega del sexto ciclo del medicamento que venía recibiendo, no obstante que el INASES mediante instrucción DAT/EXT/0136/2016, instruyó a dicho Seguro, que de manera inmediata y con carácter obligatorio, se haga cargo del 100% del coste de los dieciocho ciclos de las ampollas requeridas, por no estar contempladas en el LINAME, poniendo en grave riesgo su vida y su salud con dicha interrupción.

Precisado en el caso particular que el acto ilegal denunciado constituye una amenaza directa al derecho a la vida de la ahora accionante, en el marco de los entendimientos jurisprudenciales descritos en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que estableció que la tutela inmediata al derecho a la vida puede ser protegido indistintamente por la acción de amparo constitucional o por la acción de libertad, cuando éste se encuentra afectado o amenazado, pues una interpretación diferente afecta la noción básica de interpretación de los derechos humanos; por lo que, corresponde activar la noción protectiva de la acción de libertad en relación a la vida e ingresar al análisis de fondo de la problemática jurídica expuesta, haciéndose abstracción de la regla del principio de subsidiariedad excepcional que rige esta acción tutelar.

En ese sentido, de antecedentes adjuntos al expediente se tiene que la ahora accionante, con código 17283, beneficiaria del SSU de Santa Cruz, luego de haber sido diagnosticada y sometida a cirugía de cáncer de mama, solicitó a través de su esposo Jesús Rodolfo Serrano Barba, asegurado del mismo, a Oscar Rómulo Arano Peredo Cuevas, Gerente General de dicha entidad -ahora demandado- le fuese dotados medicamentos prescritos por su médico oncólogo para su tratamiento de quimioterapia, adjuntando a dicho efecto el informe médico de 21 de octubre de 2015 (Conclusiones II.2 de este fallo constitucional), emitido por Ronny Zelada Rivero, médico oncólogo del SSU, por el cual daba a conocer a la Comisión de Prestaciones de ese ente gestor de salud, que María Teresa Ossorio Caballero de Serrano beneficiaria del mismo, portadora de cáncer de mama derecha, quien habiendo sido sometida a una mastectomía, dando como resultado de quimioterapia patológica cancinoma ductal infiltrante, requería que el tratamiento de quimioterapia sea complementado con drogas de segunda línea con Transtuzumab 440 mg cada veintiún a veintiocho días; es decir, dieciocho ciclos, más Paclitacel 300 mg por el mismo periodo; por lo que, solicitó que al no estar contemplados los medicamentos prescritos en el LINAME, fuesen otorgados en favor de la beneficiaria, siendo que el estudio de inmunohistoquimica reportaba CERB2 NEU positivo (+++); petición que dio lugar a que la Comisión de Prestaciones del mencionado Seguro, mediante Resolución 158/15 modificada por 171/15 otorgue a la beneficiaria el 50% del costo total correspondiente a diez ciclos del medicamento de Trastuzumab de 440 mg en ampollas; es decir, reconocía el otorgamiento del 50% del costo total de diez ciclos prescritos, debiendo correr el saldo a cargo del asegurando; es así que, habiendo sido reconocido por el Seguro demandado únicamente cinco ciclos de los dieciocho que necesitaba la paciente para la continuidad de su tratamiento médico, el 23 de junio de 2016, la ahora accionante acudió ante el INASES solicitando se le otorgue el libre de costo el medicamento que requería para continuar con su tratamiento oncológico; aduciendo además que, mediante memorial impetró a la entidad demandada el cumplimiento legal y motivado de su petición de dotación de medicamento; empero, el mismo no mereció pronunciamiento alguno hasta la fecha a pesar de tratarse de una medida urgente y necesaria para dar atención a su vida y salud.

Producto de ello, el INASES conforme a las facultades conferidas por el Decreto Supremo (DS) 25798 de 2 de junio de 2000, mediante instrucción DAJ/EXT/0136/2016, concedió la solicitud efectuada por la accionante instruyendo al Gerente General del SSU la compra excepcional en el 100% del medicamento Trastuzumab 440 mg en ampollas, a ser utilizado para su tratamiento de cáncer, aclarando textualmente que el tratamiento requerido debía ser brindado en forma inmediata y continua, que no debía ser interrumpido por trámites y resoluciones administrativas; puesto que, al determinar la improcedencia del pedido referido, se estaban conculcando los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social de María Teresa Ossorio Caballero de Serrano, basando su dictamen en la Resolución Ministerial 1035, que autoriza la compra excepcional de medicamentos que no se encuentren contemplados en el LINAME, para enfermedades no prevalentes, siempre y cuando el medicamento excepcional este indicado para la patología que presente el paciente; sin embargo, no obstante la determinación emitida por el INASES, el 15 de agosto de 2016, habiéndose constituido la accionante ante el SSU a objeto de recoger el sexto ciclo del medicamento, consistente en un ampolla de Trastuzumab de 400 mg, el Gerente Médico de dicho Seguro, les negó su entrega argumentado que “estaba aprobado en un 50% y el saldo del 50% seria cubierto por el beneficiario y/o asegurado, a quien en caso de no tener dinero se le podía financiar el medicamento ya que este no se encontraba en el Vademecum de los seguros y era Extraliname” (sic), conforme se tiene del acta suscrita la indicada fecha por María Eugenia Parada Velasco, Notaria de Fe Pública de Primera Clase 19 del departamento de Santa Cruz.

De lo anotado se advierte que, la autoridad demanda al haber negado la dotación del medicamento esencial que le fue prescrito a la ahora accionante para su tratamiento oncológico, haciendo caso omiso a la instrucción DAJ/EXT/0136/2016 emanada por el INASES, que le instruye la compra del medicamento requerido de forma excepcional, se tiene que actuó indebidamente, pues dicha negativa y omisión arriesga seriamente sus derechos a la salud y a la vida, tomando en cuenta que en su condición de paciente con cáncer, la amenaza que representa el anuncio de la interrupción de su tratamiento por la no dotación del medicamento correspondiente, reviste de una enorme gravedad al verse impedida de poder continuar con el mismo, más aún cuando el SSU a través de su Gerente General demandado, en el marco del razonamiento glosado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, que garantiza la vigencia del principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud de personas con enfermedades crónicas, como es el caso de María Teresa Ossorio Caballero de Serrano, debió garantizar que el tratamiento le fuese brindado de forma inmediata y continua a efecto de no conculcar los derechos invocados de la accionante; toda vez que, por una parte conforme lo expuesto en la jurisprudencia precedente “…el tratamiento de los enfermos crónicos supone una atención que debe ser prestada en forma inmediata y continua, no debiendo ser interrumpida por trámites y resoluciones administrativas, que en definitiva determinan únicamente la transferencia de responsabilidad sobre el suministro y costo del tratamiento…” (las negrillas nos corresponden); consecuentemente, corresponde a este Tribunal, en resguardo del citado derecho fundamental conceder la tutela demandada.

Por lo expuesto, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela solicitada, efectúo una adecuada compulsa de los antecedentes procesales.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en todo la Resolución 10/2016 de 22 de agosto, cursante de fs. 120 a 125, pronunciada por el Tribunal Quinto de Sentencia Penal del departamento de Santa Cruz; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO